中国（上海）自由贸易区的法制发展

文/张长绵 盛莉琼

专题综述

中国（上海）自由贸易区的法制发展

文/张长绵 盛莉琼

自2013年8月上海自贸区成立至今，上海自贸区的法律体系已经初见雏形，但目前自贸区的法律体系过于分散、杂乱，尤其是大量授权立法的存在，其中既有全国人大常委会和国务院对上海市的授权，又有上海市人大常委会对上海市政府和自贸区管委会的授权；此外还出现了“授权暂时调整实施”的新形式，对这些授权立法效力等级的不同理解使得自贸区法律体系的内部关系更为复杂，也给当事人的法律选择、司法的法律适用及监督救济带来困惑。随着自贸区改革发展的深入，自贸区法律体系定位不明确、结构不完整等问题进一步突出，自贸区法治建设面临着依法行政水平有待提高、法律体系仍需完善、司法体制改革紧迫等一系列发展要求和挑战。

中国（上海）自由贸易试验区概述

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）于2013年8月22日经国务院批准设立，于同年9月29日挂牌。上海自贸区由上海洋山保税港区、外高桥保税区、外高桥保税物流园区、浦东机场综合保税区等总面积共28.78平方米的4个海关特殊监管区域综合组合而成。上海自贸区是在全球经贸发展的新趋势下，国家顺应世界经济发展大趋势，带动中国经济体制改革和制度创新，实现经济社会全面可持续发展的重大举措。

自由贸易区作为一国对外贸易的窗口，为了吸引更多的国外投资者，就必须提供透明公开的投资环境。其法制是否完备、法律依据是否确实充分，是外国投资者考量的重要因素之一。作为经济改革转型的引擎，自贸区将在投资、贸易、金融等领域更加开放、自由，而良好的法治环境不仅能吸引更多的外商投资，也是上海自贸区高效、稳定运转的必要保障。正如学者所言：“上海自贸区建设涉及投资、金融、法律等多个领域，其中最核心的是建设一个国际化、法治化的营商环境，为上海自贸区的发展提供制度保障。”

截至目前，上海自贸区已在市场准入、金融监管、航运交通、税收等方面制定了相关规定或政策，但由此也出现了自贸区法律位阶、法律适用以及纠纷解决等一系列问题。建设一个国际化、法治化的营商环境，是上海自贸区发展的制度保障。但自贸区法治建设如何在现有法律制度下进行制度创新，如何建立健全多元化的争端解决机制，均存在诸多挑战。本文结合上海自贸区成立以来法制保障工作的实践，就目前涉自贸区相关法律规定进行梳理，以期为自贸区乃至整个市场的健康、有序和持续性发展提供完善的制度环境和法治保障。

中国（上海）自由贸易试验区相关法律规定梳理

上海自贸区从批准设立到现在，中央和地方各级机关相继颁布了相关的法律法规及政策性文件，这些规范涉及自贸区发展的各个领域，数量繁多，内容丰富。

（一）全国人大常委会授权立法

2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称“全国人大常委会决定”）。该《决定》中规定：对《外资企业法》中第六条、第十条以及第二十条，有关“外资企业设立审批”、“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更审批”、“外资企业经营期限审批”的规定；《中外合资经营企业法》中第三条、第十三条、第十四条，涉及“中外合资经营企业设立审批”、“中外合资经营企业延长合营期限审批”、“中外合资经营企业解散审批法律规定”的规定；《中外合作经营企业法》中第五条、第七条、第十条、第十二条第二款以及第二十四条，“中外合作经营企业设立审批”、“中外合作经营企业协议、合同、章程重大变更审批”、“中外合作经营企业转让合作企业合同权利、义务审批”、“中外合作经营企业委托他人经营管理审批”以及“中外合作经营企业延长合作期限审批”的规定，对上述三部法律中的相关规定，“暂时停止实施行政审批，改为备案管理”。

需明确的是，该《决定》仅规定了在上海自贸区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整实施“三资法”中涉及行政审批的事项，在此之外的法律内容在自贸区内仍应继续有效适用。该《决定》虽然在内容上只涉及到行政审批这一方面的内容，但对自贸区投资便利化以及创设法治环境具有重要意义。与此同时，《决定》也在未涉及自贸区性质、功能定位及法律原则等基本问题上存在缺憾，尤其是围绕“暂停法律实施”为前提开展的行政审批制度改革的做法的合法性备受质疑。首先，从全国人大常委会授权主体资格的合法性来看，现行《宪法》、《立法法》、《全国人民代表大会组织法》等法律均未授权全国人大常委会具有“授权国务院暂停法律实施”的相关权限；即使根据《宪法》第67条第1至第4款列明的全国人大常委会在有关制定法律方面的职权，也不能当然明确全国人大常委会自身即具有“暂停法律实施”的权限。其次，从被授权主体来看，国务院能否作为被授权“暂停法律实施”的主体值得商榷；作为上海自贸区的实际设立主体，国务院实际上获得了在所选择的特定区域内赋予其有效排除现行法律管辖的特权，这一点既无明确的合法权力来源，也违背了法律施行的平等原则。此外，我国《立法法》第8条明确规定了包括“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸”等十方面的事项只能制定法律，而自贸区目前实际运行的事项已明确涉及到“法律保留”内容。诸此种种，使得《决定》受到一定程度的合法性解释困境。

（二）国务院颁布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》及相关决定

2013年9月18 日，国务院下发国发〔2013〕38号文件，并在通知后附上了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（下文中称“总体方案”)。《总体方案》包括四个方面的内容以及一个附件，具体包括总体要求、主要任务和措施、监管和税收制度环境以及组织实施。《总体方案》是上海自贸区相关立法活动的基础和各项配套措施出台的依据，是自贸区先试先行的基础性法律文件。

但遗憾的是，《总体方案》在法律性质、法律位阶和法律效力的确定上值得商榷。从制定主体来看，《总体方案》是商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门在深入研究的基础上拟定的，并不是由国务院制定的而是由国务院批准，国务院也未在通知中明确《总体方案》的制定主体。此外，我国现行法律对经由国务院批准的地方政府制定的规范性文件的法律效力和法律位阶未作出明确规定，由此造成了在涉及具体问题时，如何处理《总体方案》与法律、行政法规、地方性法规及政府规章之间关系的困境。

此外，根据“全国人大常委会决定”，国务院于2013年12月21日通过了《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，对“暂停实施行政审批”，改为备案管理的内容，通过附件的方式进行了详细的罗列，予以明确。

2016年7月1日，国务院根据2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）、中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，发布了《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（国发〔2016〕41 号），对《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4个国务院文件、《外商投资产业指导目录（2015年修订）》等4个经国务院批准的部门规章中涉及行政审批的事项在自由贸易试验区“暂时调整实施”，进一步扩大了“暂时调整”法律法规的适用范围。

（三）上海市人大常委通过的相关决定

上海市人大常委会于2013年9月26日通过了《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，主要规定了三方面的内容：第一，根据“全国人大常委会的决定”，在上海自贸区内对一般性外商投资停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。第二，调整与国务院颁布的《总体方案》不一致的地方性法规中的相关内容。第三，规定了调整实施相关地方性法规的时间为三年。此《决定》是对“全国人大常委会决定”的承接，也是对地方行政法规的及时梳理，对进一步优化自贸区法治环境、提供明确的适用法律依据具有重要意义。

为了对上海自贸区各项制度作出更明确、系统的规定，上海市人大常委会于2014年7月25日通过了《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《条例》），该《条例》共9章57条，从管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管及法治环境对自贸区进行了全面的规范。预留制度创新空间，处理好法规的适时性与改革的阶段性是其亮点之一，通过“列举加概括”的方式增强了立法的前瞻性和包容性。该《条例》是自贸区的“基本法”，是自贸区最重要的地方性法规。

（四）上海市政府颁布的政府规章

根据“全国人大常委会决定”以及国务院下发的《总体方案》，上海市政府于2013年9月29日颁布了关于上海自贸区的一系列管理办法，包括《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称“管理办法”）以及五项涉及投资方面的管理办法，分别是《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013)》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》以及《中国（上海）自由贸易试验区境外投资开办企业备案管理办法》，上述管理办法及时地将《总体方案》的内容以法律形式呈现出来，为上海自贸试验区提供了初始阶段的运行规则和制度保障。

点 睛

目前自贸区的法律体系过于分散、杂乱，尤其是大量授权立法的存在，其中既有全国人大常委会和国务院对上海市的授权，又有上海市人大常委会对上海市政府和自贸区管委会的授权；此外还出现了“授权暂时调整实施”的新形式，对这些授权立法效力等级的不同理解使得自贸区法律体系的内部关系更为复杂，也给当事人的法律选择、司法的法律适用及监督救济带来困惑。

1.关于负面清单。根据《总体方案》，上海自贸区内实施“准入前国民待遇+负面清单”管理试点，其内容包括18个行业门类，共190条特别管理措施。这意味着，即使在上海自贸区施行“暂停法律实施”（根据全国人大常委会的决定），但如果属于“负面清单”内的事项，也将被排除出“暂停法律实施”的范围。在负面清单之外实行“内外资一致”的投资原则，并开始实行先照后证注册制，由外资准入事先审核转为事中、事后监管；暂停或者撤销了对投资者的资质要求、股比限定及经营范围的准入限制。此举乃是借鉴国际通行规则，改革外商投资管理模式，对探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系具有重要意义。

2.关于金融监管制度。上海市政府并未出台金融监管方面的专项规定，其内容规定在《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第五章“金融创新与风险防范”之中。主要内容包括上海自贸试验区内对公司实行年度报告公示制，并规范试验区内的征信系统的相关配置，在登记机关建立异常名录制度，使试验区内形成公司“一处违法，处处受限”的运行机制；试验区内建立企业监管信息共享制度，由监管各方对信息进行处理加工并共享有利于形成监管的良性循环系统，从而使试验区内的投资环境得到优化；政府对增值税专用发票实行严格管控，施行市场集中管理，企业自行出票的原则，并严格控制企业第一次的出票限额，且要求完全据实供票。

（五）国务院各部委发布的相关政策性文件

国务院颁布的《总体方案》是从宏观方面把控上海自贸区相关制度的制定与实施，而国务院各部委则通过出台相关政策性文件，有针对性地解决上海自贸区在运行过程中所面对的一些问题。

有关金融服务业及其监管内容的文件包括：银监会发布的《银监会关于中国（上海）自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》，保监会发布的公告《保监会支持中国（上海）自由贸易试验区建设》以及中国人民银行发布的《中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》。

有关企业工商登记管理内容的文件包括：《国家工商行政管理总局关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的若干意见》，《工商总局关于同意中国（上海）自由贸易试验区试行新的营业执照方案的批复》，《工商总局关于授予上海市工商行政管理局自由贸易试验区分局外商投资企业登记管理权的通知》。

有关税收政策的内容包括：财政部、海关总署以及国家税务总局联合发布的《关于中国（上海）自由贸易试验区有关进口税收政策的通知》，财政部、国家税务总局发布的《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业以非货币性资产对外投资等资产重组行为有关企业所得税政策问题的通知》。

有关航运交通方面的内容包括：交通运输部、上海市人民政府联合发布的《关于落实〈中国（上海）自由贸易试验区总体方案〉加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》，交通运输部发布的《关于在上海试行中资非五星旗国际航行船舶沿海捎带的公告》以及《关于中国（上海）自由贸易试验区试行扩大国际船舶运输和国际船舶管理业务外商投资比例实施办法的公告》。

其他政策性文件还包括：国家质检总局发布的《质检总局关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》，文化部发布的《关于实施中国（上海）自由贸易试验区文化市场管理政策的通知》以及工业和信息化部、上海市人民政府联合发布的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》。这些政策性文件内容庞杂，涉及部门繁多，在自贸区建设初期起到了积极推动自贸区建设的作用。

总体上说，上海自贸区已经初步形成了以“全国人大常委会决定”和《总体方案》为灵魂，《管理办法》及《条例》为骨架，国家和本市部门规范性文件为血肉的规则体系。随着上海自贸区的改革试验不断推进，其规则体系可能会不断地增加新的内容，但是，由于目前缺乏充足的实践经验，国家层面不可能在试验期内就出台关于自贸试验区的行政法规或者法律。而可以预见的是，涉及自贸区的规范性文件在数量上还会不断增加，这些文件的管理事项也将会不断地拓展。

中国（上海）自由贸易试验区法律适用

（一）上海自贸区法律适用之国内法与国际法

鉴于自贸区“境内关外”的特殊地位，涉自贸区案件不可避免地包括涉外案件，所以自贸区的法律适用相当一部分是相关的国际条约、国际规则和国际惯例。因此，自贸区法庭如何处理国际法与国内法的适用成为关键。

自贸区业务既涉及国际贸易、物流仓储等基础业务，也关涉离岸贸易、国际贸易结算、跨境电子商务等新型贸易业务，对于我们已经加入的国际条约涉及上述内容的，我国应遵循和适用，对此可参照冲突法的基本原则，注重平等保护中外当事人的合法权益，增强外商投资的信心，维护自贸区的国际信誉；另一方面，对于规避中国强制性法律、恶意串通损害国家利益和社会公共利益的，应依法否定其效力。由于我国现有的国际经贸规则与国际规则还有许多不统一之处，如何正确适用国内国际两种法律渊源，同时积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行，影响着自贸区的国际声誉。

（二）上海自贸区法律适用之国家法与地方法

由于全国人大常委会授权国务院暂时调整在自贸区内实施有关法律规定的适用，由此引发了适用国家法与地方法之间的问题。停止某些法律在某地适用，是否有立法依据，是否会破坏国家法制统一，这些问题需要进一步明确。自贸区在法律适用上的先试先行，对维护国家的法制统一提出了挑战。

由于自贸区不是一级政府，因此其不具有相对独立的立法权和司法权，其制度创新仅局限于行政审批领域，尚不能形成所谓的“法律特区”。因此，除了“全国人大常委会决定”授权暂时停止调整有关法律规定的行政审批，国务院决定暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施，以及上海市人大决定暂时调整有关地方性法规的行政审批情形外，自贸区适用的是普通行政区域内的法律体系，没有什么特殊性。在这个前提下，上述涉及自贸区的规范性文件不享有特殊的法律地位。此外，对于自贸区规范性文件所涉事项，应优先适用自贸区规范性文件，因为其在自贸区范围内相当于“特别法”，其实际效力相对高于同一级别行政主体制定的规范性文件。

中国（上海）自由贸易试验区纠纷解决方式

上海自贸区法治建设中，建立健全纠纷解决机制是法治建设的重要环节。在某种程度上而言，是否拥有公正、高效的争端解决机制，事关上海自贸区的前途和命运。创建功能互补、程序衔接的多元化纠纷解决机制，营造良好法治环境，对建设国际化、法治化的自贸区提出了更高的法治保障要求。

（一）上海浦东新区人民法院自贸区法庭

司法作为社会正义的最后一道防线，以其专业性和权威性来保障社会正义的实现。上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日，上海浦东新区人民法院自贸区法庭正式挂牌成立。在自贸区法庭成立之初，关于到底是设立基层法院或中级法院，还是仅设立派出法庭意见不一。反对设立派出法庭的主要理由为，较低层级的法庭设置会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性，与自贸区法制环境的规范化进程不相符，设立更高层级的司法权将有利于自贸区特殊背景下的商事纠纷的解决。但自贸区管理机构自贸区管委会不是一级政府，设立与之对应的专属法院甚至更高级别的法院缺乏法理依据。

随着自贸区的设立和发展，自贸区在知识产权海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法、知识产权司法保护等方面的问题日益突出，这既为我国进一步完善知识产权保护提供了契机，也对自贸区知识产权保护提出了挑战。根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》的规定，上海自贸区知识产权执法统一由自贸区管委会执法机构执行；在司法保护方面，自贸区法庭将集中审理由浦东新区法院管辖且与自贸区相关联的知识产权案件。

2014年4月29日，上海市第一中级人民法院发布《涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》（2014年5月1日试行），分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面，对自贸区知识产权的保护进行了规定，对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化，如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法，不断完善技术事实查明的手段”、“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法，提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”等。但该《审判指引》只是法院审判案件的指引性文件，随着自贸区涉知识产权案件的增多，对是否将筹建自贸区知识产权法庭这一问题应深入思考，做到未雨绸缪。

此外，在自贸区挂牌不到一个月的时间里，上海市第一中级人民法院推出了《关于为中国（上海）自由贸易试验区提供司法保障的方案》，设立专项合议庭，依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件，并组建“上海自由贸易试验区司法问题应对小组”。2014年年初，上海市高级人民法院研究制订了《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》，加强服务、保障自贸区建设的系统统筹指导。

2013年11月5日，上海市检察院派驻中国（上海）自由贸易试验区检察室（以下简称“自贸区检察室”）挂牌成立，自贸区检察室行使包括办理自贸区的刑事犯罪案件、开展民事行政检察、预防职务犯罪、参与自贸试验区有关法律制订活动以及有关法律政策适用特殊性研究等七项职能。2014年11月3日，上海市检察院发布首部《涉中国（上海）自由贸易试验区刑事法律适用指导意见（一）》（以下简称“指导意见”），《指导意见》共32个条文，对涉自贸区刑事案件办理的基本原则、刑事政策、法律适用的标准、定罪的方法，以及对虚报注册资本罪，出售、非法提供公民个人信息罪，骗取出口退税罪，渎职犯罪等十几个经济犯罪尤其是金融犯罪行为，提出办案指导意见。

（二）中国（上海）自由贸易试验区仲裁院

《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第三十七条第二款指出，“支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度。”2013年10月22日，作为上海国际仲裁中心在自贸区设立的派出机构， 中国（上海）自由贸易试验区仲裁院（以下简称自贸区仲裁院）在上海外高桥揭牌成立。2014年4月8日，上海国际仲裁中心根据中国仲裁法律有关规定制定并发布了《中国（上海） 自由贸易试验区仲裁规则》（ 以下简称《自贸区仲裁规则》），该仲裁规则于5月1日开始实施。《自贸区仲裁规则》全文共10章85条，条文数量及内容详实程度在国内外仲裁机构的仲裁规则中都处于领先地位。

上海市第二中级人民法院作为指定管辖上海国际仲裁中心所仲裁案件的司法审查单位，为充分发挥仲裁在解决自贸区纠纷中的作用，于2014年4月29日发布了《对适用<中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》（以下简称《司法审查若干意见》），对适用《自贸区仲裁规则》的仲裁案件进行司法审查和执行提供若干指导意见。

为满足上海自贸区法制环境建设和贸易纠纷解决特点的需要，依据仲裁法的立法精神，此次发布的《自贸区仲裁规则》和《司法审查若干意见》）进行了一系列的制度创新和探索。为最大程度地尊重当事人的意思自治，《自贸区仲裁规则》确立仲裁院开放名册，允许当事人在仲裁员名册外选择仲裁员，或担任首席仲裁员、独任仲裁员，这将无疑大大提升仲裁本身的专业性。此外，还引入了友好仲裁制度，允许仲裁庭经当事人授权，可以依据公允善良的原则作出裁决。为了促进仲裁纠纷解决的高效与便捷，《自贸区仲裁规则》创新设立仲裁合并、案外人加入仲裁等程序，还创设了紧急仲裁庭制度和小额争议程序。而为了支持和保障《自贸区仲裁规则》的创新，《司法审查若干意见》在对案件进行审查时更加注重当事人的意思自治是否得到真正尊重，也对审查时间作出了明确规定，体现了司法对仲裁效率的保障。

仲裁作为在贸易和投资领域中被各国和各国际组织所普遍采用的争端解决方式，其自治、灵活、高效的优势满足了自贸区建设国家化、法治化的营商环境需求，对自贸区纠纷解决措施的便利化具有重要意义。上海自贸区仲裁院的设立以及《自贸区仲裁规则》的颁布，将有效应对自贸区新类型的纠纷，满足快速解决商事纠纷的需要，而《司法审查若干意见》则将从司法上保障仲裁的效力与执行。

（三）非诉纠纷解决机制

“商事调解”以其快捷、廉价、私密性强的特点，使其与司法审判、仲裁相比较具有一定的优势。为此，浦东新区人民法院在自贸区法庭内成立后，在法庭内建立了司法与非诉讼纠纷解决的对接平台，引入商事调解组织、行业协会、商会及其他具有调解职能的组织，建立自贸区商事纠纷特邀调解组织名册，对属于自贸区法庭受案范围的、适宜委托调解的涉自贸区商事纠纷，在经过当事人的同意和选择之后，在立案前委派，或立案后委托调解组织先行调解，法院依照规定审查、确认调解协议的法律效力。商事调解的运用，对自贸区探索及发挥多元纠纷解决机制具有重要意义。

（作者单位：华东政法大学）