上海自贸区仲裁制度的探索创新及问题反思

文/张礼洪

上海自贸区仲裁制度的探索创新及问题反思

文/张礼洪

为适应国际化、法治化的商业贸易环境，建立多元商事纠纷解决机制，上海自贸区自设立自贸区仲裁院后，制定颁布《自贸区仲裁规则》，其中完善、引进、创新了诸多先进仲裁制度，意在与国际主流仲裁规则相适应，包括临时措施权的完善，新增了仲裁员名册开放、案外人加入仲裁、仲裁合并、友好仲裁等制度，积极探索中国仲裁制度发展新思路。但仍应当注意到，这种创新探索存在着内部逻辑矛盾、与中国现行法冲突等问题，故而有必要对上海自贸区仲裁制度进行反思。

上海自贸区为打造国际化、法治化的国际商业贸易环境，其重要一环就是建立高效、便捷的商事仲裁制度，于2013年10月22日设立上海自贸区仲裁院，并于2014年5月1日正式施行《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称“《自贸区仲裁规则》”），上海第二中级人民法院亦颁布了指导适用《若干意见》，成为自贸区仲裁制度的基石。《自贸区仲裁规则》在制定过程中，充分借鉴了国际通行仲裁规则，引进了许多先进的仲裁制度，意在与国际主流相适应。而其创新之处在于完善了临时措施，新增了仲裁员名册开放、案外人加入仲裁、仲裁合并、友好仲裁、小额争议程序，确立了仲裁调解员，细化了仲裁证据这9项制度。

本文选取其中最具影响力的仲裁临时措施、仲裁员名册开放、仲裁案外人加入、合并仲裁和友好仲裁5项进行论述，分析其在上海自贸区仲裁制度探索创新中的重大意义，继而探讨其背后隐藏着的问题隐患。

仲裁临时措施

1.仲裁临时措施的重大意义

临时措施，又被称为临时性保全措施，是指由仲裁庭或有权的司法部门在仲裁程序开始前或进行中做出的，旨在维持待决争议中双方现状或保证最终裁决得以执行的一系列指令、命令或裁决，该指令、命令或裁决的内容包括但不限于对财产、证据的保全，也包括要求一方当事人在一定期限内必须做某事或禁止一方当事人在一定期限内做某事的行为保全等等。

《自贸区仲裁规则》第三章定为临时措施，通过7个条文对仲裁临时措施予以完善：第一，《自贸区仲裁规则》第18条规定临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和法律规定的其他措施。在《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的临时措施中并不存在行为保全，新增行为保全与《民事诉讼法》的保全措施相一致，不仅符合国际惯例，同时也有助于当事人利益保护，防止损害的发生或扩大；第二，《自贸区仲裁规则》第19条增加了仲裁前的临时措施，因而仲裁临时措施的时间范围全面覆盖了整个仲裁过程，包括仲裁前、仲裁庭组成后以及仲裁案件受理之后仲裁庭组成之前三个阶段；第三，《自贸区仲裁规则》第21条增加了紧急仲裁庭，旨在处理仲裁案件受理之后仲裁庭组成之前这一阶段当事人向仲裁机构提起的临时措施申请，其详细规定了紧急仲裁庭申请、时间、工作内容等事项，同时规定紧急仲裁庭程序不影响仲裁程序的进行。这一制度使得仲裁委员会在仲裁庭组成前更及时、有效地处理临时措施申请，保护当事人利益；第四，《自贸区仲裁规则》第23条规定了临时措施决定的变更，赋予了相对方通过异议来救济的权利。这一规则的确立无疑是符合国际趋势的，使得当事人之间的权利义务得到平衡，防止申请仲裁临时措施一方的权利滥用。

2.仲裁临时措施的问题

《自贸区仲裁规则》对仲裁临时措施进行的探索创新，在某些方面并非完美无缺，存在的矛盾和问题仍需尽快解决。

第一，仲裁庭临时措施决定权的法律基础问题。在国际商事仲裁中，临时措施决定权主体包括法院独享、仲裁庭独享、仲裁庭和法院共享三种方式，《自贸区仲裁规则》显然借鉴了第三种模式，将临时措施的决定权赋予法院和自贸区仲裁院。但问题在于，根据我国《民事诉讼法》第100条和《仲裁法》第28条规定，法院是临时措施的唯一决定机构，《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国仲裁法>需要明确的几个问题的通知》第2条亦体现相同的观点，仲裁庭扮演的更多是将临时措施申请提交法院的角色。而上海第二中级人民法院颁布的《若干意见》更是明确强调这一点，其第6条没有放弃法院审查临时措施的权力，而仅仅是加快了审查的速度和期限。由此可见，虽然《自贸区仲裁规则》确立了仲裁庭临时措施决定权，但却与我国现行法不一致，国内法院是否执行仲裁庭临时措施决定尚需法院审核，况且若临时措施在国外执行，需要当地法院协助配合时，则国际条约或相关国家国内法要有规定，但目前大多数国家法律没有规定法院如何协助执行外国仲裁庭决定的临时措施。

第二，仲裁庭决定临时措施的时限问题。根据《自贸区仲裁规则》第19、21、22条，申请人在仲裁前、仲裁申请受理后仲裁庭组成前（紧急仲裁庭）、仲裁庭组成后三个阶段申请临时措施，三者的决定时限分别为3日、23日、20日，在第二或第三阶段提供担保的，决定时限为提供担保之日起10日之内。而根据《民事诉讼法》第101条，申请人申请仲裁前临时措施，提供相应担保，人民法院必须在48小时之内作出裁定，裁定采取保全措施的应当立即执行。故而两者相比较，以高效、便捷著称的仲裁，在临时措施时限上反而处于绝对劣势地位，并且当前我国法院还须审查仲裁庭临时措施决定，这种时限规定无法满足申请人的迫切需求，故而本文认为有必要对仲裁临时措施进行分类，依据不同类型设定不同的时限。

仲裁员名册开放

1.仲裁员名册开放——临时仲裁的引入

商事仲裁一般可分为机构仲裁和临时仲裁，而临时仲裁是指由争议当事人自行选定的现有仲裁规则或自行设计的仲裁规则进行的仲裁活动，但是我国《仲裁法》没有规定临时仲裁制度。学术界关于是否引入临时仲裁争议已久，目前来看存在积极引入和暂缓引入两种观点，前者基于临时仲裁灵活、经济、高效的特性，且最大限度符合当事人意思自治，在国际上被广泛认可，后者更多的从我国国情出发，认为我国缺乏临时仲裁的信用基础等。

《自贸区仲裁规则》第27条明确开放仲裁员名册，当事人可以推荐仲裁员名册外的人士担任仲裁员，也可以约定共同推荐仲裁员名册外的人士担任首席仲裁员或独任仲裁员。开门仲裁员名册的最大特点在于当事人挑选仲裁员的范围扩大了，体现了对当事人意思自治的绝对尊重。在国际商事仲裁实践中，外籍当事人因为国籍、语言、文化、商事惯例等原因更倾向于选择本国籍仲裁员或非中国内地仲裁员，故而开放仲裁员名册无疑会受到外国当事人的欢迎，同时能够实现机构仲裁和临时仲裁相结合，促进我国仲裁制度的发展。

同时为保障仲裁员的专业化水平和独立性要求，《自贸区仲裁规则》第28条确立了名册外仲裁员确认程序。申请人将推荐仲裁员的信息提交秘书处后，须经仲裁委员会主任依法确认同意后，才能成为仲裁员或首席仲裁员，否则当事人只能在仲裁员名册内选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

2.仲裁员名册开放的问题

开放仲裁员名册这一创举，临时仲裁与机构仲裁并驾齐驱的模式，确实是我国现行仲裁制度的重要补充。但是，灵活的开放仲裁员名册制在具体实践中却可能遇到许多问题，特别是与现行法律的协调。

第一，推荐仲裁员资格审查问题。虽然《自贸区仲裁规则》第28条要求申请人将推荐人信息提交至秘书处，但却并未详细规定该个人信息的内容具体，那么申请人应该提交什么信息？为提高审查的效率，在此有必要进行明确规定。但可以肯定的是，只有申请人向秘书处提交足够充分的信息后，仲裁委员会才能在最短的时间内凭借这些书面信息对该推荐人的适当性作出判断。但是要求当事人提交信息的详细程度越高，当事人主动与推荐人私下接触的可能性就越大，这显然是与仲裁员的独立性和公正性相违背的，因为当事人与仲裁员不得私下接触是仲裁员的基本职业道德之一。

第二，仲裁员必须被仲裁委员会聘任。《仲裁法》第13条规定，仲裁委员会必须聘任仲裁员。如果当事人选择名册外仲裁员，这无形中将导致仲裁程序的滞后，因为委员会首先需要按照仲裁员聘任程序完成仲裁员聘任手续。一旦需要推荐仲裁人被聘任，在某种角度来说，是当事人推荐仲裁员进入仲裁名册而非仲裁员名册开放。

仲裁第三人加入

仲裁第三人制度是民事诉讼第三人制度在仲裁领域的衍生，是指一个正在处理之中的仲裁争议，仲裁庭发现争议双方当事人之外的案外人与该争议具有联系，且争议处理结果涉及该案外人的切身利益，故而将该案外人引入次争议仲裁程序的处理过程。仲裁第三人加入制度一直以来被认为违背了传统商事仲裁理论，因为签署仲裁协议是进行仲裁的前提，仲裁协议代表双方当事人接受仲裁管辖、自愿加入仲裁程序的意愿。但近年来为减少诉累、提高仲裁效率等原因，荷兰、比利时、英国、日本等已经规定仲裁第三人制度。

我国《仲裁法》并未规定仲裁第三人制度，而《自贸区仲裁规则》第38条规定了第三人加入仲裁的两种方式：双方当事人可经案外人同意后书面申请增加其为仲裁当事人，案外人也可经双方当事人同意后书面申请作为仲裁当事人，但最终申请审核权力由仲裁庭或秘书处所享有。不难看出，《自贸区仲裁规则》在仲裁第三人加入制度上遵循国际通行惯例，参照《民事诉讼法》第三人加入诉讼制度，确实是一大创新点。

但仅仅第38条一个条文，显然无法将仲裁第三人制度所有内容包含在内，故而在某些细节上仍须详细完善：第一，仲裁第三人的法律地位如何，《自贸区仲裁规则》只字未提，本文认为有必要参考《民事诉讼法》有独立请求权和无独立请求权第三人的区分标准，对仲裁第三人予以区分；第二，仲裁第三人的权利义务如何。既然第三人通过申请加入仲裁，那么其就要享受仲裁权利，承担仲裁义务，如第三人是否有权利对仲裁员的选任提出请求，第三人是否要承担仲裁费用？关于这些实体权利义务，《自贸区仲裁规则》也没有作明确规定。

合并仲裁

合并仲裁，是指存在两个或两个以上相互关联的仲裁程序时，为了简便案件的仲裁程序、节省当事人的时间和提高效率，通过一定的程序设计，将所有的当事人召集在一起，通过一个仲裁程序处理所有争议的制度。《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》本就对合并仲裁持赞同态度，《自贸区仲裁规则》在此基础上进行修改和完善，确立了合并仲裁制度。根据《自贸区仲裁规则》第36条，仲裁合并的法定条件如下：第一，仲裁的标的为同一种类或者有关联；第二，一方当事人申请并征得其他当事人同意；第三，仲裁庭组成人员相同；第四，经过仲裁庭审核同意合并审理。但是国际商事仲裁由于仲裁当事人不同国籍、案情复杂、标的数额巨大等具体情形，想要完成仲裁合并，其要求的技术性水平极高，故而多数国家对合并仲裁采取否定态度，而且即使在支持合并仲裁的国家也采取严格限制合并原则，设定了一系列法定条件。而《自贸区仲裁规则》仅仅一个条文规定4个法定合并条件，如何适用于实践中成为一大难题。

第一，仲裁标的“有关联”如何解释。相较于诉讼合并所要求的“诉讼标的是共同或者同一种类的”，显然仲裁合并的条件扩大化了，故而“有关联”的解释成为了重中之重。但是《自贸区仲裁规则》对此却只字未提，最终“有关联”的解释说明权赋予了仲裁庭，这种不确定显然不利于合并仲裁制度的发展。

相较而言，《中国国际经济贸易委员会仲裁规则》第19条对合并仲裁规定更为详细：各案仲裁请求依据同一个仲裁协议提出；各案仲裁请求依据多份仲裁协议提出，该多份仲裁协议内容相同或相容，且各案当事人相同、各争议所涉及的法律关系性质相同；各案仲裁请求依据多份仲裁协议提出，该多份仲裁协议内容相同或相容，且涉及的多份合同为主从合同关系。而且即使符合上述条件时，仲裁委员会仍应考虑各方当事人的意见及相关仲裁案件之间的关联性等因素，包括不同案件的仲裁员的选定或指定情况。故而有学者提出，“有关联”应当是案件的裁决会产生交互影响的案件，为了使多个裁决之间保持协调性而合并。如果将“标的是同一种类”与“有关联”联系起来，就更能反映合并仲裁的必要性和科学性。

第二，仲裁庭组成人员必须相同的不合理性。一个仲裁机构仲裁员名册上的仲裁员往往就有五六百之多，加上开放仲裁员名册，使得仲裁员基数增大，其中选取三人组成仲裁庭，要求组成人员相同，其概率微乎其微。另外当事人只要故意选择不同的仲裁员，即可规避合并仲裁。《自贸区仲裁规则》要求仲裁庭组成人员相同才能适用合并仲裁，可能使合并仲裁制度成为一纸废文。

友好仲裁

友好仲裁，一般是指仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格的法律规范会导致不公平结果的情况下，不按照严格的法律规范，而依据其认为公平善良的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决。在国际上，友好仲裁规则被广泛采纳，如具有广泛影响的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第3款就规定了友好仲裁。我国《仲裁法》只规定了依法仲裁，而无友好仲裁，《自贸区仲裁规则》在此大胆创新探索，将国际通行的友好仲裁予以引进。

《自贸区仲裁规则》第56条规定：“当事人在仲裁协议中约定，或在仲裁程序中经协商一致书面提出请求的，仲裁庭可以进行友好仲裁。仲裁庭可仅依据公允善良的原则作出裁决，但不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。”从条文中不难看出友好仲裁的三个条件：仲裁当事人达成友好仲裁协议、依据为公允善良的原则、不得违反法律强制性规定和社会公共利益。

但友好仲裁最大的问题在于公允善良原则的确定完全取决于仲裁员的内心确认，公平合理、诚实信用原则作为仲裁依据，本身不具有确定性，如何才能在实践操作中予以适用，《自贸区仲裁规则》并未详细规定，故而实际上是对仲裁员本身素质提出了更高要求。其次，友好仲裁的执行完全取决于执行地国法律是否承认友好仲裁，仅就中国国内而言（上海第二中级人民法院《若干规定》第13条规定了友好仲裁的执行），由于《仲裁法》并未规定友好仲裁，该裁决能否得到法院执行是存有疑问的。

《自贸区仲裁规则》借鉴了国际商事仲裁立法和实践活动的经验，为了使自贸区仲裁规则与国际通行规则接轨，完善并引入了新的仲裁制度，同时结合我国法律制度和实践经验，使得该仲裁规则无论在制度设计还是操作性上，能更加满足当事人需求。但我们仍应当注意到，《自贸区仲裁规则》尚有些许欠缺之处，需要在今后的仲裁实践活动中不断完善，最终形成一套既与中国法律制度相协调，又与国际通行仲裁规则相衔接的仲裁规则。

（作者系华东政法大学教授、博士生导师，中国民法学研究会副秘书长）