版权代理人缺失与我国版权代理保护之探索

2016-04-03李春华

山东农业大学学报（社会科学版） 2016年4期

□李洁李春华

版权代理人缺失与我国版权代理保护之探索

□李洁李春华

在版权纠纷如此白热化的今天，版权代理人的缺失是非常重要的原因之一。专业的版权代理人应该发挥真正的价值和作用。有关版权代理人的缺失原因、版权代理人的职责、英美国家版权代理人发展现状、对我国的借鉴意义以及我国版权代理保护的相关建议等，是我们每一个公民需要思考和探索的问题。

版权代理人；版权；发展建议

最近疯狂动物城风靡一时。作为迪士尼好看又卖座的又一电影，可能出品方并非像观众一样轻松愉悦的享受电影。原因在于，迪士尼花费近两亿开发的两项专利被诉侵权，对方是美国一家科技公司，名字是Positiontech。据悉，案件将在德克萨斯州的法院审理。2015和2016似乎是影视书籍的多事之秋。《芈月传》的小说原著作者蒋胜男控诉编剧侵犯其著作权，《鬼吹灯》系列作者张牧野起诉出版商侵权，以及审判已经有了结果的琼瑶状告于正案。

一系列知识产权尤其是著作权领域的侵权官司此起彼此，甚至在媒体的报道下愈演愈烈，暴露出一个很严重的问题，即版权代理人的缺失。当下的纠纷如果用愿赌服输来形容，那版权代理人的出现，就是在用法律说话。

一、著作权侵权案件频发反映版权代理人的缺失

版权代理在欧美发达国家是一种很普遍的现象，而这个词语传入中国却是新兴事物。尤其是当你去各大网站搜索这一信息的时候，检索结果寥寥无几。在任何一个领域，都有专门的资格考试作为入学门槛，诸如会计师资格证、教师资格证、计算机等级考试，而当我们把目光投向版权代理时，却会惊讶的发现，目前并没有任何权威的版权代理人资格考试。而有关版权代理的书籍少之又少，已经出版的此类书籍更新速度明显滞后，在知识信息更新速度如此之快的今天，简直让人匪夷所思。有心人如果想要了解此方面的知识，只能等待中国版权保护中心举办的版权经纪人培训班，但是举办

时间不定期，收费很昂贵。

也许，读到这里的我们会提出这样的疑问，供求关系反映了市场的运营状况。既然供应量如此紧俏，是否根本就没有现实生活的需要。然则非也。众所周知，第一部小说改编的电视剧大火，出现了一大批类似《何以笙箫默》、《翻译官》、《夏有乔木雅望天堂》等由小说改编的电视剧。无论是出于利益的考虑还是经验欠缺的原因，小说版权的购买往往由导演、制片人亲自接触原作者，不通过中间代理人签合同。合同的细节不经过反复推敲，存在很多模糊的地带，为追求速度与效率，一锤定音。结果就是有的作品被公司雪藏好多年，原作者心疼不已，却无力主张自己的权利。或者非常畅销，原作者与编剧导演为署名权、改编权等等一系列著作权领域的权利反目成仇。

我们中国有句老话说的是：“先礼后兵”，放之四海而皆准。版权领域如是，只有当合同的细节经过反复的推敲和商榷，当事人明确合同条款能够引起的法律权利义务的时候，合约的签署才具有更高的意义。而这一切的完成有赖于专业的法律人员，即版权代理人。

二、版权代理人缺失原因分析

版权代理人在著作权乃至整个知识产权法中的地位和作用都是无法代替的。无论是在当事人之间的桥梁作用还是在著作的有效利用方面。版权代理人的发展完善，从小的方面来说，对当事人即著作权人、使用人都具有保护作用；从大的方面来说，对我国本土著作资源都是具有深刻而全面的意义的。

(一)版权代理人概述

1.何为版权代理人

版权代理人即民法意义上的代理人，代理人以被代理人的名义，从事代理活动，一切法律结果归被代理人。版权代理人在作者与对方当事人之间架起一座桥梁，帮助作者寻找合适的出版机会，并由此获得相应的回报。

在版权代理模式下，版权人可以是出版商。作者将自己的版权作品委托给出版商出版发行，同时将同一作品的数字版权委托给出版商，由出版商代理行使相关权利。[1]

2.版权代理人的职责

(1)签订合同

版权代理人首先最重要的职责就是代理被代理人处理合同问题。包括许可、出卖或保留作者的各种版权，最大程度的保护被代理人的各种权益。诚如，影视圈的导演或者制作公司都希望买断作者版权，即便当时不拍，也可收藏，以期哪天此类题材流行时，直接取来使用。这样做的不利之处是，一旦被雪藏，原作者的心血就会付之东流。为了避免此种现象，版权代理人在熟识合同法、经济法以及知识产权等法律条文的前提下，将部分版权出卖，而保留其他的一些权利给另外合适的公司。因为在著作权的范围内，包括改编权、翻译权、引用权、连载权、舞台表演权、署名权等等一系列的权利义务，必须由熟悉相关法律业务的专业版权代理人进行谈判比较稳妥。

(2)出版环节的过滤器

这一功能是指当作品第一时间交到版权代理人的手里时，他们是第一个阅读作品的读者，会从客观的角度出发，对作品进行过滤和筛选。对于那些不符合市场期待的作品，直接进入淘汰环节。对需要修改的部分，跟作者提出客观中肯的修改意见。当专业的版权代理人足够优秀时，也会成为出版商或者出品公司的活字招牌。

(3)避免出现事后维权的被动

很多知名度较高的作家与网络写手相比，作品被抄袭的概率小很多。很多网络写手被抄袭之后，往往属于吃闷亏的状况，维权非常的被动。专业的版权代理人的出现，相当大的程度上会使抄袭现象减少很多。无论是事前到版权局代理登记，还是作品在网络平台发布；相关注意事项的提醒，还是事后的维权工作，都具有相当大的意义。

此外，谈判技巧和策略是许多版权代理制胜的法宝，针对不同的作者和出版商，代理人选择不同的策略。[2]

(二)缺失原因分析

目前的现状着实不乐观，法律制度不健全的情况下，实践中又让人十分头痛，本文尝试从以下几个方面分析版权代理人缺失的原因。

1.法律制度不健全

众所周知，我们国家的法律制度本身起步就比较晚，知识产权法律的建设最早只能追溯到改革开放前后。有关版权代理人的条款更是无从追溯。我国有关著作权方面的法律比较分散，主要有以下三个层次：

(1)宪法。宪法确认了公民的出版自由权利。

(2)法律。主要有《民法通则》(1986年)、《刑法》(1997年修订)、《保守国家秘密法》(2010年修订)、《著作权法》(2010年修订)、《档案法》(1996年修订)、《治安管理处罚法》(2012年修订)等，都有与出版相关的规定。

(3)国务院及各部委制定的行政法规和部门规章。主要有《出版管理条例》(2001年修订)、《音像制品管理条例》(2001年修订)、《电子出版物出版管理规定》(2008年修订)、《图书出版管理规定》(2008年)、《期刊出版管理规定》(2005年修订)、《报纸出版管理规定》(2005年修订)、《音像制品制作管理规定》(2008年)、《音像制品出版管理规定》(2004年修订)、《出版物市场管理规定》(2004年修订)、《互联网出版管理暂行规定》(2002年)等。但是有关于版权代理相关方面的知识却无从查起。

2.自身特点的因素限制

2016年4月27日，《芈月传》署名编剧王小平突然发表长篇微博，怒斥原著作者蒋胜男一方突然要求更改诉讼请求，提交新的民事起诉状，迫使法庭不得不取消原定4月25日的开庭，该案不得不延迟。该案件状况层出不穷，越来越演变成一场闹剧，对双方当事人都百害而无一利。如果当初在签署合同的时候双方都请专业的版权代理人把关，现在的纠纷完全可以避免，一切按照合同约定，条款清晰分明。

由于知识产权本身对专业性、技术性等方面的要求比较高，再加之新的案件类型层出不穷，难度、复杂程度不断加大。它要求代理人不仅具有法学方面的知识，文学、数学等方面也要有所涉猎。

3.利益的驱动是实质性因素

“利益被认为是法律背后的实质性因素。”[3]纵观整个的著作权法，其实就是一部著作从诞生到最后进入市场的所有环节中的利益流动。法经济学经常使用成本效益分析法的角度来看待问题，放在版权代理方面也是这样的。一部著作凝聚着著作权人的心血，经济利益是投资回报很重要的体现方式，因而，对著作权的保护和有偿使用有利于激发著作权人的创作热情，鼓励更多的原创作品的诞生。然而，费用过高就会打击使用权人的积极性。使用权人尤其是在影视圈，思维方式大多是用最小的投入获得最大的产出。

“所有这些规则的核心,当然也就是著作权的核心,是一张由公共利益与私人利益错综交织的网。”[4]从表面上看，版权代理人的出现意味着交易成本的增加，实则不然。以北京市海淀区人民法院为例。据不完全统计，2008-2011这三年以来，在著作权侵权案件中，能够支持原告的诉讼请求并且主张的全数索赔数额的，小于10%。这意味着，九成以上的当事人利益受损，背后的经济损失不可估量。专业的版权代理费与此相比，九牛一毛。另外，随着版权代理人规模的不断扩张，代理费随之会下降。成本的不断降低，利益的最大化，使版权代理行业形成良性的循环。

三、英美版权代理人发展现状及经验借鉴

(一)英美版权代理人发展现状

首先，需要明确的是，版权代理这一职业并非在所有的欧美国家都很盛行。较为流行的典型地区是英国和美国。在英国的伦敦和美国的纽约等大城市，竞争相当激烈。在美国，只有拥有了专业代理资格证和律师资格证的人，才能称为真正的版权代理人。而欧洲其它国家版权代理人不盛行的原因是，他们有发展完善的行业协会——作者协会。

然后，世界上最早的版权代理公司成立于英国的19世纪。开创人是亚历山大·波洛克·瓦特，他于1875年在伦敦创办了英国的第一个经济人事务所。随后，美国、法国也纷纷在国内设立了许多版权代理机构，直至今日，西方国家的版权代理制度已经十分成熟和完善。[5]

最后，在版权代理人发展较好的国家，从作者到作品再到市场，都是一整套完整的产业链。专业的版权代理人拥有专业的职业素养和规范的操作流程，已经成为出版业不可或缺的一部分。

(二)我国与英美国家比较经验的借鉴

1.宣传工作方面

版权代理产业发达的英美国家，版权代理人的观念已经深入人心。对于我国起步较晚，各地区发展又很不平衡的现状来说，宣传是第一步。宣传既包括理念，也包括具体内容。英美国家版权代理的宣传十分到位，吸引了不少专业的版权代理人纷纷加入版权代理行业的人才库，也使普通民众的版权代理意识十分醒目，林立的版权代理公司就是最好的证明。

2.代理机构的设置门槛

英美国家的版权代理机构大多是公司。公司的特点是灵活性较高，准入门槛较低，成立比较方便。而我国绝大部分还隶属于政府机关，因而很难有较大的发展。

3.代理工作方面

英美国家的版权代理行业涉及方方面面的版权代理。比如图书、音乐、电影、电视剧等等。另外，他们主要与作者发生联系，最大程度上保护当事人，即著作权人的利益。与之相较，我国的版权代理十有八九关于图书，在音乐方面少之又少，电影、电视剧更是寥寥无几。而且，版权代理人代理的工作较多，专业性并不十分突出。

4.版权代理人的业务水平和个人能力方面

英美国家版权代理人，除了基本的法律素养，对交谈能力、与人沟通谈话的能力、外语能力和办事能力都有很高的要求。我们国家可以有选择性的借鉴。

四、保护我国版权代理的相关建议

鉴于我国版权代理人缺失现象十分严重。通过分析缺失原因，以及英美发达国家版权代理发展经验的借鉴，提出我们自己的保护措施。

(一)国家应该加强扶持

一个产业的发展乃至壮大离不开国家相关政策的支持，在版权代理行业不外如是。尤其是民主与法治进程发展如此迅速的今天。今年的两会，在知识产权方面，着重强调，加强知识产权的保护和运用，依法严厉打击侵犯知识产权和制假售假行为。[6]在我看来，政府应该从以下几个方面入手。

1.加强法律制度建设

健全法律制度是当务之急。完善的版权保护法是发展专业版权代理制度的坚强后盾，营造良好的舆论环境和普法氛围，增强大众的版权意识，然后加强对版权侵权的打击和惩罚力度，力求使版权代理行业有一个光明的前景。

从现有的著作权立法来看，我国大多借鉴国外的法律条文，“拿来主义”的成分较多，对本国国情的思考及制度上的灵活设计较少。在版权代理的法律条文设计中，应该更多地尊重相关人员的意愿，既包括版权代理人的意愿，也包括各方当事人的希冀。灵活设计，给予更多的空间，有利于自由意志的表达，使法条更加契合实践的节奏。

2.政府应设立专门的版权代理资格考试

各行各业都有自己的认证标准，版权代理也应该有相应的资格考试，提高准入门槛，力求打造守法、懂法、用法、业务水平高的版权代理人。

3.加大资金支持

政府在版权治理这一模块，投入专门的人力、物力以及相应的税收、贷款、财政优惠，是这一行业发展较为重要的环节。有了政府作为引路人，版权代理的发展道路会越走越宽。

(二)发展行业协会

行业协会的作用是其它手段和渠道所无法代替的。它不仅仅是自律的开始，更是他律的象征。行业协会是一个大家从事相同或者相关专业的圈子，一旦出现类似不专业的现象，究其严重程度，不仅仅是罚款或者除名的惩罚力度，更重要的是名誉与社会地位的损失。后者的损失是不可逆的，因而，大部分人会更加爱惜自己的羽毛，力求减少瑕疵。

因而，发展版权代理行业协会是必须而必要的，更是任重而道远的。

(三)市场的运作和发展

任何行业的发展离不开市场的规律。经济学上经常讲的规律就是如此。首先，版权代理公司要形成自己的特色。运用SWOT分析法分析市场优劣以及自身优势，合理定位，才能在版权代理竞争中脱颖而出。其次，良性的竞争必然伴随着成员的团结。一家两家版权代理公司难以形成规模，必须形成类似中关村电子商业圈的态势，才能在世界版权代理中占有一席之地。

另外，考虑到我国行政化的版权代理带来的困境，“去行政化”是必然也是唯一的选择。英美国家的版权代理公司发展迅速且势态良好。2014年3月1日我国开始执行《中华人民共和国公司法》修正案，有限公司的设立不再需要最低的注册资本，为版权代理公司的成立创造了便利的法律环境。坚持市场规律，才能更好地发展我国的版权代理业。

(四)增强创新意识

创新是民族发展的动力，也是进步的源泉。诚然，我们需要引进外国好看的电影动漫，然，国内优秀的影视作品也应该得到相当程度的重视。为了发扬中国特色的文化，在版权代理这块，我们也应该加强本土资源的开发，同时鼓励原作者进行创新与创作。

此外，在律师事务所林立的今天，我们鼓励更多的律所开辟版权代理这一业务，吸引更多从事法学专业的学子们加强版权代理的探索与兴趣，给版权代理更多的生存空间。

(五)积极迎接数字化和新媒体的挑战

大数据的时代，传统的沟通方式面临巨大的挑战。尤其是在互联网发展如此迅速的今天，在新媒体的催化作用下，著作权领域的侵权现象也日益的复杂化。但是，这些对版权代理行业的挑战不是致命性的，只要灵活的将新媒体与版权代理行业紧密的结合，迅速且全面地获取信息资源，不断地扩大规模，就能够在信息化的时代，开辟一条新的版权代理特色路径。

对版权代理行业的发展和版权代理人的保护，也是对我国文化的一种保护。在西方的文化输出如此泛滥的今天，我们的特色文化也应该走出国门，寻找更多的国际合作机会，让中华文化发扬光大。中国梦涵盖我们的文化梦，而这一切一切的实现都有赖于我们版权代理行业的发展和版权代理人队伍的壮大。