改革完善律师制度的建议

文/陈雄飞

改革完善律师制度的建议

文/陈雄飞

导 读

在现代法治国家中，律师是不可或缺的重要力量。在全面推进依法治国的进程中，需要我国律师发挥应有的作用，律师制度改革势在必行。在改革中，要定位好律师的角色和身份，解决我国律师管理体制存在的问题。也要革新行业准入和行业内部准入制度，提升律师的服务质量。

为推动律师事业健康发展，进一步提升和发挥律师作用，根据建设法治国家的总目标，按照党的十八届四中全会公报要求，立足中国律师实际，就深化律师制度改革形成以下建议。

律师制度改革的基础问题

中国律师制度改革首先必须符合走中国特色的社会主义法治道路。当然，作为律师，中国律师与全世界律师必然带有共性，否则即不称其为律师。

1.律师制度改革面临的形势

经过多年持续建设和发展，我国律师业取得了长足进步。全国律师已近30万人，律师事务所2万多家，形成了一只较高素质的专业人士群体；律师执业机构迅速发展，专业化、规模化程度不断增强；律师服务领域不断拓展，广泛介入经济社会建设的各个领域。律师已经成为维护社会稳定和公民合法权益，落实依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的重要力量。在新的历史时期，建设法治国家、推进司法改革、尊重和保障人权将赋予律师更重要的社会责任，社会各项事业的迅猛发展将进一步丰富律师的执业内容。与此同时，一些影响和制约律师健康发展的问题也日益突出和显现，这些问题有些由来已久，有些是新近产生，问题有些源于司法体制、机制本身不健全或者未能有效运行，有些源于律师自身。适应新时代需求，解决现实已有问题，实现未来进一步的健康发展，律师制度必须改革。

2.律师制度改革的指导思想和基本原则

律师制度改革的指导思想。以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻落实党的十八大、十八大二中、三中、四中全会精神，紧紧围绕经济社会发展的实际，进一步解放思想，解决影响和制约律师业健康发展的重大问题，充分发挥律师的积极作用，建立起符合我国国情、适应我国经济社会发展和民主法治建设要求的成熟律师服务体系。

律师制度改革的基本原则。坚持党的领导；坚持发展与规范并行；坚持从中国实际出发；坚持法律服务市场规律；坚持法治。

3.律师制度改革的目标和范围

律师制度改革的目标。实现律师法律服务能力和服务质量的整体提升；改善律师执业环境，切实实现律师权利保障；完善律师诚信执业监督和惩戒，规范服务秩序和服务行为；革新律师事务所组织架构和政策扶持，提高律师服务业的市场竞争力，同时兼顾平衡；建立完善的行业管理体制和机制。

律师制度改革的范围。我们要改革完善律师制度，第一是完善中国律师的职业制度。第二是要改革中国律师的执业制度，就是解决律师执业到底是为谁服务、如何服务、服务的范围、服务的对象、服务的主体、服务的特征等问题。第三是中国律师的行业制度，包括律师行业做什么，该做什么，能做什么。第四是配套管理制度，或者叫行政配套管理制度，目前存在很多的问题，无论是行政上的、行业上的乃至职业上和执业上的制度，都存在严重的问题。

点 睛

律师事业是现代法治社会不可或缺的重要组成部分。一个现代法治社会和法治国家，律师必不可少。律师所承担的工作是其他法律人和从事法律工作的国家机构所不能替代的，而律师往往以个体法律工作者的身份出现，所以其看问题的角度和发挥的作用，是其他机关所无法发挥的。在法治国家建设及依法治国的进程当中，应当提高律师地位，进一步发挥律师作用。

改革中需对律师的地位及其角色进行正确定位

目前，关于律师的地位及其角色定位依然不是很清晰，这导致政府及社会公众对于律师的认识存在偏差，而律师业自身的发展也受到影响。只有正确地的认识律师地位及其角色定位，律师行业才可能健康、长远发展。

1. 律师是全面推进依法治国的重要力量，是人民合法权益的维护者

律师工作对于推动我们国家的法治建设具有巨大的作用。很多法律当中的漏洞及司法当中的问题，都是通过律师的辩护、代理工作而显露出来，使其得以改进。当然，律师有时会被人误解，因为律师经常扮演“啄木鸟”的角色。可以说，律师更多是从反面推动法治建设。如果司法审判工作过程中没有律师的辩护，那检察院、法院怎么发现侦查行为当中存在的问题和证据上存在的问题呢？过去一些案件因为证据不足而判处无罪，跟律师的辩护有很大关系。

律师事业是现代法治社会不可或缺的重要组成部分。一个现代法治社会和法治国家，律师必不可少。律师所承担的工作是其他法律人和从事法律工作的国家机构所不能替代的，而律师往往以个体法律工作者的身份出现，所以其看问题的角度和发挥的作用，是其他机关所无法发挥的。在法治国家建设及依法治国的进程当中，应当提高律师地位，进一步发挥律师作用。

2.律师在构建和谐社会中具有不可或缺的地位，并发挥着重要作用

要把中国律师队伍建设成为一支为人民提供法律服务、化解诉讼纷争和社会纷争、构建和谐社会的司法主力军，不应将一些社会矛盾推向政府，推向行政部门，也不应将其转化为诉讼纷争。对此，律师因其专业性与非官方性可以发挥特殊作用。如果能够把大量的社会纷争、诉讼纷争通过律师做调解工作予以解决，这对构建和谐社会很有好处。

我国每年约500多万件民事案件，都要立案，经过开庭审理，现在的问题是，怎么把中华民族民间调解的传统由律师来发扬，主要障碍就是收费问题。律师代理诉讼案件，收费是理直气壮的，但在调解解决、不开庭的情况下，如何收费比较困难。其实对于当事人来说，关键是解决问题，至于是打官司还是调解则是次要的，两者都应当支付费用。现在是法官进行调解，而调解的工作量比判案的工作量还要大得多，可以考虑通过一定的途径或机制让律师承担主要的、大量案件的分流工作。律师和当事人协商好以后，到法院来结案，这就减轻了法院审判的工作量，把法官的精力集中到一些专业的、典型的、有指导性的案件审判上来，把律师的作用发挥出来。

律师在参加社会矛盾的调解上可以发挥很大的作用，因为律师和政府等官方机构不同，当事人对官方有天然的防备心理，而律师从专业的角度提出意见，当事人更容易接受。因此，应当通过体制机制的改革，把调解作为律师的一个业务方向，同时也让调解成为律师收费的项目，在法治建设当中发挥律师的作用，让律师成为法治建设的重要力量。

3.中国律师具有一定的政治性

党的十八届四中全会公报明确提出，要增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性。因此在走中国特色社会主义的法治道路过程中，律师不可避免具有一定的政治色彩。

首先，律师是一个可依靠的力量而非“捣乱”的力量。确有不少人认为，律师的某些行为就是在捣乱，这一观点只是看到了问题的表面。从长远、大局来看，律师是中国法治建设不可缺少的力量，而且是一个可依靠的力量。我们不仅要保留和发展律师制度，同时要更聪明智慧地利用好律师制度，应当将这批人招拢到自己一方，而不是推到对立面。

其次，中国律师走向政治已经开始起步。作为律师，自然关心我国司法体制改革，因为这是律师业生存的基础，而这是律师走向政治的起点。在制度上来说，全国人大代表的选举中，虽然律师只有30万人，但需要有更多的代表名额，因为律师在立法包括其他依法执政方面的知识和能力，不是按人数来衡量的，这就需要认识和政策上的倾斜。当然，律师走向政治的通道不仅是进入人大、政协，还包括党的十八届四中全会提出来的要进立法机关、法院、检察院等主流渠道。

再次，律师应当具有什么样的政治色彩和政治特色尚需探讨。应当有具体的措施和制度来解决中国律师的政治性、政治倾向、政治特色、政治发展的问题。大的方面就是律师的政治地位，或者说政府、国家对律师持什么样的态度，是信任的态度还是不信任的态度，这是最重要的。小的方面就是一个规范，即怎么样维护权利和规制管理的问题。只有对律师在整个政治体制当中的作用有客观地分析，律师制度的很多具体措施才能顺利地推行下去。

点 睛

在制度上来说，全国人大代表的选举中，虽然律师只有30万人，但需要有更多的代表名额，因为律师在立法包括其他依法执政方面的知识和能力，不是按人数来衡量的，这就需要认识和政策上的倾斜。

针对我国律师管理体制存在的问题进行改革

我国的律师管理目前依然保持行政监督与行业管理两结合的管理体制，一些问题长期不能理顺，由此给律师行业的生存、发展带来一些不利影响。

1. 律师两结合管理体制的历史发展及问题

中国的律师管理体制经历了三个阶段：第一阶段是适用《律师暂行条例》阶段；第二阶段是适用1996年的《律师法》阶段；第三阶段是适用2007年的《律师法》阶段。

第一个阶段，即适用《律师暂行条例》阶段。这个阶段实际上确立了行政型的律师管理体制。在这种情况下，律师是国家的法律工作者，是司法行政机关的工作人员，所以律师协会在这种情况下是没有实质管理职能的，缺乏执业行为规范。1980年《律师暂行条例》里虽然规定了律师协会的职责，维护律师合法权益，交流工作经验等，但是律师协会始终未能成立。中华全国律师协会在1986年才成立，之前没有它照样能运转，说明这个律师协会可有可无。这个时期的司法行政机关和律师协会之间的关系被称为全参与式的一套人马两块牌子的情况。

第二个阶段，是适用1996年的《律师法》阶段。1996年的《律师法》确立了司法行政机关监督指导和行业管理相结合的这样一个管理模式。司法行政机关的职能是发证、考试、行政处罚，它和律师协会的权限划分不清楚，在实践当中表现为很多方面。比如说《律师法》第40条规定，律协要进行职业道德、职业纪律的教育、监督、检查。实际上这些工作都是司法部在牵头。比如说2004年对律师队伍进行集中教育整顿活动，司法部牵头，律协就是跟着配合。律协的一些重要管理模式实际上是没有法律根据的。比如说2001年全国律协制定了《律师职业道德和执业纪律规范》，说是根据《律师法》制定这个规范，但《律师法》并没有授权。

第三个阶段是适用2007年《律师法》阶段。2007年修订后的《律师法》，对两结合管理体制做了进一步修订。2007年《律师法》对于律师协会的职责里面增加了“制定行业规范和惩戒规则”、“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”。但从实践情况来看，仍然存在着律协和司法行政机关权限不清楚的问题。例如，2008年司法部制定的《律师执业管理办法》里的第四章“律师执业行为规范”，而《律师法》里面已经规定这是律协的权利。司法行政机关的行政处罚与律师协会的行业处分事实上分割了对律师和律师事务所的管理惩戒权，弱化了律师协会的管理职能和管理能力。《律师法》在总则当中讲，司法行政机关依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督，但没有一个条文将司法行政机关如何监督律师协会进行规定。这就造成一个上下级的行政管理。

目前“两结合”管理体制设计之初的目标就是最终实现司法行政部门宏观指导下的行业管理体制。但是目前的制度设计和职能分工，仍然是重行政化，轻行业管理，由此导致律师管理出现诸多不畅，因此有必要改革律师协会和司法行政机关现有职能分工，将司法行政机关超出监督、指导范畴的职能和权限交给律师协会行使，实现律师自律。

2.律协的性质及问题

《律师法》第43条规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。问题是律师协会到底是不是社会团体法人。国务院1998年在《社团管理条例》里面规定：社会团体是公民自愿组成的，根据会员共同意愿按章程来开展活动的非营利性组织。按照社会团体的标准，律师协会有所不符。第一，律师协会设立是基于国家的意思，立法里面直接规定，并非会员的意愿而是国家的意愿。第二，律协不能被解散，立法没有规定律协是可以解散的。

从国家设立以及不能解散角度讲，律师协会是一个公法人或者准公法人，或者是自治行政主体。明确这一点才能明确律协制定的规范性质。如果是公法人，律师协会应该是基层政权建设的一部分，不能把律师协会推到政权的对立面，任何一个政权都不能这么看待律师。从这个角度讲，从党政关系上讲，应该把律协作为基层政权建设的一部分来看待。律协是一个公法人或者准公法人，很大程度上取决于律师的特殊身份和地位。1980年《律师法》规定律师是国家的法律工作者。这个规定实际上更多的讲工资关系，是国家给律师发工资。但是1996年《律师法》将律师规定为：依法取得执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。这个规定强调了律师的执业属性，但是没有强调律师跟国家之间的关系到底是什么。从各国规定来看，美国律师协会的规定强调律师的公共性。美国律师协会《执业行为示范规则》第一条讲，律师是法律执业的成员，是当事人的代理人，是法律制度的职员，是对正义的质量赋有特殊责任的公民。前面讲了执业属性，后面讲的是公共性或者国家属性，各国都是这么规定。中国2007年《律师法》修改的时候，第二条加了第二款，就是律师应当维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。前面讲的是执业属性，后面讲的就是公共性。为什么要从律师当中选法官、检察官，为什么不能从懂法的商人中遴选法官、检察官，不是因为技能差异，而是因为律师、法官和检察官面临的任务都是一样的，都是维护法律的正确实施，维护社会公平正义。

改革行业准入和行业内部准入制度，实现服务质量提升

律师数量的急剧攀升以及法律服务领域的不断扩大表明律师业发展已经到了新阶段。只有通过进一步改革，实现律师服务能力和服务质量的整体提升，才能适应律师事业的发展需要。

1.律师行业准入制度改革

提高律师行业准入门槛，要求必须是具有很高素养的人员才能进入律师行业，是律师整体能力提升和服务质量提升的前提。

第一，推动《律师法》改革，改革职业资格获取条件。高质量的法律职业基础教育是从事法律工作能力和质量的基本保障，该项工作并非每个院校都可胜任。因此建议由司法部和教育部共同对全国院校进行评估和筛选，确定符合资质的院校。只有符合资质条件的院校正规培养的毕业生才有资质参加全国统一司法考试。同时，改革司法考试的命题内容，增加逻辑推理判断等执业技能测试，以提高考生的实际应用能力。鉴于部分律师业务需要有相关专门知识的人才能从事，例如医疗类纠纷、专利类纠纷，对于这些相关专业毕业的人员，要想参加司法考试，应由专门机关组织法律知识培训，或者在上述符合资质的院校修习一定的学分，其参加司法考试也只是在相应业务领域内获得执业资格。

第二，严格律师执业资格获取制度。继续总结和深化对实习律师的严格考核，加强实习培训制度，严格实习合格条件，严格实习鉴定。

第三，严格限制特许执业制度。虽然《律师法》保留了特许执业制度，但是在适用人员和适用程序上应当受到严格限制，否则对于广大参加司法考试的普通人员构成不公。在适用人员上，特许执业只能对一些法律紧缺的特别专业的人员适用；在适用程序上，应当对于是否属于法律紧缺的特别专业的人员由专门委员会进行考核。

2.律师行业内部准入制度的构建

隔行如隔山，由于律师不同业务间差别很大，律师内部的专业化分工也越来越明显，因此应当构建律师内部不同领域或不同级别案件的准入制度，这是提高服务质量的重要保障。

第一，推动《律师法》改革，建立特殊领域律师执业准入制度。刑事辩护与代理制度不仅关系到财产，更关系到生命、自由，责任重大，要求更高，因此对刑事辩护和代理领域实行执业准入制度。取得律师执业资格三年以上的律师可以提出申请，经有资格从事刑事辩护、代理律师的推荐，集中进行较为系统的专业理论与技能培训，并经考试、考核合格后，经全国律师协会任命，可以从事刑事辩护与代理业务。

第二，推动《律师法》改革，探索建立诉讼律师分级出庭制度。在试点的基础上，根据律师执业年限、执业水平，对参与诉讼业务的律师设定分级评价标准、评定机制，赋予诉讼律师分级出庭担任辩护人、代理人的资格，并建立动态调整和约束机制。对于最高法院及其巡回法庭所审理的案件，哪些律师可以作为代理人、辩护人，应当设立更高的准入资格。由业内最优秀、声誉最好的律师获得在最高法院出庭的资格，这也是最高的荣誉。

第三，鼓励和提倡律师执业专业化，推进建立律师专业水平评价体系和评定机制。通过试点，在科学划分律师专业分类的基础上，根据律师综合素质及专业胜任能力，探索建立对律师专业水平的分类、分级评价标准和评定机制，促进律师行业专业化分工；在现有基础上进一步细化各专业领域的规范和业务指引，为律师专业化提供坚实基础。

（作者系司法部预防犯罪研究所研究员，预防室副主任。本文系作者负责的中国行为法学会司法行为研究会司法改革系列性研究成果之一）