论复代理

汪 渊 智

代理人获得代理权后，由于代理人在专业知识或精力方面的限制，或者基于规模经济的考虑，又或者因为在紧急情况下代理人客观上无法或者很难亲自实施代理行为，代理人不得不为被代理人另外寻找他人，由该他人（即复代理人）代理本人实施代理行为，该行为的后果直接由被代理人承受，此即复代理。无论是意定代理，还是法定代理，均有产生复代理的可能和必要。复代理对于拓展本人的业务范围，弥补代理人的不足，以及在紧急情况下保护本人的利益具有积极的作用，所以，多数国家的立法都明确规定了复代理制度。我国《合同法》以及最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中也做了相应的规定，但这一制度存在诸多问题，需要在未来民法典中进一步完善。

一、复代理的法律特征

所谓复代理，又称转代理、再代理或次代理，是指代理人为处理权限内事务之全部或一部，以代理人自己之名义另选他人予以代理之代理也。也就是说，代理人以自己名义，为本人选任代理人，使其于代理权限内代理本人为代理行为。①施启扬：《民法总则》（修订第八版），中国法制出版社2010年版，第280页。通过复代理，形成了所谓多层代理，②王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第450页。其中与复代理相对的是本代理或原代理。复代理的法律特征在于：

第一，复代理以本代理的存在为前提。复代理之所以是一种多层代理，是因为它是由本代理与再代理组成的，而本代理则是基础，没有本代理就不会产生再代理。所以，复代理的产生必须以本代理的存在为前提，否则就成为无源之水、无本之木。

第二，复代理关系中存在多层代理。在一般代理中，代理关系分别由一个内部关系（即本人与代理人之间）和两个外部关系（即本人与相对人以及代理人与相对人之间）构成，但在复代理关系中，至少存在着两个内部关系（即本人与代理人、代理人与复代理人之间）和三个外部关系（即本人与相对人、代理人与相对人以及复代理人与相对人之间），这无疑增加了代理问题的复杂性。

第三，复代理人是本代理人以自己的名义选任的代理人。本代理人之所以能够选任复代理人，是因为本人被授予了复任权，因而本代理人基于复任权可直接以自己的名义选任复代理人。如果本代理人以本人的名义选任代理人，则不属于复代理，应构成代理人选任之代理行为（亦即本人授权行为之代理），①尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第705页。这是代理人基于代理权所实施的行为，与复任权的行使无关。换言之，“必系代理人本其权利所选任之本人代理人，方为复代理。若由本人委托，转请代理，乃单纯之代理，不成为复代理”②［日］松冈义正口述：《民法总则》（下），熊元楷、熊元襄编，陈融、罗云锋点校，上海人民出版社2013年版，第273页。。复代理人既由代理人以自己之名义选任，似与代理人为自己所选任之代理人无异，其实不然。具体而言，虽同一用自己之名，而所授予之权限不同：选任复代理人，乃以本人所与之权限与之；代理之代理，乃以代理所有之权限与之。

此外，本代理人以本人名义选任代理人时，如果本人有在代理人与其选任的新代理人之间设立共同代理的意思，则成立共同代理，否则成立数人集合代理；在本人授权代理人另行选任代理人时，如果代理人对本人有不再履行代理人职责的意思，应构成辞去委托；如果本人有不再让代理人实施代理行为的意思，应构成代理权的撤销，代理人原享有的代理权归于消灭。

第四，复代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人。复代理人是以本人的名义而不是代理人的名义实施代理行为的，同时代理效果也直接归属于本人，因此复代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否则应属于一般代理。此外，复代理人也不是代理人的辅助人，其作为本人的代理人，是独立地表示意思或接受他人的意思。

第五，复代理的产生并不是代理权的移转。代理人选任复代理人并授予复代理权后，并不意味着自己代理权的转让，他仍然拥有原代理权，并从此之后与复代理人一起共同代理本人③［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第333页。。复代理产生后，只不过是增加了一层代理关系，原代理关系并不发生变化，不仅复代理人拥有代理权，原代理人的代理权也继续存在，形成所谓双重代理权现象。更何况，代理权是一种资格性权利，是一项权能，不具有可让与性，因而复代理权的授予并不意味着原代理权的转让或者消灭。而代理权的转让，是指代理人经授权后，如其长期无法代为作为，以相同内容之代理权，经本人同意转授予替补代理人，此时实际上为代理权的重新授予，原代理人退出代理关系，不再是本人的代理人。

第六，复代理权是代理人授予的意定代理权。复代理权不仅产生于代理人的授予行为，而且其权限大小也取决于代理人的意思表示，因而，复代理权是代理人自由意志的体现，在本质上属于意定代理权。该项意定代理权可以由意定代理人授予，也可以由法定代理人授予。④［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第999页。

第七，复代理人的代理权限可以等于或小于原代理权，但绝不能大于原代理权。⑤徐海燕：《复代理》，载《当代法学》2002年第8期。代理人之选任复代理，须使为其权限内之事项全部或一部，若使为不属于权限内之事项，不得谓之复代理。⑥［日］松冈义正口述：《民法总则》（下），熊元楷、熊元襄编，陈融、罗云锋点校，上海人民出版社2013年版，第273页。因为，复代理的产生是以本代理人处理自己权限内的事务为前提的，如果授予的复代理权大于自己的代理权，那就意味着将自己无权代理的事务通过复代理人来代理，这无疑是有损本人利益的，因而复代理人超越本代理权的行为，都属于无权代理行为，其后果不能归属于本人。

二、复代理人的法律地位

关于复代理人的法律地位，在各国的立法、学说与判例中主要有以下几种观点：

其一，德国早期通说及联邦最高民事法院曾区分两种复代理：①参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第331-332页；［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第999页。一是代理人以本人名义授予复代理人直接代理本人的代理权，称为直接复代理；二是代理人以自己的名义授予复代理人代理自己（即本代理人）的代理权，称为间接复代理。基于上述分类，一般认为前者的复代理人是本人的代理人，后者的复代理人是代理人的代理人。在前一种情形，复代理人以本人的名义实施代理行为，则法律行为的效果当然归属于本人；在后一种情形下，复代理人以本代理人的名义实施代理行为，则法律行为的效力“通过本代理人”间接作用于本人，即复代理人发出的法律行为上的意思表示的效果依据两种代理权关系，即原代理关系与再代理关系，仿佛穿过了代理人，然后归属于本人承担。就结果而言，这一做法受到学界的肯定，但对法律效果的“穿过说”持否定态度，因为代理人与这些法律效果无关，他并非作为通道站与这些效果有什么关系②［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第721页。。“穿过”之说，无非将间接复代理人之本代理人视作游魂而已，富含想象，却无实益。职是之故，间接复代理这一“神秘主义”分类已为当今德国通说所放弃。③朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第339页。

其二，《美国代理法重述（第三次）》认为，复代理人既是被代理人的代理人，同时也是原代理人的代理人。其第3.15条第1款规定：“复代理人是指由代理人指定的，在代理人向委托人承诺的代理范围内，为代理人的本人的利益实施代理行为，并且由原代理人对其行为向委托人承担责任的代理人。复代理人与代理人之间，以及复代理人与代理人的委托人之间，属于第1.01条规定的代理关系”。依此规定，复代理人既为本人的利益实施代理行为，应是本人的代理人；既然原代理人对复代理人的行为向被代理人负责，说明复代理人又是原代理人的代理人。所以，根据第1.01条的规定，复代理人与代理人之间，以及复代理人与代理人的委托人之间均是一种代理关系。

其三，英国代理法学者认为，复代理人是原代理人的代理人。鲍斯泰德指出，代理人选任复代理人的行为如果得到了被代理人的事先授权或事后追认，那么复代理人的行为能够拘束被代理人，就像代理人的行为能够拘束被代理人一样。但是，复代理人的行为拘束被代理人，并不是因为复代理人是被代理人的代理人，而是因为被代理人要受代理人行为的拘束，而代理人的行为恰恰是通过复代理人实施的。复代理人与被代理人之间没有直接的合同关系，因此，被代理人与代理人之间、代理人与复代理人之间应分别由双方当事人之间的合同调整④F.M.B. Reynolds，Bostead on agency，fifteenth edition，Sweet & Maxwell，London，1985，p.130.。

本文赞同大陆法系的通说，即复代理人是被代理人的代理人。原因在于：（1）复代理人是代理人以自己名义选任的本人的代理人。代理人选任复代理人的行为，是行使复任权的行为，不属于代理行为。如果代理人以本人名义对于第三人为授权时，则属于代理行为，第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人与为授权之代理人之间，不发生任何法律关系，授权行为之撤回亦得由被代理人为之，而且代理人原则上未经本人之授权，不得将此种代理人解任。⑤史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第564页。似此仅为一般代理，非为复代理；（2）复代理人以被代理人的名义与第三人进行交易，对于第三人而言，复代理人就是被代理人的代理人，第三人既没有必要、也没有能力知道复代理人是经被代理人授权而由代理人指定的；（3）如果复代理人是代理人的代理人，那么复代理人与第三人签订合同的法律后果在逻辑上应先归属于代理人，然后再根据被代理人与代理人之间的委托关系间接移转于被代理人，这样徒增不少麻烦，而且一旦发生纠纷，又增加了处理纠纷的难度。所以，将复代理人视为被代理人的代理人，可以减少代理人的中间环节，降低代理成本①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第200页。。（4）代理人选任复代理人的行为不属于代本人实施授权行为，而是代理人根据自己取得的复任权独立实施的授权行为，只不过该授权行为的结果是使他人（复代理人）取得了本人代理人的地位，正因如此，除非代理人是按照本人的指名选任了复代理人，否则代理人要对选任的复代理人向本人负选任不当的责任。同时，代理人也有义务对复代理人的行为进行明确指示和监督，如果未尽到指示或监督的义务，应向本人负责。

三、复代理的立法例

（一）大陆法系国家或地区的规定

复代理在大陆法系各国和地区的立法中主要有以下两种立法例：

一是未设明文规定，如德国、瑞士以及我国台湾地区的民法典。这些国家或地区的立法不仅没有规定复代理，而且在委任契约中还对此明文禁止。如德国民法典第664条第（1）项规定：“在发生疑问时，受托人不得将处理委托事务转托于第三人。转托得到同意的，受托人仅对在转托时可归责于自己的过失负责。对其助手的过失，受托人根据第278条的规定负责”。另外，根据德国商法典第48条第1款的规定，经理权的转授予不被允许②［德］C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第372页。。瑞士债法典第398条第3款也规定：“受任人应当自己完成委任任务，但其被授权或者由于客观情况不得不由第三人执行的或者劳务关系依习惯可以由第三人替代履行的除外”。我国台湾地区民法典第537条规定：“受任人应自己处理委任事务。但经委任人之同意，或有习惯，或有不得已之事由者，得使第三人代为处理”。第484条又规定：“雇用人非经受雇人同意，不得将其劳务请求权让与第三人，受雇人非经雇用人同意，不得使第三人代服劳务。当事人之一方违反前项规定时，他方得终止契约。”根据上述规定，学者普遍认为，在有疑义时代理人无复任权③胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第323页。。

二是设有明文规定，如法国、荷兰、日本、韩国以及我国澳门地区的民法典。这些国家或地区的立法明文规定了代理人的复任权，其中尤以日本的规定为典型。日本民法典第104条规定：“委托代理人除非经本人许诺或有不得已事由，不得选任复代理人”。第106条规定：“法定代理人可以以其责任选任复代理人，但是，有不得已事由时，只负前条第（一）款所定的责任”。依照日本的上述规定，法定代理人原则上有复任权，而意定代理人仅在例外情形下拥有复任权。韩国民法典第120条、第122条与日本的上述规定相同。按照荷兰民法典第3:64条的规定，代理人仅在下列情形下可以将被授予的代理权授予他人：a、转托的权利是被实施法律行为性质的必然结果，或者符合习惯；b、将代理权转托确为保障自己不能实施法律行为的本人所必须的利益；c、代理权涉及位于代理人拥有住所的国家以外的财产。葡萄牙、俄罗斯和我国澳门地区民法典中关于复代理权的规定只限于意定代理，对于法定代理没有明文规定。如澳门民法典第257条第1款规定：“仅在被代理人容许受权人可由他人替代之情况下，又或按照授权之内容或导致授权之法律关系，受权人具有由他人替代自己之权能，受权人方得由他人替代”。俄罗斯民法典第187条第1款规定：“被授予委托书的人，应亲自实施授权给他人的行为。如果委托书授权可将委托事项转委托他人或者为了维护委托人的利益而迫不得已时，可以转委托他人实施这些行为”。

（二）英美法系国家的规定

在英国，代理人原则上不得转授其代理权。代理人除了可以依正常商业方式雇佣职员和助手外，不得雇佣他人替代其代理。对此，巴克利（Buckley）法官在“阿莱姆”案中指出，被代理人和代理人之间的关系通常具有高度信任性，除非被代理人不强调其对代理人个人的高度信任，明示或者默示地授权代理人委托代理人或者把自己的代理权限转托他人，否则即应适用著名的法律格言“代理人无权委托他人代为代理”（delegatus non potest delegare）。①徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第197页。相对而言，在美国，代理人选任复代理人的权限较为宽松，被代理人可以授权或者追认代理人选任的复代理人。如《美国代理法重述（第三次）》第3.15条第（2）项规定：“只有代理人有实际授权或表面授权时，代理人才可以委任复代理人”。除此之外，在下列情形下，代理人选任复代理人无须获得被代理人的授权或追认：（1）代理人委托复代理人是代理人所在行业的惯例，而且与代理协议的明示条款不发生冲突；（2）在设立代理关系时，被代理人知道代理人会把自己的代理权限转托他人，但没有提出异议；（3）从具体的案情和当事人的行为中能够推定，代理人应当有权再行委托他人；（4）代理人只有借助他人的协助，才能完成被代理人委托事务的全部或一部；（5）代理人委托复代理人的事务是纯粹事务性工作，不涉及被代理人和代理人之间的信任关系，也不要求复代理人行使自由裁量权；（6）因为发生了不可预见的情况，致使复代理成为必要。②徐海燕：《民商法总论比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第198页。

（三）国际示范法的规定

一些国际代理立法中也承认意定代理人的复任权，如2004年的《国际商事合同通则》第2.2.8条规定：“代理人有指定次代理人履行那些非合理预期代理人本身履行的行为的默示权利”。《欧洲合同法原则》第3：206条规定：“如果代理人有默示授权可指定另一复代理人为非属个人性质的行为，且要求代理人自己完成此项任务是不合理的，本章的规则适用于此项复代理。复代理人在代理人授权范围内所为的行为直接约束本人和第三人”。据此，代理人在两种情况下有权选任复代理人：第一，本人明确授权代理人可以委任复代理人，如果本人对选任复代理人做了一定限制，代理人应当遵守。第二，本人授权时没有明确代理人是否有权委任复代理人的，代理人亲自履行代理行为构成不合理期待时，代理人有权任命复代理人代为履行。例如，完成特定工作距代理人的业务地点遥远。根据上述国际立法的规定，关于代理权的规定适用于复代理。换句话说，如果复代理人在其代理权限范围内行事，则复代理人的行为约束本人及第三人。

（四）我国的相关规定

在我国，《民法通则》明文规定了委托代理人的复任权，此即第68条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”。依此规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应征得被代理人的同意，或者虽事先来不及请示但在事后获得了被代理人的追认。除此之外，在紧急情况下无需征得被代理人的同意也可以转托他人代理。最高法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第80条对此处所指的“紧急情况”进行了解释：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的‘紧急情况’”。至于法定代理人是否拥有复任权，《民法通则》未作规定，但在司法实践中是予以认可的，《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”当然这一表述不是对法定代理人复任权的专门规定，而是从监护职责角度进行规定的。

四、代理人的复任权

（一）复任权的性质

复任权是产生复代理的基础，没有复任权，任何复代理都不会形成。那么，复任权究竟是一项什么样的权利，理论上有两种认识：一是认为复任权属于代理权的权限范围。如德国学者维尔纳·弗卢梅认为：“代理人是否可以授予复代理由代理权的内容所决定，特别代理权一般不包括授予复代理权的代理权，而概括代理权，特别是经理权和代办权却有所不同。法定代理人原则上具有授予复代理权的代理权。”①［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第999页。卡尔·拉伦茨认为，委托代理权人是否有权授予复代理权，必须通过对他所享有的委托代理权的解释予以确定。②［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第858页。汉斯·布洛克斯等人也认为，委托代理权可以包括代理人选任复代理人的权限。③［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社 2012年版，第331页。二是认为复任权是一项独立于代理权的权利。如日本学者松冈义正认为：“复代理之选任权，乃代理人所有之权利，不属于代理之权限，盖代理人因本人所赋予之代理权限而选任之代理人，乃单纯之代理人，非复代理人也。”④［日］松冈义正口述：《民法总则》（下），熊元楷、熊元襄编，陈融、罗云锋点校，上海人民出版社2013年版，第273-274页。史尚宽先生也认为，“复代理人选任行为，非代理行为。”⑤史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第564页。在他看来，代理人选任复代理人的行为，不属于行使代理权的行为，而是区别于代理行为的行为。

本文认为，复任权不属于代理权的权限范围，而是独立于代理权的一项权利。一方面，二者的权利内容不同，代理权是代理本人实施法律行为的权利，该法律行为的实施直接导致受托事务的完成；而复任权是代理人选任复代理人的权利，选任行为虽然也是一种授权行为，但该行为的实施并不能直接导致受托事务的完成，仅仅是由新的代理人去完成受托事务的全部或一部。另一方面，二者行使的方式不同，代理权的行使必须以本人的名义进行，但复任权的行使只能以代理人自己的名义进行。

复任权既然是一项独立的权利，在性质上，“应认为是一种处分权，随代理权发生，亦随代理权消灭，代理权为处分权之原因，处分权为代理权之结果”⑥［日］松冈义正口述：《民法总则》（下），熊元楷、熊元襄编，陈融、罗云锋点校，上海人民出版社2013年版，第274页。；在内容上，就是选任复代理人，将自己代理的事项交由他人以本人的名义进行代理，其代理后果直接由本人承受；在类型上，依照权利人的身份可分为意定代理人的复任权和法定代理人的复任权；在行使上，是一种授权意思表示的行为，是一种有相对人的单方法律行为。有学者认为，该授权行为具有无因性和独立性，即复代理人取得的复代理权，并不依赖于代理人的代理权而存在，当代理人的代理权归于消灭，不能当然影响复代理人的代理权。⑦尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第706页。其实，复代理权的授予行为与代理权的授予行为并无二致，如果不承认代理权授予行为的独立性与无因性，也就无必要承认复代理权授予行为的独立性与无因性。

（二）意定代理人的复任权

在委托代理中，由于代理是一种基于一定的人身信任关系而产生的，而代理人又可以随时辞任，因此原则上不得将受托事务转托给他人完成。但是在征得被代理人同意的情况下，可以由代理人将代理事务转托他人。如果没有经过被代理人的同意，代理人不得擅自转委托。因此在委托代理中，委托代理人原则上不享有复任权，只是在法律规定的例外情况下，符合法定的条件，代理人才享有复任权⑧王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第626页。。这些例外情形一般是：a、被代理人的同意；b、情况紧急，不选任他人完成受托事务将会损害本人的利益；c、对受托事务的处理不具有人身性质；d、依照习惯可以将受托事务转委托给他人；e、代理权涉及位于代理人拥有住所的国家以外的财产。经过被代理人的同意或者在符合法律的例外规定的情况下，代理人可以行使复任权，将受托事务转托给他人办理。

但是，本人对于代理人选任的复代理人并不了解，为了维护被代理人的利益，立法上有必要设定代理人对于复代理人的选任和监督义务，以及违反该义务时应承担的责任。所以，日本民法典第105条规定：“（一）代理人依前条情形选任代理人时，就选任及监督，对本人负责；（二）代理人按本人指名选任复代理人，除非知其不适任或不诚实，而又怠于通知本人或将其解任，则不负其责任。”韩国民法典第121条也作了上述相同规定。葡萄牙民法典第264条第3款规定：“替代经许可后，受权人仅在其选择替代人或对替代人作出指示方面有过错时，方对被代理人负责”。澳门民法典第257条第3款的规定与此相同。根据上述规定，意定代理人在以下几种情况下对本人负选任复代理人的责任：第一，选任的复代理人不胜任此项事务；第二，对所选任的复代理人监督不力；第三，对复代理人的指示错误；第四，复代理人虽然是按照本人的指定所选任，但对复代理人的不胜任或不诚实情况未向本人通知或者将其解任。发生上述事项，给被代理人造成损失的，代理人应对自己的过错承担责任。但是，俄罗斯民法典第187条第2款的规定与此不同：“将代理权限转给他人的人，应将此情况通知原委托人并向他说明转受托人的必要情况。不履行这项义务，则对转受托人的行为，转委托人应作为他自己的行为负责”。按照这一规定，只要未履行通知或告知义务的，代理人应对复代理人的一切行为如同自己的行为一样负责，显然要比日本、荷兰等国家规定的责任严苛。相比之下，日本、荷兰等国家的规定较为合理，这是因为，一方面选任复代理人是在本人同意或法律规定的特殊情形下进行的，其责任自然不能与擅自选任的责任相同；另一方面，依照俄罗斯民法的规定，代理人只要履行了通知或告知义务即可摆脱选任责任，结果将会使代理人懈怠自己对复代理人的监督或谨慎指示的义务，如此一来，反而不利于对被代理人利益的保护。

我国《民法通则》未规定代理人的选任责任，但最高院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第81条规定了代理人转托不明给第三人造成损失时的责任：“委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”后来颁布的《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”

（三）法定代理人的复任权

在法定代理的情况下，根据日本民法典第106条的规定，法定代理人原则上有复任权，其他国家未见明文规定，但学界主流观点对此持肯定态度。如史尚宽先生认为，关于身份行为，应解释法定代理人无复任权；关于财产上之行为，可与日本民法采取相同之解释。本文同意这一观点，理由如下：第一，法定代理权与意定代理权的不同之处在于，前者具有全面性、概括性、综合性的特点，而后者往往具有针对性、特定性、部分性的特点。法定代理人对于如此广泛全面的代理事务，基于有限的精力和专业知识不可能事必躬亲；第二，委托代理是基于本人与代理人之间的信赖而产生，而法定代理多数是基于本人与代理人之间的特殊身份关系而由法律直接规定，所以，法定代理人在许多情形下不能辞去代理职务，在此情形下，如果法定代理人一旦不能亲自实施代理行为时，而又不允许代理人另选他人予以代理，将不利于本人利益的保护；第三，在委托代理的情形下，被代理人就复代理人的选任做出同意、追认或者拒绝的意思表示，而在法定代理的情形下，被代理人无法就复代理人的选任做出同意、追认或者拒绝的意思表示。既然如此，立法不妨直接授权法定代理人可本于自己的善意判断，以其责任选任复代理人①徐海燕：《民商法总论比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第382-383页。。当然，为了保护本人的利益，依照代理制度之本旨，代理人应当亲自完成受托事务，但如果代理人选任复代理人，并因复代理人的行为给本人造成损害时，不论代理人对复代理人的选任、监督或指示有无过失，均应对该损害承担责任，即以自己的责任对被代理人本人负责。惟有如此，才能使代理人尽心尽力地为本人履行代理职责。不过，如果是因为不得已的事由选任复代理人的，应当减轻代理人的责任，即代理人应只对选任、监督或指示有过失时对本人负责，与意定代理人的转代理责任相同。对此，日本民法典第106条的规定可资借鉴。

五、复代理的法律效力

复代理虽然涉及四个当事人，即本人、代理人、复代理人和相对人，但由于复代理的产生，仅仅是在代理的内部关系上增设了两方面的关系，即在存在本人与代理人之间的代理关系的同时，并存了代理人与再代理人之间的转代理关系以及本人与再代理人之间的代理关系。但就代理的外部关系而言，相对人所面对的仍然是本人的代理人，相对人的权利义务不发生任何变化，与原代理的情形相同，因此构成复代理后，只对本人、复代理人、代理人三者的权利义务发生影响。

（一）对复代理人的效力

1.复代理产生后，直接表现为复代理人拥有了代理本人实施法律行为的权利，即再代理权。该权利的范围，依代理人的授权意思表示予以确定，属于意思表示解释问题，但无论如何解释，均不得大于代理人的代理权限。

2.复代理权虽然是由代理人的授权而产生，但其存续依赖于两个彼此联系的授权，即被代理人对主代理人的授权以及主代理人对复代理人的授权。因此，复代理权既随被代理人与主代理人之间基础关系的终止而消灭，也随主代理人与复代理人之间基础关系的终止而消灭①［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第720页。。

3.复代理人在代理权与再代理权限范围内，以被代理人的名义实施的法律行为，其效果直接归属于被代理人。即复代理人不仅要在复代理权的范围，同时还要在代理人的权限范围内实施代理行为，否则构成无权代理。同时，复代理人必须以被代理人的名义而不能以代理人的名义实施代理行为，否则就不构成复代理，而是普通代理。由于复代理人直接为本人之代理人，因而无须表示代理人为谁。当然，如果复代理人虽以代理人的名义，但同时又表明代理人是代理被代理人时，复代理的后果也应直接归属于被代理人，而无须经由代理人②黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第136页。。

4.复代理人对于本人或第三人，拥有在授权范围内与代理人相同的权利和义务。即代理人如为意定代理人时，其复代理人亦为意定代理人，与意定代理人有同一的债法上的权利和义务；代理人如为法定代理人时，其复代理人亦为同种之法定代理人，就复任权限内之事项，与该法定代理人有同一之权利和义务。所以，日本民法典第107条第2项规定：“复代理人对本人及第三人，有与代理人同一的权利义务”。

5.复代理人是否也拥有选任复代理人的权利，学说上不无争议。鉴于复代理人为本人之代理人，以及复代理人有选任复代理人之不得已事由时，亦应许其为之。③史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第568页。通常情况下，只有法定代理人的复代理人，才有此复任权。

（二）对本人的效力

1.本人对于复代理人在其代理权限内实施的行为所产生的一切有利或不利的后果，有义务予以承受。同时，由于复代理人直接代理本人，所以本人对于复代理人的代理人行为有权进行指示，如果复代理人有不诚实或不胜任之原因时，可以直接解任。

2.复代理人虽是本人的代理人，但在理论上除代理关系外，复代理人与本人无任何内部关系，充其量是一种无因管理关系。代理人对本人既是代理人，同时又处于受托人、受雇佣者等的关系上，而复代理人与本人之间没有发生同样关系的理由。但是，本人因复代理人的代理行为，取得了与代理人亲自实施代理行为所产生的相同的法律后果，因而对于复代理人，也成立与代理人同样的内部关系，无论对本人或复代理人无疑都是有益的。比如，代理人如果是受托人，复代理人对本人也负有以善良管理人的注意义务实施代理行为的义务；反之，代理人若为有偿受托人，复代理人亦有接受与代理人之间约定的报酬的权利。①［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第334页。

（三）对代理人的效力

1.复代理权授予后，代理人仍然拥有其代理权，不因复代理人的选任而消灭。代理人、复代理人各独立代理本人，同时本人对于同一事项之行为也有权实施，如此一来，本人、代理人、复代理人三者分别或同时向相对人进行不同的意思表示或接受意思表示，究竟按照谁的行为发生效力？理论上有三种观点，即均为无效说、均为有效说以及代理人的意思优于复代理人、本人的意思优于代理人说，本人赞同后一种观点。因为，此三个意思表示在本质上都是本人同时为之，为尊重本人的意思，应以本人的意思为准。②史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第571页。

2.复代理人为代理人基于自己的复任权所选任，因此代理人应对复代理人的选任、监督或指示向本人承担相应的责任。具体来说，在意定代理下，如果代理人依其复任权独立选任复代理人的，对选任不当应向本人承担责任，在复代理人进行代理活动时，代理人还应对自己的监督过失或指示错误向本人承担责任；如果代理人是依据本人的指名选任复代理人的，代理人不承担选任不当的责任，但要对复代理人的不诚实或不胜任情况随时报告，如有必要应当解任，否则也要向本人承担责任。在法定代理下，代理人是以自己的责任为代价选任复代理人，因此，代理人对复代理人的一切行为都要向本人承担责任，无论是否有过错。换言之，复代理人的行为就是代理人自己的行为。但是，如果因不得已事由选任复代理人的，代理人仅就选任、监督或指示有过失时向本人负责。

六、复代理人的无权代理行为

复代理人的代理权限受到双重制约，一是自己的复代理权，二是代理人的代理权，复代理人的行为只有同时符合上述两个代理权的要求才能构成有效代理行为，不符合其中任何一个代理权的要求都属于无权代理行为。复代理人的行为构成无权代理时，由谁享有追认权，由谁向相对人承担无权代理责任，不无问题。以下分别进行讨论：

1.如果复代理人的行为属于代理人的代理权限范围，但是却没有复代理权、超越复代理权或者复代理权终止后继续以本人的名义实施代理行为，本人和代理人都有权对该行为追认，相对人在本人和代理人追认之前也享有催告权和撤销权；如果本人和代理人不予追认，在构成表见代理的情况下，相对人有权向本人主张表见代理责任；如果不构成表见代理，或者虽然构成表见代理但相对人不主张表见代理责任时，复代理人应当向善意的相对人承担无权代理责任。

2.如果复代理人的行为仅是超越了代理人的代理权限范围，或者代理人未经本人的许可擅自选任复代理人的，复代理人的行为均属于无权代理行为，此时本人有权对该行为予以追认；如果本人拒绝追认，在构成表见代理的情况下，相对人有权向本人主张表见代理责任，本人向相对人承担了表见代理责任后，有权向代理人追偿；如果不构成表见代理，或者虽然构成表见代理但相对人不主张表见代理责任时，由谁向善意相对人承担无权代理责任，对此在理论上有争议。德国联邦最高法院认为，如果复代理人是本人的代理人，复代理人应当承担责任；如果复代理人是本代理人的代理人，而不是本人的代理人，在主代理人不具有代理权的情况下，复代理人不承担责任。③［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第748页。迪特尔·梅迪库斯反对这一做法，他认为复代理人永远都是本人的代理人，复代理人是否承担责任，关键看复代理人是以谁的名义出现，如果以本人的名义出现，则由复代理人承担责任；如果以本代理人的名义出现，则由本代理人承担责任。①［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第749页。

本文认为，复代理人在性质上只能是本人的代理人，因而德国联邦最高法院的观点不能成立。至于以复代理人出现的身份来确定其责任的观点，也不具有合理性。因为一个代理行为之所以成为代理行为，必须以本人名义为之，始能将其法律效力直接归属于本人，复代理也一样，要想使代理行为直接对本人产生效力，复代理人只能以本人名义为之，如果以代理人名义为之，就不属于复代理了。②黄茂荣：《债法通则之一：债之概念与债务契约》，厦门大学出版社2014年版，第227页。此外，在多数情况下，复代理人究竟以谁的名义出现，对于行为的实施丝毫没有意义，法律交往中也根本不注意这一区分，事实上在实施行为的过程中，对于第三人而言，行为人就是从本代理人处获得代理资格的代理人。③［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1002页。

其实，复代理人是否承担责任，关键看复代理人是否存在过错，如果复代理人知道或者应当知道自己的行为是没有本代理权依据的，应当与本代理人一起向相对人承担无权代理责任，否则就应当由本代理人向相对人承担无权代理责任。④尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第707页。因为，第一，造成此种无权代理现象，都是由于本代理人的过错所致，或者是越权授予复代理权，或者是无权授予复代理权，不能将本代理人的过错行为所产生的风险由无辜的复代理人承担。更何况，复代理人一般无法核实本代理人的代理权，或者不比行为相对人更容易核实本代理人的代理权；第二，尽管本代理人在表面上没有参与复代理人的无权代理行为，但是他通过授予复代理权而向第三人声明自己的代理权，第三人因信赖他的这一声明而订立合同，因此他应当就自己的授权行为所产生的信赖负责。⑤［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1001页。

3.如果复代理人的行为均属于代理权和复代理权的范围，但本人却是冒他人之名委托代理人的，即号称为本人者，实际是冒他人之名，此时是否构成无权代理，如果构成，应在哪个层次上发生无权代理？例如，甲授权乙进行代理，乙又选任丙为复代理人，丙以甲之名义与相对人丁实施代理行为，但事实上甲是冒他人之名者。

应当说，在冒名的情形下，冒名者并非以他人之名义实施法律行为，因而冒名行为是不同于无权代理与无权处分的另外一种行为，它的本质是行为人冒用他人的名义实施法律行为。在确定冒名行为的法律后果上，应当区分相对人是否明知他人冒名的两种情况：

第一，相对人丁明知甲是冒名者时，如果丁不介意与何人实施法律行为，则该法律行为应当在冒名人甲与相对人丁之间生效；如果相对人丁只愿与真正的姓名人实施法律行为，则该法律行为不成立或无效。

第二，相对人丁不知甲是冒名者时，如果丁不介意与何人实施法律关系，则在被冒名人追认时，该法律行为在被冒名人与相对人丁之间生效；在被冒名人不追认时，该法律行为在冒名人甲与相对人丁之间生效；如果相对人只愿意与真正的姓名人实施法律行为，而被冒名人明知且不为反对或者事后明确认可时，该法律行为对被冒名人直接生效。相反，如果被冒名人不予认可时，丙的行为应当准用无权代理的规定，此时发生由谁向善意之丁承担无权代理人责任的问题。既然被冒名人不予追认，那么冒名人甲就相当于无权代理人，乙是复代理人，丙是再复代理人，在甲与乙之间、乙与丙之间存在着两个复代理关系，此时冒名人甲对自己的冒名行为向丁承担责任是无疑的。至于乙和丙是否承担责任，关键要看是否对甲的冒名行为知情，如果知情，就应当与甲一起承担连带责任，否则无责任可言。

七、结论与立法建议

综上所述，复代理是代理人为处理权限内事务之全部或一部，以代理人自己之名义另选他人予以代理之代理。复代理人是本人的代理人，不是代理人的代理人，否则应属于一般代理。是否承认复代理，世界各国的立法不一。我国现行立法只规定了委托代理中的复代理，未对法定代理中的复代理作出明确规定。复代理产生的前提是本人赋予代理人复任权，该项权利不属于代理权的权限范围，是独立于代理权的一项权利。由于复代理人是代理人根据复任权选任的，因而代理人应对复代理人的选任、监督或指示向本人承担相应的责任。复代理人只有同时在本代理权和复代理权的范围内实施的行为才能产生代理后果，否则属于无权代理行为。《民法总则》第169条规定了复代理，共有3款，第1款：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认”；第2款：“转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”；第3款：“转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”上述规定存在的问题是：第一，在意定代理中，代理人经被代理人同意或者紧急情况下选任复代理人的，除了对复代理人的选任、指示承担责任外，还应对复代理人的监督承担责任，本条只规定了选任和指示责任，未包括监督责任，略显不足；第二，意定代理人如果按照本人的指名选任复代理人时，其责任如何承担，本条未作规定；第三，法定代理情况下，代理人是否可以选任复代理人，以及选任复代理人后责任如何承担，缺乏明确规定；第四，对于复代理人的法律地位及其权利义务，本条未作任何规定。基于上述问题，建议《民法总则》第169条修改为以下四个条文：

第X1条 意定代理人为被代理人的利益需要选任复代理人的，应当取得被代理人的同意，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

意定代理人经被代理人同意或者紧急情况下选任复代理人的，仅对复代理人的选任、监督或者指示错误承担责任。

第X2条 意定代理人按本人指名选任复代理人，除非知其不适任或不诚实，而又怠于通知本人或将其解任，则不负责任。

第X3条 法定代理人可以自己责任选任复代理人。但是，存在紧急情况时，只就选任、监督或指示错误，对本人负责。

第X4条 复代理人就其权限内的行为代表本人。

复代理人对本人及第三人，有与代理人同一的权利义务。