论当前诱惑侦查立法中不足的完善途径

许珂

摘 要：诱惑侦查主要分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。诱惑侦查作为一种具有双面性的侦查手段，如果运用得当，会及时侦破犯罪，实现刑事诉讼及时追诉犯罪的任务；否则，会对公民的权利造成极大的威胁，损害侦查机关的形象，造成国家权力的滥用。

诱惑侦查在近年日益严峻的隐形化犯罪的挑战中得到了更多的应用。尽管2012年修订的刑事诉讼法的第151条的规定试图提升此类侦查手段的法治化程度，但由于法律规定的宽泛与模糊、司法处断原则的失当与片面，诱惑侦查适用过程中凸显出执法无序与司法失范的弊端。完善途径是，在法律解释论层面，应当对适用范围、法制化规范形式与内容予以明确；基于我国特有的查权规制现状，采用控权最为严格的分离式混合模式，即无论是违反诱发他人产生犯意的主观标准，还是僭越客观标准，即侦查人員使用了过度且令普通人难以抵御的诱惑手法，均属违法。

关键词：诱惑侦查；立法；不足；完善途径

1 诱惑侦查概述

（一）诱惑侦查概念

学术界对诱惑侦查的概念莫衷一是，众说纷坛，其中不乏将诱惑侦查与相关的一些类似概念混淆，因此，我们有必要明晰诱惑侦查的概念。

观点一：诱惑侦查，是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。

观点二：所谓诱惑侦查，又称警察圈套、侦查陷阱、侦查圈套，一般是指侦查机关在进行一段时间的初步侦查后，在已经掌握了一定的犯罪线索或证据，但尚缺乏足以定罪起诉的证据时，预先制定侦查计划，由侦查人员经过化装，促使犯罪嫌疑人在特定的环境、条件下实施犯罪行为，待犯罪行为实施后，再对犯罪嫌疑人加以拘捕的侦查方法。

观点三：诱饵侦查（又称诱惑侦查、侦查陷阱、侦查圈套），泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情境或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓动、诱使他人实施犯罪并进而侦破案件、拘捕犯罪人的侦查手段。

观点一阐述的诱惑侦查概念中，将嫌疑人的犯罪原因仅限于“实施某种行为有利可图”之中，这是不全面的。诱惑侦查包括警察示弱佯装被害丧失行动能力的情境，警察利用感情、肉体等关系影响嫌疑人的情境，警察作出有意加入犯罪的意思表示的情境等，这个中情境并非全部诱因均是有利可图，诱因包括物质利益或精神或感情利益等。因此观点一说法不全面。

观点二中认为“警察圈套、侦查陷阱、侦查圈套”和诱惑侦查是同一概念的不同表述。而事实上“侦查圈套、警察圈套和侦查陷阱”其表述已有了先入为主的违法意识，诱惑侦查是为达到侦破案件目的，侦查人员有意使用的技术策略，为嫌疑人设置特定犯罪情境，或为其提供犯罪契机从而诱使他人犯罪进而侦破案件的这一过程中并不能完全定性为违法行为，若使用诱惑侦查手段过当，才会转变为警察圈套、侦查陷阱。

观点三表述的概念完善了诱惑侦查的主体范围，不仅限于侦查机关人员，而是国家侦查人员和受雇于国家追诉机关的人员。观点三认为诱惑侦查包括两方面：一是“设计某种诱发犯罪”的犯意诱发型诱惑侦查，二是“为实施犯罪提供条件或机会”的机会提供型诱惑侦查。在2012年修订的《刑事诉讼法》第151条第一款规定中可以看出，立法者意在禁止侦查人员诱使他人产生犯意，将主观标准作为合法性的判断标准。因此在诱惑侦查现为法律所承认的情况下，犯意诱发型诱惑侦查手段是具有违法性，观点三存在错误。

综上所述，笔者认为对诱惑侦查的合理解释应是：侦查机关工作人员或国家追诉机关工作人员或侦查机关委派、协助人员，为查明案情，在拥有一定的犯罪证据和线索时，诱使已有犯罪倾向的侦查对象，暴露其犯罪意图，在侦查人员控制下明显地实施犯罪行为，在犯罪行为实施过程中，抓住时机逮捕嫌疑人的特殊侦查手段。

（二）诱惑侦查分类

学术界普遍用二分法将诱惑侦查区分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。机会提供型诱惑侦查指特意设计某种诱发犯罪的情境，犯意诱发型诱惑侦查指根据犯罪活动的倾向提供其实施犯罪的条件和机会。

理论界普遍认为犯意诱发型诱惑侦查不合理，其理由在上述概念评述中已提及，此处不再赘述。机会提供型诱惑侦查通常承认其合理性。从实体法的角度看，因提供机会型诱惑侦查而被拘捕的犯罪分子，在诱惑侦查手段实施前已有犯罪行为，即使单看被诱惑之犯罪，其主动权也是掌握在犯罪分子手中，他可以以其自由意志决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式实施犯罪行为，诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅是提供有利机会。从程序法角度看，提供机会型诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程，基本上都是以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件，即先有案件的发生，然后通过立案启动侦查程序，所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定。

（三）诱惑侦查合法性的研究价值

从上世纪60年代开始，各国对诱惑侦查的合法化认定都遭受着此类侦查手段是否正当合理的社会质疑。持否定观点者认为，依赖于诱惑侦查的手段实质是一种欺骗行为，是损害社会信任度、降低侦查机关执法公信力的诱因，更是道德滑坡的公权力导火索。此处应将犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查分开讨论。

1、犯意诱发型诱惑侦查

在诱惑侦査过程中，侦查人员为侦破案件，会为被侦查对象设定特定的情境、提供犯罪机会，从实体法角度讲，侦查人员也成为了犯罪的直接或间接参与者，若在司法实践中，只追究被侦查对象的刑事责任而对侦查人员的刑事责任忽略不计，这对群众实属不公平，这是公权力对法律明知故犯的失当。

另一方面，从人性的弱点来说，，在一定的诱惑面前，任何人的意志都有可能产生动摇，产生冲动感，进而实施不恰当的行为。我们应允许或者相信任何人能够通过自律加以改正。相反，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，这就等同于引诱无辜的人去实施犯罪行为。因此，犯意诱发型诱惑侦查无异于对被诱惑人员进行人格测试，若将此发挥及至，我们的社会可能成为一个胆战心惊的社会。因此，否定犯意诱发型诱惑侦查的合法性与正当性是有道理的。

2、机会提供型诱惑侦查

首先我们需要明确，主动打击、预防犯罪是警察的天职，而刑罚是惩治犯罪的应有之义，在机会提供型诱惑侦查中，警察作为人民利益的捍卫者、维护国家正常运转的代表力量，毋庸置疑不需要对侦查中的案件负有刑事责任。

其次，对于一些对毒品犯罪、白领犯罪、有组织犯罪和高智商犯罪案件等当下新形势的隐性或无被害人犯罪，如果仅仅采用常规侦查手段确实难以奏效。在追惩犯罪的社会压力下，完全忽视诱惑侦查的积极作用似乎过于片面。机会提供型诱惑侦查是打击隐藏性强的重大刑事案件的重要手段，其定性并不能认为是制造犯罪，否认其合法性、正当性，是与犯意诱发型诱惑侦查不同的。

2 诱惑侦查的合法性之立法体现

（一）诱惑侦查的合法性立法现状

在我国由于受实体正义诉讼价值观念的影响，在《中华人民共和国人民警察法》和《中华人民共和国国家安全法》中只作了相当笼统的规定：如“侦查机关为侦查犯罪的需要，可以使用秘密的侦查手段”。2000年最高人民法院出台了《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件纪要通知》，对涉及到诱惑侦查的犯意引诱与犯罪数量、特情所获证据的效力、特情介入的案件等作出了较为详细的规定，但其适用范围只限于毒品犯罪案件。公安部2012年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条规定，隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。

2012年新修订的《刑事诉讼法》第151条第一款规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”

（二）诱惑侦查的合法性立法中存在的问题

诱惑侦查可谓自古有之，但其扩大适用的趋势，因侦查机关为应对隐形犯罪猖獗的趋势，因此扩大其使用范围。在司法实践中日趋常态化的手段，其在立法上寻求合理正当性之路却进程缓慢。2012年刑事诉讼法新增的第151条规定，看似对诱惑侦查进行了合法化授权，但法律规定仍显模糊，诱惑侦查到底有无法律上的明文依据仍然存疑。诱惑侦査的合法界限、适用程序等法治化核心要素是否具备，也需要进一步通过解释法律来加以明确。从司法实践的角度来看，2012年修改刑事诉讼法前后，针对诱惑侦查的司法审査普遍存在判断标准不当、推理判断方法欠缺的弊端。除了片面地提出“犯意引诱”与“机会提供”两个概念外，司法人员对诱惑侦查的审核控制再无其他明确、可操作的凭据，司法失范状态十分严重。立法缺位以及如今的立法规定模糊、司法处断原则与判断标准的失范，必然导致侦査执法实践的无序：诱惑侦查手段的运用存在很大的随意性，在破案考核的压力下设置圈套、炮制犯罪的滥用案例时有发生，这些都严重威胁着公正审判的实现与刑事司法体系的声誉和公信力。基于此，全面检视、分析诱惑侦查运用中存在的问题，分析这些问题的制度性缘由，就具有重大的理论与现实意义。

该款首先将使用诱惑侦查手段限制在“必要的时候”，但未对何为“必要的时候”进行解释；其次，对使用“诱惑侦查”的批准还是规定为“公安机关负责人”，这表明今后这种手段的使用还是内部人的监督，而实践证明，由内部人进行监督，手段是乏力的，更无法监督官员。

刑事诉讼法第151条对于诱惑侦査可以适用的案件范围以及审批、适用时限、监督等程序控制机制的规定比较简单、初步。条文本身仅仅要求“为了查明案件，在必要的时候”即可采取诱惑侦查，批准主体则为“公安机关负责人”。与另外一类秘密侦査手段—技术侦査的条文相比，立法者對诱惑侦查的授权更为宽松，既不需要针对“严重危害社会的犯罪案件”，也不需要“经过严格的批准手续”。

（三）立法建议

2012年修改刑事诉讼法过程中增加的第151条第1款，可以看作是诱惑侦査迈向法治轨道的开端。由于法律文本表述的宽泛与模糊，理论界与实务界亟需综合运用各种解释方法，对诱惑侦査的合法性判断标准、适用对象、程序控制机制、法律后果等进行填补与完善，以真正达成授权加规制的双重立法目的。

在适用范围而言，笔者认为，刑事诉讼法第151条第1款“査明案情”、“必要的时候”首先应当限于“采取其他侦査手段难以获取犯罪证据”的案件。基于诱惑侦查扩张适用所针对的主要犯罪类型，其所适用的案件范围应当限于交易型犯罪。这里的“交易型”是指犯罪人之间存在广义上的利益交换关系，而不仅限于毒品、走私、文物倒卖犯罪等犯罪类型，还包括贿赂、国家秘密与国家安全类犯罪等。

就诱惑侦査法治化的规范形式而言，刑事诉讼法及其立法、司法解释、规范性文件固然重要，但同时应当与司法判例结合起来，才能真正实现全面、细致规制诱惑侦查的任务。特别是诱惑侦查的合法性判断标准及其适用，主要依赖司法判例的规范与指导，才能应对千差万别、因案而异的引诱手法所引发的规制难题。

就诱惑侦查法治化的规范内容而言，合法性判断标准是核心问题。现有的“犯意引诱”与“机会提供”二分的通说值得深人反思，其不仅逻辑上难以自洽，规范效果上也存在重大疏漏。这种二分法说到底仅仅关注了主观意图，采取了主观标准的立场，而严重忽视了客观方面侦査人员引诱手法的限度问题，拘泥于主观意图的证明这一难题，导致在实务运用中困难重重。笔者主张采用法治发达国家采用的分离式混合标准，即违反主观标准或客观标准其中之一，诱惑侦查即应当被判定为违法。这一标准是最严厉的合法性控制标准，在当前我国高度单向、集中的侦查权配置背景下，更符合法治精神；毕竟在我国对常规侦查方式的法治化与对秘密侦查方式的法治化，需要同步进行。

参考文献

[1]龙宗智.上帝怎样审判[M].北京：中国法制出版社，2000.211-212.

[2]刘国清，刘晶.刑事证据规则实务[M].上海：上海社会科学出版社，2001.71.

[3]吴宏耀.论我国诱饵侦查制度的立法构建[J].人民检察，2001，（2）：12.

[4]魏东.论诱惑侦查“有限适用”理论及其借鉴[J].四川警官高等专科学校学报，2003，（1）：40.

[5]曹坚.在合理性与合法性之间：诱惑侦查的实践困惑与理论出路.[J].北京人民警官学院学报，2004，（1）：35.

[6]程雷.论诱惑侦查的程序控制[J].法学研究，2015，（1）：154.

[7]吴丹红、孙孝福.论诱惑侦查[J].法商研究，2001，（4）：26.

[8]刘善春、毕玉谦、郑旭：诉讼证据规则研究，中国法制出版社2000，216-217

[9]马滔：诱惑侦查之合法性分析.[J].中国刑事法杂志，2000，（5）：71

[10]熊秋红：《秘密侦査之法治化》.[J].中外法学，2007，（2），143

[11]参见刑事诉讼法第148条对技术侦査措施适用范围与批准手续的规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条、第256条则分别进一步限制了技术侦査措施的适用案件范围，明确了需经地市级以上公安机关负责人批准方可适用技术侦查措施。但该解释对诱惑侦查的适用范围与审批程序，则基本上照抄了刑事诉讼法的宽泛规定。