中国法治话语的理论探析与本土法治方言的建构

李瀚琰

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)



中国法治话语的理论探析与本土法治方言的建构

李瀚琰

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

随着中国特色社会主义法治理念的提出，中国的法治话语逐渐引起重视，在长期学习苏联法治经验和受到西方法治话语的推力下，我国的本土法治方言没有发出应有的声音。因此，本研究在分析中国法治话语缺失原因的基础上，凭借福柯有关权力话语的认识，提出了建构中国特色法治话语的法律实质渊源、价值观和法学研究方法论。

法治话语；中国本土法治方言；法律实质渊源；法律价值

一、中国法治话语现状

自从上个世纪60年代西方出现具有反西方近现代体系哲学倾向的后现代主义思潮诞生以来，人们开始逐渐关注话语背后的权力。话语权在集大成者米歇尔·福柯看来，人类的整个文明，无论是辉煌还是阴暗，无论是伟大或者渺小，都是一种建构，整个人文历史就是一部有关人类的自我建构史。[1]在所有的建构中，最重要的则是话语建构。

因为福柯对整个话语权的研究范围非常广泛，所以他并没有在法学领域给出话语权的确切定义。然而随着后现代理论的兴起与传播，话语一词获得了更为广泛的含义和批判性力量，逐步与实践、权力、意识形态等联系在一起，其意图在于颠覆西方现代性所承诺的一系列宏大叙事。[2]由此我们可以认为，法治话语是一种依赖于一个国家的政治、经济、文化等，在自己的传统和实践上建构起来的对于法治理念的理解，进而肩负着世界其他法治话语对自我法治文化的认同。

(一)中国法治话语的发展状态

1.前西方法治话语：苏联意识形态影响

在上个世纪50年代之后80年代之前，由于整个国际环境的影响和苏联意识形态的渗透，加上中国境内法学教育的缺失和对苏联盲目热衷的追求，中国几乎是在完全废除原先法律基础之上建立起来的苏式法律体系。但是苏联的法治意识形态存在严重缺陷，相关的理论和知识体系中缺少对社会成员权利的基本尊重，更缺少对国家权力的应有限制和必要约束。[3]其突出表现为以政治推动法治，法治当中带有强烈的政治色彩。比如建立“政法学院”，而所谓“政法”，表明法律从属于政治，即法律服从权力，强调法律必须为政治服务，把法律作为阶级斗争的一种工具和手段。[4]

尽管在后期与美国建交并逐步接受西方法治话语体系，但苏式的法学研究方法依旧存在深刻影响，原因是中国人也以行政手段干预学术，使得中国的学术界缺乏创新精神，只知道也只能被动地接受。[5]

2.西方法治话语：复制和反省

自从1978年改革开放以后，中国法治话语虽然已经走出了苏联的影响，但在西方有关自由、民主、公平、正义等主流价值观的推力影响下，仍然受制于西方一直以来推进法治话语的“殖民主义”，法律的价值、法学的研究方法皆囿于西方的模板。尤其是在部门法领域，对于西方法律的学习从法律“移植”直接过渡为法律“复制”，完全套用西方法律逻辑与价值观，使中国法治话语的缺失成为了不争的事实，摆脱西方法治话语、实现与西方的平等对话交流、建立多元的法治文化成为当代经济崛起中国的历史追求。

因此，中国的立法机关通过不断的反省，越来越多的将自己的视线从趋从于西方所谓的先进立法经验转移到了中国特色上，逐步开始探讨一种摆脱西方殖民法治话语，建立中国本土法治方言的法律体系：从1979年至1992年为建构框架阶段，到1992年至2002年为深化发展阶段，再到2003年以后为充实形成阶段。[6]其中，1996年2月江泽民主席在中共中央举办领导同志法制讲座上的讲话，*讲话内容为：坚持依法治国，保障国家的长治久安，就是使国家各项工作逐步走上法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。极大地推动了有关中国特色法律体系的建立。1997年，党的十五大在提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的同时，明确提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”2011年3月10日，全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国同志向十一届全国人民代表大会四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次，被认为是立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要的法律体系。

(二)中国法治话语的研究现状

多年以来，中国法学研究从介绍西方法律制度到以西方法学为蓝本不断地提出对策研究，掌握一门外语，通过译著来研究中国法学成为了法学学术界的代表情形。但是，随着我国经济的发展和法治进程的推进，中国的法学研究一方面将中国法学从“以阶级斗争为纲”的枷锁中解脱出来，另一方面也将法学作为一个独立的学科开展起来。从20世纪80年代的“政法法学”到90年代的“诠释法学”和90年代中期至今的“社科法学”[7]，中国的法学视野越来越关注到本土化。例如：苏力：《法治及其本土资源》和《也许正在发生：转型中国的法学》、邓正来：《中国法学向何处去》、喻中：《新中国成立年来中国法治话语之演进》、顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》、朱振：《中国特色社会主义法治话语体系的自觉建构》、强世功：《再论法治的本土资源》以及吴晓明:《论当代中国学术话语体系的自主建构》等等文献。

尽管中国特色社会主义法律体系已经形成，中国法学研究也开始关注中国的法治话语，但以西方法治话语为引导的法律制度和法学研究在中国仍旧处于根深蒂固的地位，过多的关注于民主宪政忽略中国特殊的“城乡二元结构”、“地区发展不平衡”和突出的食品安全问题，许多立法还停留在政治口号上等现象依然存在。正如陈瑞华在《论法学研究方法》一书中讨论的为什么精心设计的法律却总得不到有效地实施？可能问题的根源并不在于立法的先进性上面，而是法学研究和立法必须走出书本，成为植根于中国本土的社会中的法。

二、中国法治话语缺失的理论探析

事物的发展是内因与外因综合作用的结果，我国法治话语的缺失，外因是西方法治话语的推进，内因是我国对国外法治话语的主动吸收和转化，这两种原因共同造成了当前法治话语缺失的现状。

(一)外力强加：西方法治话语“殖民”的推进

法治话语的“殖民”与海外征服和领土扩张的传统殖民方式存在不同，是一种以经济实力带动下的文化扩张，即一种新式的“殖民主义”，本质就是国家在理论上是独立的，有国际上认为主权国家应有的所有外在条件。但在实际上，它的经济系统和政治政策是由外面的势力主导。[8]西方运用“法律话语”这一现代殖民符号，通过法治争论、国际法则，推行西方法律价值，实现全球法律殖民。[9]发达国家通过资本控制和技术垄断与法治话语的殖民交相呼应，用带有西方价值的法治话语权为把被殖民国家纳入自由资本市场铺平道路，再用资本和技术巩固被殖民国家的法律制度，使得法治话语成为经济殖民的先行者。沃勒斯坦认为，处于世界体系中心区的发达国家利用自己优势地位，不断向处于边缘区的不发达国家通过垄断和国家机器将其“同质化”——将自己认为具有普遍意义的价值通过经济附加品的形式强加给资本输入国。对中国而言，市场经济致使中国日趋依附于在西方经济推动下的法律规则，这种规则的推进不再依靠赤裸裸的暴力，而是中国对于当下世界经济结构和法律制度的主动接受。

西方法治话语被很多国内学者称之为“自由主义法学”，是资本主义对自由的资本市场建立的需求使然，亦是对开拓外国自由市场的锋利武器。在自由主义法治论者看来，社会秩序也好，国家实体也罢，都是“美好的道德强制”或者“必要之恶”，唯有公民个体的权利与自由才是法治之本。[10]但是对自由定义的话语权掌握在西方法治话语中，中国实现“自由”的途径只有遵循西方的语言规则，而本身不可能对“自由”提出自己的价值观。同时，中国市场经济发展的途径与西方恰恰相反，西方以自由主义经济呼唤自由主义的立法精神，中国却是以国家行政手段努力推动计划经济向市场经济的转化。缺乏自由市场的土壤，是自由主义法治话语在中国立法屡遭失败的原因之一。

(二)内部转化：建构者与被建构者的相互统一

1.从法律移植到法律复制

当下的中国立法，实际上是在西方尤其是欧洲大陆法的结构安排下开展其逻辑分析活动的，因而他们的智性活动……还在间接地引入这种法律结构安排所内含的和所主张的各种西方理想要素。[11]尽管法律移植已经被大多数国家的立法实践所证成，但是未加批判地继承西方法治话语的所有内涵不仅打破了中国人对于自身法治话语的自信心，也使得传统中国与现代化的迫切心理相脱节，中国立法和法学研究对于西方法治话语的推崇实现了完全的“拿来主义”——从法律移植到法律复制——中国法治现代化就是完全套用西方法律逻辑和价值观的过程。

从秦代商鞅变法确立法家思想独大的局面起，每一次的百家争鸣都伴随着大一统的局面被一元论终结，比如始皇帝的焚书坑儒、汉武帝时期的“罢黜百家，独尊儒术”、清代的文字狱和编纂四库全书等等。建国以后，又由学习苏联“一边倒”转向了对西方法治话语的复制，对于这种单线理论进程的评价很难说是违背历史潮流或者阻碍真正意义上的发展，但是一元论下的法律复制却给中国的法治话语造成了不正当的“符号阉割”：中国的法治话语必须经过西方价值的过滤和评判，并受到其任意地切割和剪裁，检验立法的标准不再是法治实践而是西方理论的“合理示范”——只要是西方的就是好的，只要是现代化的就一定是先进的。

2.由被动向主动的转化

休谟定理认为，价值是规范性的，而事实是描述性的，其间的鸿沟无法跨越。西方法治话语中有关“自由、平等、公平、正义、民主”等等的价值观之所以跨越了这条鸿沟在中国法治话语中具有判断正误正当性，是因为西方法律价值的普及和中国知识分子的广泛拥护，将被动学习转化为了主动推行，并在中国法治话语中演化出极其强大的力量：不仅表现为中国论者是西方各种理论的追随者，更意味着西方各种理论有关人类社会秩序及其制度的图景在中国学术场域中的正当性。[11]

如果没有被动者向主动者的转化，西方法治话语的“殖民”即使存在着经济制度的极大推力，也可能如同19到20世纪西方用武力打开中国大门一样被驱逐出去。对西方法治话语的主动接受是中国本土文化和西方法治话语的合力形成的结果，最终将“被殖民”演变为一种主动吸收和赋值的过程。自上世纪80年代中期起，随着我国对外开放的加快，特别是随着西方文化大规模地传入，西方法治意识形态在我国法治领域的影响日渐形成，并不断强化。[3]时至今日，西方的法律价值观和比较研究方法、跨学科研究方法等方法论已经深入中国法学研究的骨髓中，所谓先进的立法技术在我国的立法实践中层出不穷，中国的法治话语不再过分地强调意识形态，相反是在立法过程中以西方法治价值观为指导针对某一社会现象做出回应，而结果常常是立法出台前呼声很高，出台后实践积极性高涨，一段时间后销声匿迹。

然而不得不承认的是，西方法治话语和早期殖民统治一样，尽管造成了中国传统的割裂，但是对于中国当代的法治建设仍然具有重要意义。因此，在中国法治现代化的过程中，由于传统上缺乏向现代法治文明转化的原发性动力，让西方文化深深渗透和嵌入中国本土，由此形成的社会秩序又反过来不断地强化着人们早已耳熟能详的法律价值。

三、中国本土法治方言的建构

中国的法治话语对于世界话语而言是一种方言，方言的构建必须根植于本国的历史传统和文化价值，将符合中国国情的元素作为法律的实质渊源。同时也要借鉴先进的立法经验，改革不符合时代的法律研究方法，既不盲目自大，也不毫无甄别的完全吸收外来研究方法，以科学的方法论指导实践。

(一)中国本土法治方言的法律实质渊源

1.中国本土的法治文化

《庄子·知北游》说了这样一个故事：东郭子向庄子请教：“所谓道，究竟存在于什么地方呢？”庄子说：“道无所不在。”东郭子说：“必定得指出具体存在的地方才可以吧。”庄子说：“在蝼蚁之中。”东郭子说：“怎么处在这样低下卑微的地方？”庄子说：“在稊稗之中。”东郭子说：“怎么越发低下了呢？”庄子说：“在砖瓦之中。”东郭子说：“怎么越来越低下呢？”庄子说：“在大小便里。”东郭子没有说话。

中国本土法治文化，正如《庄子·知北游》所描述的“道”一般，存在于最普遍的社会氛围中，法作为一种人类最基本的社会现象，脱离了“地气”的研究——正如当今有些学者，能够翻译外文文献就称之为法学家一般——将法治话语视为一种束之高阁的艺术品，供给掌握了法治话语描述的学者观摩，势必将脱离中国本土的法治文化，失去对法治实践的指导作用。

当代中国立法现在，尤其是有关宪法和行政法方面的立法，过多的将注意力放在了对法律民主、公平、正义等法律价值和有关权力分立、宪法司法化等方面。然而一国的法治话语是植根于社会底层的普通公民的生活方式，特别是像在中国这样农民占比重高、城市化进程过快等特殊国情的国家里，往往普通公民对于法治或者是司法寄予的希望仅仅是对于纠纷的解决，而非关注政府体制的改革亦或是法律适用过程中是否实现了宪法条款的适用。正如苏力所言：(法律移植)所引出的制度变化并不必然符合市场经济的需要，它不能代替社会生活中所需要的大量习惯惯例，法律移植也不能完成这一点。[12]因此，要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策，以及使这种决策在实践中能够进入司法层面，并为了自身发展而进行法学教育。[13]

中国的立法者，应当更多地倾听来自于基层立法呼声，尤其是县级以下政府对于立法的见解，但是在往往全国人民代表大会对于立法的意见征询，只延伸到了市一级的政府，而且立法的意见征询很少来自于民间，缺少民间法这个“法律元”的一元制立法模式往往使法律“难以自行”。特别是在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。[14]在《尚书·泰誓中》一文中对于古代立法经验的总结——天听自我民听，天视自我民视——对于今天的立法仍有指导意义，如何使公民的立法意见“上达天听”，才是完善中国本土法治方言实质渊源的重要手段。

2.社会主义意识形态

在东欧剧变和苏联解体之前，社会主义法系被认为同民法法系和普通法系并列为三大法系，随着社会主义在世界范围内的重大挫折，作为社会主义国家仅存的硕果，运用马克思主义基本理论和原理，塑造社会主义法治意识形态就成为我国法治建设无法回避的重要内容和重大现实任务。[3]

1978年十一届三中全会以来，党和国家抛弃了“以阶级斗争为纲”的错误路线，将工作重心转移到社会主义现代化建设上来，加强社会主义法治建设，经过十几年的理论建构，1992年邓小平同志完整地提出了“社会主义本质理论”，社会主义的性质和本质更加注重公民的基本权利，从而将法律从“阶级斗争的工具”转向了社会主义法治的“权利本位”理论。

2002年12月4日，胡锦涛在纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话时提出了由“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为内容的社会主义法治理念，经过十几年的理论丰富和对中国特色的不断重视，中国的法学研究也不断地转向中国基本的国情上来。突出表现就是中国的法治话语不再只以意识形态进行划分，也不再照搬照抄欧美的整个法律制度，在研究和立法领域里逐渐去除政治的影响，政治角色在立法过程中逐渐淡化，更多地面向中国实际问题的解决。社会主义制度在立法机关、行政机关和司法机关三者关系上、在根本的经济制度和分配方式上、在实行社会主义市场经济的目的上与资本主义制度存在本质不同，因此中国的法治话语应当坚持以社会主义制度为重要的实质渊源。

但是，社会主义制度是建立在马克思恩格斯列宁等科学社会主义理论上的，如何平衡社会主义制度的普遍理论与中国特殊的国情，是中国本土法治方言不得不考虑的问题。在中国的法治建设过程当中，没有摆脱教条马克思主义法治理论的干扰，实行“一元论”的现状至今仍有存在，将马克思主义所有理论不加区别地奉为真理，与盲目学习西方法治经验无异。

3.西方法治理论

尽管本文认为西方法治话语的“殖民”抑制了中国法治话语的成长，但是不可否认的是，西方法治理论对于整个世界法治话语的影响是非常巨大的。日本在明治维新时期甚至于将德国民法直接翻译适用，法律移植的可行性在当代的争议已经逐渐减少，借鉴西方的法律制度也已经成为中国当代立法的题中之义。

从清代后期的闭关锁国，再到建国初期的半开放状态的立法实践告诉我们，完全依靠国内原发性立法*《大清律例》是中国封建社会最后一部法典，因为在司法实践中，例繁杂众多，常与律文发生抵触，彼此之间矛盾重重，通常是有例不用律，有新例不用旧例，例遂成为清统治者实行司法专横、鱼肉百姓的法制工具。并且中国历代是审判制度虽具有一定适用性，但普遍被认为对人权不能起到有效保障。或者完全引进域外某个法域的立法*建国初期实行的一边倒政策，完全以意识形态作为判断立法是否适当的工具，从法学教育到立法完全参照苏联模式。对完善中国法治话语是弊大于利的。从改革开放初期起，大量吸收西方法治理论、借鉴先进的立法经验蔚然成风，加入WTO后，中国法制强调与世界的有机“融合”，在世界经济全球化的环境中“兼容并包”，并在吸收的同时发展成自己，因此，“中国法”具有更加广阔的道德基础与世界情怀。[15]

一百多年来，中国凭借着西方人权观、法治观的影响，克服了自身向现代化法治发展原发性动力不强的弊端，剔除了封建法律糟粕，改良了社会主义立法的不足，很多西方比较先进的立法经验已超越了意识形态的差别，成为我国根深蒂固的社会制度，并在社会运行过程中取得显著效果。因此这些西方法治理论已成为深入中国本土法治话语不可缺少的部分，将作为中国本土法治方言的法律重要的实质渊源长期存在。

(二)中国本土法治方言对法律价值的引导

自新中国成立以来，对中国法治话语影响的价值观经历了从政治指导到政治推动再到注重实践的过程。其中，1950年前后，对“法治”的提倡，是为了建立新的政治秩序；1975年，法治语言是为了区分法家的法治与儒家的礼治两种政治路线；1980年法治的焦点是为了拨乱反正；1999年以后，则是以政治推动中国法治话语的建立；[16]在2002年中国特色社会主义法治理念的提出之后，是在多年法治实践的总结基础上，结合中国国情和社会主义道路提出的明确道路。

1.以政治指导走向以实践引导

古代中国，历史上每个朝代建立后法律制度的推行，大多依靠的是行政手段。到新中国建立初期亦是如此，由行政机关主导立法再通过行政手段推行的模式至今仍有深刻的影响，表现为一项新的法律出台经常被普通民众称之为“有了新规定”。加之苏联的影响，以政治推动法治成为中国法治进程的主要途径。

当代中国本土法治方言的建构，应当引导此种价值观向以实践为基础，以信仰法律为目标的方式前进：首先，立法要注重本土价值观的确立，仔细审视法律需要规制行为背后的目的，相同的外在行为可能会有不同的价值指向；其次，要尊重中国的历史传统，尊重自我的法治文明；最后，要民主立法，特别是注重公民在实践中的法律需求，而不是一味地寻求先进理论，否则会出现“上有政策，下有对策”现象的广泛存在。

2.以静态用法转向动态守法

守法是法律实施的的最基本形式之一。胡锦涛同志提出科学发展观的核心是以人为本，在法律实施的领域，同样需要以人为本。以人为本，就要把人作为发展的主体，就要坚持人的全面发展的理想和现实的统一，人的全面发展包含了建设高度的政治文明，扩大社会主义民主政治，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家。[17]

在实现法律实施过程中，应当以动态形式全面实现个人发展，而不能机械地适用法律。特别是政府在适用法律过程中对法律的理解，不能仅限于对具体行政行为的指导，尽管做到了法无授权即禁止，但是这种机械适用法律的方式限制了政府在经济建设中迅速反应的优势，甚至还会存在因为立法的缺失而引起的行政不作为。对于公民来说，机械地适用法律违背了法无授权即可为的初衷，更没有引起公民对法律的尊重。中国本土法治方言的建构要引导这种价值观的转变，让守法成为体会法律背后法治精神的动态过程。

3.以“能动司法”改变法律作为制裁者的形象

2009年8月时任最高人民法院院长的王胜俊大法官在江苏省高级人民法院调研座谈会上明确指出了在民事审判中要积极推动能动司法。能动司法能够有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[18]

在中国的传统语境中，法律始终是作为违法犯罪的制裁者存在的，“天网恢恢疏而不漏”、“终将受到法律的制裁”等观念深入人心，所以在普通民众的心里寻求权利保护的时候，往往不会想到或者拒绝受到法律的帮助。法律作为制裁者形象渊源在于义务本位的立法思想，义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制，它迫使社会成员以消极的臣民意识被动地接受既定的成规、社会政策和法律。[11]因此，中国本土法治方言的建构应当突显出能动司法的优越性：首先，能动司法能够实现法院的政治职能，通过个案的解决维护社会秩序和发挥制约国家的权力；其次，能动司法能够建立多元的纠纷解决机制，妥善解决矛盾；最后，能动司法能够遵循人民司法路线，能够充分发挥社会主义制度人民性的要求，为人民服务。[19]

4.建立中国法治话语自尊

历史上中国长期以“天朝上国”自居，近代以后，中国在各个方面的话语权都体现出了信心不足，从民族自大到民族自卑是一个艰难的过程，在法治领域同样，两千年的封建时期除了唐代《唐律疏议·名例律》著名的“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”条文外，再无涉外司法原则。但是鸦片战争以后，外国人的“领事裁判权”却以居高临下的姿态看待了中国的法律，并最后开启了漫长的西化进程。因此，重建中国法治话语自尊成为中国本土法治方言迫切建立的法律价值之一。

中国法治话语自尊的建立，应当突破世界结构的形式平等实现实质平等，正如发达国家与发展中国家“最惠国待遇”一样，经济实力不对等的最惠国始终是片面的，因此，中国必须寻求能够实现主体的平等对话法治话语权。

当我们认识到自身被一种话语所支配时，我们就内在地、反省性地在批判它的基础上开启重新建构一种话语体系之途。[20]新的法治话语的建构为中国法治话语获得自尊提供了可能：中国本土法治方言的建立目的是为了实现中国摆脱西方法治话语的支配地位，在尊重自身历史传统和法治实践的基础上建立自己的权力话语，也有利于在世界范围内建立多元化的法治话语，破除西方法治话语“殖民”的推进，在政治制度和社会科学领域打破一元论的格局。中国的法治理论和法治话语从性质上讲也是建构我们对中国法治实践的自我理解[20]，法律移植一方面对于本土法律制度的建立有着催化的作用，但另一方面也会压制本土制度的成长，在自我理解的基础上发出自己的声音，才有助于法治话语自尊心的建立。

(三)中国本土法治方言要求法学方法论的转变

建构中国法治话语权不可能脱离法学研究，我国的法学研究已实现了从外国法律制度介绍到理论学习的过程，但摒弃单独的西方法学理论介绍和单纯的对策性研究、建立植根于中华民族法治话语研究方法的道路依旧很长。

1.摒弃单独的西方法学理论介绍

我国的法学研究，明显地陷入纯粹的理性思辩之中不可自拔，以至于忘记法学研究的本来目的，使法学在部分学者那里变成了一些西方哲学观点的变种。[21]因此，我们始终无法逾越用西方法学理论论证西方法治话语的合理性，甚至于在反驳西方法治话语建立中国本土法治方言时，仍然引用的是西方法学家和哲学家的观点。

西方法学理论将法系分为民法法系和普通法系，如果不摒弃单独的西方法学理论介绍，建立与之平行的社会主义法系理论，在进行部门总论介绍和部门法类别划分时，总会遇到法系分类的问题。例如对于国际公法和国际私法的分类上来说，没有独立的社会主义法系理论，很难不套用西方理论来分析我国的立法分类标准。

2.摒弃单纯的对策性研究

在大规模地介绍西方法学理论之后，国内的许多学者，甚至是未走出校门的研究生们大多开始进行三段式的对策性研究，即提出问题——分析外国的做法——解决问题的途径。且不说缺乏实践经验和立法理论不足，立法是由人民选举的代表组成立法机关从事的工作，立法活动离不开法学理论的指导，但是任何一部法律的出台，都是经过仔细的论证和经验的总结，如果单个法学研究者或者是法学研究生，单凭一己之力方能发现立法的漏洞，进而提出修改的意见，这不仅仅混淆了立法机关和法学研究的职能，也造成了整个社会对人民代表大会立法的不信任。

法学研究不是数学研究，单纯依靠研究者的文字逻辑判断发现问题解决问题是不可行的。如果过于相信研究者的理性能力，以为法律问题就是“逻辑问题”，只要经得起形式逻辑规则的检验，对策就是好的、有创建的，那么，我们每一位法学者就都是最好的立法决策者了。[21]如果我们的学术话语体系希望以这样一种方式来设计和建构, 那么其结果也许会非常晶莹高雅——不沾染丝毫世俗的粉尘, 并且会非常地合乎“纯逻辑”与“纯学术”。[22]这种隔绝了现实生活的法治话语，无法越出西方法学理论的深刻影响。

3.建立植根于中华民族法治话语研究方法

中国的法治话语必须同世界其他法治话语在平等的地位上对话，语言仿佛是民族精神的外在表现；民族的语言即民族的精神，民族的精神即民族的语言。[23]当代言论市场化的理论说明了只有在“市场上”公平竞争，通过中西方法治话语的交流碰撞，才能发现法治中的真理和谬误。

尽管中国特色社会主义法治理念比西方法治话语起步晚了几百年，但是处于巨大社会转型和法制变革的中国，几乎成为世界上最为丰富的“问题来源地”[21]，因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能做出独特学术理论贡献的必由之路。[13]中国法学研究谋求发展不可能撇开中国自近代以来之独特的现代化发展道路，更不可能撇开自己的民族传统，民族传统是中国本土法治方言在世界法治话语平台上发声的基点，也只有基于民族自身特色开创的法学研究方法，中国特色的法治才能被积极地开展与构成。

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(编辑：武云侠)

Theoretical reflections on the law discourse power and constructions of rule of law with Chinese characteristics

Li Hanyan

(SchoolofLaw,AnhuiUniversity,Hefei230601,China)

As the development of socialist concept of rule of law with Chinese characteristics, the power of law discourse in China has been paid attention gradually. After learnt from law experience of Soviet Union in a long-time and pulled by western power of law discourse, the power of law discourse in China was not formed as it should be. Based on the reasons of Chinese powerdeficiencyof law discourseand the knowledge of the theories of Michel Foucault, this article give some suggestion in constructing rule of law with Chinese characteristics, including virtual sources, values and methodology of law.

Law discoursepower; Rule of law with Chinese characteristics; Virtual sourceof law; Value of law

2016-08-30

李瀚琰(1989-)，男(汉)，安徽滁州人，博士研究生，主要从事法学理论和国际婚姻家庭法方面的研究。

D923

A

1671-816X(2016)11-0796-07