论人大代表的代表原则——兼议《代表法》第2条和第20条的修改

陈明辉

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)



论人大代表的代表原则
——兼议《代表法》第2条和第20条的修改

陈明辉

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

代表原则即代表进行代表活动时应当遵循的价值立场，主要有强制委任原则和自由委任原则两种类型。强制委任原则主张代表必须遵循选民的意志和利益，而自由委任原则主张代表应当独立代表全体人民的利益。五四宪法确立人大代表的强制委任原则，但现行宪法有了新的突破，确立了一种介于强制委任与自由委任之间的新型的代表原则。这种符合社会主义国家人民代表大会制的代表原则既是一种制度创新，也是一种理论创新，应当予以坚持和完善。现行《代表法》在人大代表工作制度上尚存在不足之处，需要适当修改，落实现行宪法所确立的代表原则。

代表原则；强制委任；自由委任；人大代表；代表法

人大代表代表什么，在理论上可称之为代表原则问题。长期以来，在人大代表制度的相关研究中，人大代表的代表原则及与代表原则相对应的人大代表工作制度一直缺乏细致地梳理。既有的理论观点一般照搬西方代表理论的分析框架定义我国人大代表的代表原则。1954年宪法中对人大代表制度的体制安排，因受前苏联宪法影响较大，尚可适用西方代表理论的分析框架。但是，1982年宪法对人大代表的选举制度、工作制度和罢免制度的规定均有了很大的变化，已经突破了传统代表原则的二分法，形成了一种独具中国特色的代表原则。可惜的是，这种全新的代表原则始终没有得到理论界的重视，以致不断有人要求重新回到1954年宪法的强制委任代表原则之下，或者要求采用当代西方普遍使用的自由委任原则。笔者认为，1982年宪法对代表原则的重新设计，是对人民代表大会制度的一次超越既有理论的制度创新，正是缺乏对这一新兴的代表原则进行理论阐释，其正当性和科学性缺少理论证成，制约了人民代表大会制度优越性的充分法发挥，直接影响了人大代表具体工作制度的设计和实施。因此，本文试图通过分析代表原则的既有学说，为1982年宪法确立的代表原则提供理论参照系，通过梳理代表原则条款在宪法文本中的变迁以及在《代表法》中的具体呈现，归纳出现行宪法下人大代表的代表原则。最后以此检视现行《代表法》对人大代表的工作制度的相关安排，提出几点合理化的建议。

一、代表原则及其类型

代表原则即代表进行代表活动时应当遵循的价值立场。代表原则问题是代表理论中的核心问题之一，它包括以下两个命题：(1)选举出来的代表究竟代表谁的利益，是全体人民的利益还是本选举单位或选民的利益；(2)代表对利益的判断，究竟是根据自己的独立判断还是遵循本选举单位或选民的判断。代表原则不同于选举原则，选举原则是代表产生方式及产生程序的原则，而代表原则是选举出来的代表进行代表活动时应当遵循的原则。选举原则适用于代表产生阶段，代表原则适用于代表产生后的实质性活动阶段。代表原则制度与选举制、罢免制度一同构成了代表制度的核心内容。

在代议制初创阶段，选举、代表和罢免结紧密结合在一起。代表从阶级、选区或行业团体中选举出来，自然代表原选举单位的利益，由原选举单位进行罢免和更换。然而，随着代议民主的深入发展，在这种选举、代表、罢免一体化的代表制下，代表利益观的狭隘性和代表独立性的缺乏等问题逐渐暴露出来。近代以来的大多数国家并未采用代表原则与选举原则相挂钩的制度设计，在选举制上仍然适用地域代表制、行业代表制以及多党政治下的比例代表制原则，但在代表原则上，则认为议员并非原选举单位的代表，而是全体国民的代表，议员并不用对原选举单位负责。随着直接民主、参与式民主、代表性官僚等新型民主形式的兴起，代表产生方式呈现多元化的趋势，更具实质内容的代表性问题逐渐取代选举成为民主理论和实践中的焦点问题。代表的代表性逐渐取代选举成为更为重要的合法性标准。代表原则问题也脱离选举，成为一切民主形式中代表理论中一个至关重要的问题。

代表的产生仅仅是代议制度启动的第一步，在代表产生之后，代表代表什么、如何代表、怎样保证代表的代表性才是代议制的本质问题。代表功能的实现一方面需要确保代表执行被代表者的意志，另一方面又需要对被代表者控制代表的方式予以适当控制，不允许被代表者随意撤换代表，以免妨碍代表正常履行代表义务。要真正做到两全其美是非常困难地。代表的代表性就体现在两个极端的平衡上。如何把握代表独立性的平衡，形成了主要有三种理论观点，两项代表原则。这三种理论观点分别是委托说、代表说和国家机关说。由这三种理论观点产生了两种代表原则，基于委托说而产生的强制委任原则和基于代表说而产生的自由委任原则。国家机关说则基于法律实证主义的立场，回避了议会议员代表谁这个政治问题，因而没有提出代表原则。

(一)强制委任原则

强制委任原则，又称为强制委托说、委托说。根据该原则，代表作为选民的受委托人，其在议会中的活动应当严格遵照将其选举出来的选民或选区的意志，代表对选民或选区负责并接受其监督，后者可以按照法定程序罢免代表。根据王世杰、钱端升两位的理解，这种委托说有两层意思：一是承认议员与选民之间存在一种私法上的委托关系；二是这种委托关系仅仅存在于议员与其本选举区选民之间。[1]这种代表原则最早存在于欧洲封建时期的等级议会，对于反抗专制王权起到过巨大作用。后来也被不少社会主义政权和国家采用。强制委任原则的主要特点就是代表对自己选民及其选举单位负责，并随时可依照程序撤换。

强制委任原则下代表的代表性遭受到来自两个方面的质疑。一方面是强制委任与代表的概念不合，难以成为一项代表原则。卢梭从根本上否认代表与民主的结合，认为民主制度需要的是完全听从人民意见的代理人，而不是代表。顺延卢梭的逻辑，只有直接民主才是民主，代表制根本就不是民主。卢梭式的激进的民主尽管在思想史上产生了巨大的影响，但即便是在法国大革命时期，人们也没有将其付诸实施。人民(选民)永远在场，或者人民(选民)时时出场，政府仅仅是人民代理人，从根本上否定了代表的概念。受卢梭的民主思想影响而形成的强制委任原则，在对代表概念的界定上构成了对卢梭民主理论的一种反叛，但其精神实质仍旧是卢梭式的。强制委任主张代表应代表原选区及其选民的利益，自由委任主张超越原选区及其选民的利益，要求代表代表全国人民的利益。在这一点上，强制委任构成了与自由委任原则相对应的一项原则。然而，代表需要一定的独立性才能成立，如果我们永远看不到选民在场，那绝不是代表，但选民永远在场，这也不是代表。因而严格来说，强制委任原则并不符合代表的概念，它只是代理原则，而不是代表原则。另一方面，任何选举都是为了选出专业知识、能力和品德上出众的人。从功能意义上说，强制委任原则使代表的地位失去基本保障，完全受制于易变的民意，无法尽心尽力地为本选区选民和全国谋求长远利益。随时可以罢免的危险使得选举竞争常态化，也不利于国家政局的稳定。而且，单纯对全体国民意见的收集和表达，能否达成一个客观公正的人民意志，在理论上存在很大的争议。

(二)自由委任原则

自由委任原则，也称作代表委任原则或代表说。该原则否认议员为其本选区选民的受托人，而认为议会全体为全国人民受托人。[1]自由委任原则对于代表从不同的地区、行业或政治阵营选出这些代表的产生方式，仅将其视为谋求选举便利之举，而不考虑其背后的政治含义。一旦选举出来，无论是作为全体的代议机关还是个体的代表，都应当为普遍的公共利益考虑，而不应受制于特殊利益。尽管代表的产生以选区划分为基础，但代表并不从个人和地方的立场出发，而是从全国的立场出发。如此一来，划分选区进行选举变成了投票表决的技术性手段，它本身并无特殊含义。[2]现代国家的政党政治给自由委任原则带来了一定的挑战，现代宪法较好地处理了这一问题，目前世界上的大多数国家仍是实行自由委任原则。

自由委任虽有种种好处，但选民对代表的控制力不够容易引发民主赤字，这是自由委任原则始终挥之不去的一个硬伤。在这种制度下，代表在其任期内不能被选民或选举团体罢免，除非代表违反宪法或法律或者代表主动辞职。此外，还通过宪法赋予代表在议会期间的人身和言论特别保护权，使得任期内的代表取得了一种独立于选民的地位。客观来说，这的确为代表履行职责提供了方便，然而这种任期制在确保代表执行选民意志方面并无效果。在自由委任原则下，代表在代表谁的利益，是全体人民的利益还是选区人民的利益，又或者是其他利益集团的利益，甚至有没有在代表，很难加以判断和控制。人民即使对其不满意，也只有等待任期届满之后重新选举。

自由委任原则下的代表的确是真正的代表，它满足代表概念的基本内涵。但自由委任原则下，代表的独立性过大，会造成民主的赤字，从而丧失其从民主中获取的合法性基础。凯尔森从社会分工的角度出发，称此种代表原则为“政治上的虚构”。自由委任的代表原则实际上源自分工原则，而不是民主原则。“为了掩盖从这一原则到另一原则的这种转变，人们才使用了议会‘代表’人民的虚构。”[3]

(三)国家机关说

国家机关说主张抛却所有政治上和社会意义上的考量，否认代表与选民之间的政治关联，只从法律规范意义上解释代表与其选民之间的关系。这种观点产生了20世纪初德国和法国公法学界，代表人物有德国公法学大师拉班德。日本宪法学者美浓部达吉也继承了此种学说，主张“议会是代表全国国民(不包括殖民地人民)的机关”。[4]国家机关说是基于法教义学的立场，关注规范的适用而不是规范的制定。在法规范的适用过程中讲求政治的归政治、法律的归法律从而回避了代表原则的问题，但却并不是对代表原则的正面解决。对于制宪者和立法者来说，代表者代表谁的利益以及如何代表是无法回避的。有时在规范适用的过程中，适用者也要回到这个问题上来，才能准确适用规范。

比较而言，强制委任和自由委任两种代表原则各有优缺点，一个国家实行何种代表原则受制于其民主发展阶段及其政治现实。强制委任原则与自由委任原则的不同之处在于：(1)在代表谁的利益问题上，强制委任原则主张代表原选举单位或选区选民的利益，而自由委任原则主张代表应当代表全体国民的利益；(2)在利益的认定上，强制委任原则认为代表应当严格遵循原选举单位或选区选民表达出来的意志和主张，而自由委任原则则允许代表根据自己的判断代表全体国民的利益；(3)在对代表的控制上，强制委任制要求原选举单位或选区选民得随时罢免或撤换代表，而自由委任原则遵守严格的任期制，除非代表有违法犯罪行为，否则不得罢免。总的来看，强制委任原则害怕代表僭越“公意”，对代表持一种不甚信任的态度，注重对代表的全程监督和控制；自由委任原则害怕人民无法形成“公意”，[5]对代表持一种较为信任的态度，给予较大的独立性。

二、我国人大代表的代表原则的规范分析

马克思等社会主义经典理论家为了避免西方代议制中独立代表成为选民“主人”的危险，向来强调代表的“公仆”性质，要求能够对代表随时罢免。马克思在《“法兰西内战”初稿》一文中指出“代表必须严格遵守选民的确切训令，并且随时可以撤换。”[6]基于该理论立场，社会主义国家的代表制度普遍实行强制委任原则，要求代表严格遵循选民意志，并且选民可以随时撤换代表，从而保证选民对代表的控制。

我国人大代表的代表原则，由于现行宪法并未有明确的条款做出规定，理论界还存在不少争议。在新中国宪法史上，五四宪法第38条规定了人大代表受原选举单位的监督。并且，原选举单位有权依照法律规定的程序随时撤换本单位选出的代表。从该条款的规定来看，与其他社会主义国家的并无不同，都符合强制代表原则的基本特征。七五宪法未有任何相关规定。七八宪法第29条第与五四宪法第38条一字不差。八二宪法的规定有了重大变化，第77条规定：“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。”从“随时撤换”到“罢免”，至少有两层意思的变化：第一，删除“随时”二字意味着代表的任期得到了足够的尊重，代表的地位得到了进一步提升；第二，用“罢免”而不再用“撤换”，形式上的意义是用语更加正式，实质上的意义在于增加了代表的代表性而削弱了代表的代理性。

现行宪法在代表原则问题上的另外一点变化是列在第77条之前的第76条第2款的规定。过去的几个宪法文本中都没有这个条款，该条款也是我们理解现行宪法确立的代表原则的重要依据。在该条款中，原选举单位和人民都是代表的对象，在字面上似乎并未告诉我们何者优先。其实不然，该条款之所以将原选单位与人民相并列，而没有加以区分，源自于社会主义价值观中对整体利益与部分利益在根本上相一致的判断。[7]既然原选举单位与全体人民的利益在根本上是一致的，那么代表维护原选举单位的利益就是维护全国人民的利益，维护全国人民的利益也就是维护原选举单位的利益。根本利益的一致性并不否认可能存在的整体利益与部分利益之间的冲突，当冲突发生时，应当遵循集体主义原则，个人利益服从集体利益、局部利益服从整体利益。因此，该条款视为支持全体人民利益优先为宜。

承认任期制，强化代表性，强调全体人民意志和利益的优先性，这三点均是自由委任原则的特征。现行宪法的这些变化似乎并未遵循社会主义国家的传统，改变了五四宪法确立的强制委任原则。那么，我们是否可以说现行宪法确立了自由委任的代表原则呢？结合罢免制度和人大代表的人身特别保护权来看，我国人大代表的代表原则并非纯粹的自由委任。在罢免制度上，根据《宪法》第77条和《代表法》第47条，选民或选举单位有权依照法律程序罢免自己选举出来的代表。这种罢免制度是一种实质性的罢免制度，只要代表失去选民的信任，选民就可以提出罢免提案。这一点往往被视为强制委任制的特征。而代表的人身和言论特别保护条款(尤其是在议会中言论和表决的保护)的目的在于保障代表的独立性，宪法中有这类条款往往视为确立了自由委任原则。

综合上述分析，可以得出，我国现行宪法确立的是一种未完全的自由委任原则，介于委托说与代表说之间，也可称之为半代表说。这种不完全自由委任的代表原则有如下特点：

1.代表身份的重叠性。

人大代表既代表全体人民的利益，又代表原选举单位和选民的利益。这是由社会主义制度下个人利益与集体利益、局部利益与整体利益在根本上的一致性决定的。从实证研究的结论来看，也是如此。人大代表既会提出反映原选区和选举单位利益的议案，也会提出反映整个人大辖区利益的议案。[8]

2.代表权利与义务的非对称性。

根据《代表法》第4条的规定，与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，是代表的法定义务。而根据《宪法》和《代表法》中的发言和表决免责条款，人大代表在人大会议上的发言和表决是自主决定的，并不受原选举单位和选民意见的强制约束。[9]

3.代表的可罢免性。

只要原选举单位或选民对代表表示不信任，即可提出罢免议案，经过原选举单位或选民的半数以上通过，代表即可被罢免。现行宪法虽未像五四宪法一样使用“随时撤换”的字眼，但是综合《选举法》和《代表法》在罢免程序上的规定，罢免并未有时间限制。选民可以随时罢免代表的罢免制度是社会主义国家的人民代表大会制与西方国家代议制的根本区别所在。

三、《代表法》第2条和第20条的修改

我国现行宪法确立的这种不完全的自由委任制，其关键之处在于，一方面要求人大代表代表整体利益，另一方面赋予原选举单位和选民罢免权。西方自由委任原则下，实现了选举原则与代表原则的分离，而我国的不完全自由委任更进了一步，实现了选举原则、代表原则和罢免制三者的分离。人大代表可由原选举单位或选民罢免，有利于实现对人大代表的监督，符合马列经典理论的要求，是社会主义国家的人大代表制的优势所在。也只有社会主义国家能够实行代表原则与罢免制度的分立，因为在社会主义国家，共产党作为执政党，起到了收集、统合人民意志的功能。人大代表中大部分是中国党员，少部分是民主党派和无党派人士，前者通过党代会融进党的意志，后者通过政治协商会议融入党的意志，因此，输入人民代表大会的党的意志是已经是从全体人民中汲取而来的实体性意志了。再经过人民代表大会这一法律形式表达出来，法律化的党的意志和人民意志就上升为具有法律效力的国家意志。因此，不会出现代表原则与罢免制度的不对接，导致罢免制度架空代表原则或者代表原则限制罢免制度的问题。

我国现行宪法所确立的代表原则符合社会主义的国家性质，符合人民代表大会制度，也符合我国的政党体制，应当予以坚持。然而，在对该代表原则的具体落实上，现行代表法尚存在一些问题，制约了人大代表代表原则的落实，不利于人大制度的运作，阻碍了人大代表展开工作。

(一)未区分全国人大代表与地方人大的差异

前面我们讨论的代表原则是从代表原理出发，探讨的是全国性的代议机关的代表与其选民的关系。对于地方代议机关的代表与其选民而言，如果实行强制委任，那么地方人大代表代表原选区或选民的利益，如果实行自由委任，那么地方人大代表代表本级人大所在行政区域内的选民的利益。然而，我国《代表法》第2条并没有作此区分。该条款意味着地方人大代表与全国人大代表一样代表的也是全体人民的利益和意志。虽然说，社会主义国家整体利益和局部利益在根本上的一致性，但是并不否认地方利益的相对独立性，全国与地方之间的意志和利益并非完全等同。从全国人大与地方人大之间的关系上看，地方人大是具有独立意志的宪法主体，与全国人大仅存在法律上的监督关系和工作上的联系，不存在全国人大对下级人大的指导关系，更不用说领导关系了。同为国家权力机关，如果都代表的是全国人民的利益和意志，地方人大独立的宪法地位要之何用？再者，如果地方人大代表也可以代表全国人民的意志和利益，这种代表如何实现也是个问题。地方人大代表只能在地方人大的行政区域内进行代表活动，如何又能够代表其他地区的人民的利益和意志呢？规定地方人大代表能够代表全体人民的利益和意志，也给监督和罢免制度的实施带来了困难。

全国人大代表与地方人大代表的代表对象应当有所区别，《代表法》第2条第3款必须进行修改。建议修改为：“全国人民代表大会代表，代表全体人民的利益和意志，地方各级人民代表大会代表，代表本级人大辖区内人民的利益和意志。全国人民代表大会代表和地方人民代表大会代表，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。”

(二)人大代表的工作制度与人大代表的代表原则不相匹配

《代表法》中对全国人大代表的工作制度安排不符合全国人大代表的代表原则。全国人大代表作为全国人民利益和意志的代表，却只能在原选区进行活动。《代表法》第20条没有赋予全国人大代表在全国范围内活动的权利，而是局限于代表原选区。诚然，每位代表都有自己的选区，对自己选区内的情况比较熟悉，便于开展工作，也不至于出现三千名全国人大代表全国跑的混乱局面。但是，随着社会的发展，各地政治经济联系越来越紧密，许多问题的调查、分析和解决都需要有全国视野，如果代表只能局限于本选区，如何代表全国人民的利益和意志。况且，允许全国人大代表在全国范围内听取、反映选民的意见和要求，为各地代表相互合作提供了制度空间。作为全国人大的代表，只能在选举其的本单位进行活动，不能够在全国范围内活动，不符合其全国人大代表的身份，也不便于各选区的人大代表组织小组就全国性的事项展开调查，反映全国人民的利益。实践中，已有全国人大代表向媒体表达了这样一种工作制度的缺陷。[11]因此，笔者建议修改《代表法》第20条，允许人大代表在其所属的人民代表大会的辖区内进行活动，而不是仅仅是在原选区内活动。但为了避免重复工作和管理上的混乱，全国人大代表跨选区活动时应当与当地的人大代表组成专项问题小组，根据所调查的事项的性质，报全国人大专门委员会备案。

[1]王世杰.钱端升. 比较宪法[M]. 北京：商务印书馆,2010:235.

[2][德]卡尔·施米特著. 刘锋译.宪法学说[M].上海：上海人民出版社,2005:257.

[3][奥]凯尔森著. 沈宗灵译.法与国家的一般理论[M].北京：商务印书馆,2013:415.

[4][日]美浓部达吉著. 邹敬芳译，卞林点校.议会制度论[M].北京：中国政法大学出版社,2005:70.

[5][美]汉密尔顿.杰伊.麦迪逊著. 程逢如译.联邦党人文集[M]. 北京：商务印书馆,1980:49.

[6]马克斯恩格斯选集(第2卷)[M]. 北京：人民出版社,1972:375-376.

[7]刘少奇选集. 下卷[M].北京：人民出版社, 1985:161-162.

[8]魏姝. 我国基层人大代表的代表性分析[J]. 江苏行政学院学报，2014(4)：102-109.

[9]邹平学. 关于人大代表行使权力的身份的理论与实践[J]. 中国法学，1994(6)：37-42.

[10]徐燕. 与部分全国人大代表对话感受闭会期间代表活动[J]. 中国人大，2006(2)：9-13.

(编辑：佘小宁)

On the representative principle of the representative of NPC

Chen Minghui

(LawSchool,ZhongnanUniversityofEconomicandLaw,Wuhan430073,China)

Representative principle is the value position that represents should follow. There are mainly two representative principles, which are imperative representative and free representatives The imperative representative claims representatives must follow the will and interests of the voters. But free representative claims representatives should represent the interests of the people. The current constitution establishes a new principle which stands between imperative representative and free representative. This type conforms to our representative system. It is an institutional innovation as well as theory innovation.RepresentativeActneeds some improvement to the representative principle stipulated by Constitution.

Representative principle; Imperative representative; Free representative; Representative of NPC;Representativeact

2016-03-22

陈明辉(1988-)，男(汉)，湖南邵阳人，博士研究生，主要从事宪法学与行政法学方面的研究。

D622

A

1671-816X(2016)10-0745-06