试论被判刑人移管制度的几个问题

2016-03-29王展

长春师范大学学报 2016年9期

关键词：刑罚审判犯罪

王展

(北京师范大学法学院，北京 100875)

试论被判刑人移管制度的几个问题

王展

(北京师范大学法学院，北京 100875)

被判刑人移管制度是外国刑事判决执行制度的主要形式之一，是国际社会尊重和保护被判刑人权利的崭新合作领域，但目前面临着理论和实践等现实障碍。该制度与引渡存在较大差别，在适用目的、具体适用原则和刑罚权内容上存在不同。在被判刑移管制度中的刑罚执行问题上，刑罚执行、重新审判、假释以及赦免等均存在有待厘清和解决的问题。

被判刑人移管；引渡；刑罚执行

一、被判刑人移管的现实障碍

(一)理论障碍

被判刑人移管是外国刑事判决执行制度的主要形式之一，而外国刑事判决执行是对“刑法国家性”原则这一基本原则以及刑罚的阶级性质和刑罚权的国家垄断性质等的冲击。国家刑罚权向来被认为是国家行使主权的主要表现形式，是一国主权在司法领域的重要体现。关于一国刑罚权的根据，有多种观点和学说，如：契约说，即人们为了避免在混乱无序的利益争夺中同归于尽而订立契约，将部分自由让渡出来，割让出来的这部分自由形成国家刑罚权；国家统治权说，即刑罚权是一种国家权力，其根据就在于国家统治权，没有国家统治权，也就无所谓刑罚权[1]176；社会自卫说，即刑罚不外乎是社会对付违反它的生存条件(不管它的生存条件是什么)的行为的自卫手段[2]。而对于刑罚权属于国家，即对犯罪人实行刑罚惩罚的权力属于国家，各国刑法理论界和实务部门均无异议[3]。

刑罚权通常被认为包含三个方面：刑事立法之制刑权、刑事司法之用刑权和刑事执行之行刑权[4]。刑事立法之制刑权即以制定相关的刑罚为目标的运行机能；刑事司法之用刑权即以司法为中心的权力机能是刑罚权的核心；刑事执行之行刑权则是刑罚权的关键和保证，又被称为“现实的刑罚权”。三者统一于刑罚权中才是国家刑罚主权的完整表达。基于此原因，我国《刑法典》第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。可见，外国刑事判决在我国看来只是一种“事实状态”，在我国不具有合法的效力。[5]254

被判刑人移管则是对以上认识的冲击。该制度的基础是对外国刑事判决的承认，将外国刑事判决与本国刑事判决同等对待。基于“一事不再理”原则，凡是经过外国法院裁判确定的案件，本国法院不得再对其起诉。换句话说，刑法的国家性让位于犯罪人的人权保障和国际合作。

(二)实践障碍

除了理论上的障碍以外，移管被判刑人在具体适用过程中也会面临来自实践的困惑。

首先，行刑权的行使建立在制刑权和用刑权基础之上，也就是说对行为人只有按照刑法规定进行司法审判才可以对其发动刑罚。而各国在刑法制定过程中基于不同的犯罪观而划定不同的犯罪圈。同样的场景下实施同样的行为在一国可能被规定为犯罪，而在另一国可能不被规定为犯罪。各国犯罪圈的划定受制于国家刑事政策、社会治理的需要以及物质文化经济的影响。各国不同的社会制度和法律体系决定了各国不可能具有相同的犯罪划定，因此，各个国家在制刑过程中就会产生不同的犯罪体系。那么就会存在被判刑人在审判国构成犯罪，而在国籍国或者居住地国不构成犯罪的情形。国籍相同的两个犯罪人事实不同的犯罪行为，其中一个犯罪人的行为在其母国也构成犯罪，而另外一个犯罪人的行为在其母国不构成犯罪，前者可以回国服刑而后者并不能得到此项优待。换句话说，行为社会危害性以及人身危险性相同的两个人可能经历不同的刑罚执行环境和刑罚执行过程。

其次，各国刑罚体系的不同也对被判刑人移管制度的适用带来相当的冲击。基于不同的犯罪规定，各国也会产生不同的刑罚规定。单就自由刑来讲，日本就有惩役、监禁和拘留之分；而我国有徒刑、管制和拘役之分；德国、匈牙利等国家实现了自由刑的单一化，即只有徒刑。那么，在各个国家展开的被判刑人移管只能局限于同样的自由刑种之间。例如在我国，拘役不同于徒刑，那么就无法想象在我国被判处拘役的外籍犯被送到其母国之后应当执行什么样的刑罚，因为很多国家并没有规定拘役这种刑罚方式。再者，除了自由刑之外，各国刑罚体系的其他规定也可能导致移管制度适用起来与理想存在偏差。我国目前的管制、缓刑、假释以及监外执行等实行社区矫正方式，大陆法系国家普遍存在着保安处分制度，这些各具特色的规定也为被判刑人移管造成一定的困难。

再次，即使是相同的犯罪行为，对其刑事处罚也存在较大的差距。刑罚轻重的立法设置除了受社会危害性和人身危险相统一决定外，还受到各种各样的因素影响。[6]各个国家的刑罚设置要受到一国刑事政策、历史文化传统、国民意识以及社会发展的影响，例如，经济对刑罚的影响是非常深刻的，无论是重刑还是轻刑，其作为上层建筑的组成部分最终是由经济基础决定的，市场经济的发展或迟或早将会导致刑罚趋轻。[7]236-237各个国家或地区不可能在每个方面都存在相同的状况，因此各个国家或地区的刑罚设置是有差异的。那么，就会存在审判国判处的刑期超过执行国的法定刑最高刑期抑或审判国宣告的刑期低于执行国依法可能宣告的最低刑期的情形，这为该领域的司法协助带来很多困难。

二、被判刑人移管与引渡制度之比较

引渡拥有很长的历史，是国际社会在国际刑事司法协助领域中应用比较成熟的制度；而被判刑人移管制度是在二战之后才逐渐发展起来的一项产物，特别是20世纪70年代以来，随着西方国家报应刑主义的回潮，形势政策陡然严厉，自由刑的适用逐渐增多，导致监狱承受巨大的负荷，给执行国的人力和财力造成巨大压力。在这种情况下基于多方面的考虑，被判刑人移管制度应运而生。引渡与被判刑人移管都是国际刑事司法协助领域中的重要部分，在国际社会打击犯罪方面发挥重要价值，但两者有明显不同。

第一，被判刑人移管是判刑国将正在服刑中的人员交由执行国继续执行刑罚的活动。它是在对服刑人定罪量刑的基础上进行的，因此，在移管被判刑人的时候，并不需要对被判刑人的犯罪事实进行严格的再审查。它的目的在于让服刑人回归到自己熟悉的环境中，在有利于改造矫正的氛围中实现犯罪人格的弱化和消除。引渡则是请求国在审判开始前向被请求国提交引渡请求，对行为人进行引渡后，对其起诉或者执行刑罚的活动。它的目的是追究行为人的刑事责任，既包括对犯罪人进行侦查、起诉和审判等刑事诉讼活动，以便通过刑事诉讼由审判机关最终确认其有罪并对其判处刑罚，也包括对已经被司法机关判处刑罚的犯罪人执行已经生效的有罪判决或尚未执行的刑罚。[8]263现行较多的引渡还是诉讼引渡，即为了实现对犯罪嫌疑人或者被告人的刑事追诉而进行的引渡。虽然引渡也有执行引渡的类别，但是这与被判刑人移管制度还是存在差别。为了执行刑罚而引渡被判刑人的活动，是因为被请求引渡人在判处刑罚之后逃往他国，以致妨害了一国司法管辖权的行使，引渡的目的是维护刑事判决的权威和效力，保障所判刑罚的执行。

第二，被判刑人移管制度与引渡制度在具体适用原则上存在不同。一般认为，被判刑人移管制度应当遵循四项原则：相互尊重国家主权和管辖权原则、双重犯罪原则、一事不再罚原则和有利于被判刑人原则。而引渡制度应当遵循双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、本国公民不引渡原则、一事不再理原则和特定原则。[9]293-302基于不同的原则，两个制度在实行过程中也会存在差异。例如，被判刑人移管制度中的有利于被判刑人的原则要求不管移管请求是哪一方先提出来的，都须征得被判刑人同意，若被判刑人不同意则不符合移交被判刑人的条件。例如《中华人民共和国和乌克兰关于移交被判刑人的条约》第四条规定的移管条件就有须被判刑人书面同意移管的要求；而引渡是一国司法主权的象征，无须征得被引渡人的同意。再例如在被判刑人移管中，请求执行国只能就自己本国的国民提出移管请求，对于拥有执行国永久居留权或者实际上长期居住在执行国的被判刑人是否可以移管，目前尚存争议。[10]从我国与其他国家签订的移管条约来看，被移管人还是局限于执行国本国公民的范围内。在引渡制度中，被引渡人的范围不仅可以是请求引渡国国籍的人，还可以是第三国公民或无国籍人；再例如，基于有利于被判刑人原则的考虑，被判刑人移管既可以由执行国提出，也可以由判刑国提出，还可以由被判刑人提出；而引渡一般是由引渡目的国向罪犯藏身国提出。

第三，被判刑人移管和引渡的刑罚权实现内容不同。被判刑人移管和引渡都涉及一国刑罚权的实现，但这两种制度对刑罚权的侧重明显不同。对于被判刑人移管来说，基于一事不再理原则的要求，一旦判刑国将罪犯移送至执行国接受刑罚，执行国不得对罪犯的犯罪事实和适用法律再次进行审查。这也意味着判刑国必须承认执行国的执行行为与在本国执行效力相同；执行国也必须承认判刑国的定罪量刑判决在本国的效力。[11]其侧重于一国刑罚执行权。对于引渡，引渡请求国则同时行使用刑权和行刑权。引渡请求国一旦请求引渡成功，则会基于本国的法律规定对犯罪嫌疑人进行定罪量刑，并且在本国进行刑罚执行，实现制刑权、用刑权和行刑权三者的统一。

三、我国关于被判刑人移管中的刑罚执行问题

(一)被判刑人移管的刑罚执行方式

被判刑人移管作为外国刑事判决的承认和执行的表现形式之一，应当遵从后者的适用规定。外国刑事判决的执行有以下两种形式：继续执行和转化判决的方式，这两种形式在被判刑人移管制度中同样适用。继续执行在观念上是指把审判国作出的判决视为本国作出的判决，遵照审判国判决的法律性质和刑期(如有期徒刑5年)，在本国继续执行刑事制裁。转化判决的方式是指通过执行国的判决把宣判国宣告的判决，转化为执行国对同种犯罪科处的刑事制裁。这种方式的基本精神是，审判国把判决执行的责任转移给执行国。从目前的被移管人条约来看，刑罚执行方式大多既包含继续执行，也包含转化判决的方式。例如《中华人民共和国和乌克兰关于移管被判刑人的条约》第十一条规定：一、执行国应当根据本国法律，确保完全执行判刑国判处的刑罚。二、如果判刑国所判处刑罚的种类或者期限不符合执行国的法律，执行国在征得判刑国同意后，可以将该刑罚转化为本国法律对同类犯罪规定的刑罚予以执行……转化判决的方式在解决不同国家刑罚制度差异的问题上发挥巨大价值，当刑罚规定不同时，可以根据刑罚的具体内容将国外的刑罚转化为国内的刑罚。例如，可以将终身监禁转化为无期徒刑之后再予以执行。有的国家转化刑罚时，如果原判决中确定的罪名性质即罪名与本国法律规定的罪名不符，甚至连同罪名一并转换。[12]67

(二)被判刑人移管制度中的案件重新审判

一般而言，被判刑人移管制度中，判刑国对案件具有排他性的重新审判权，即只有判刑国才能对被判刑人或者相关人员提出的申诉请求进行审理。一是基于“一事不再理原则”的要求，对于执行国来说，接收判刑国移交来的罪犯，前提是它承认了判刑国对罪犯已经作出的生效判决，它只取得实际执行的权利，同时承担起不得对被判刑人再次起诉、审判和处罚的义务。[13]487二是基于判刑国在案件审理过程中对案件证据等对结果有重大影响的因素更为接近的考量。执行国受到不得对案件进行事实审查的约束，判刑国在对案件依照正当程序进行审理，具有查明案件真相的大量证据，对案件的把握更为深入。三是从诉讼效率方面来讲，判刑国在原有审判基础上比执行国对案件的审判更为高效。欧洲理事会《移交被判刑人公约解释报告》明确指出：本条规定惟有判刑国有权决定适用复审判决，执行国的这种排他性权利是正当的，因为从技术上讲，复审程序不是执行程序的部分，因而其第九条第三款不适用。适用复审的目的在于考虑新的事实的出现，有必要对终局裁决进行重新审查。因为惟有判刑国有权对事实的重要性进行重新审查，因该国有司法审查上述适用，尤其是获得相关的新证据更为重要。我国的相关条约继承了这样的做法，例如《中华人民共和国和大韩民国关于移管被判刑人的条约》第十二条规定移交方应保留对其法院所作定罪和量刑进行变更和撤销的管辖权。

(三)被判刑人移管制度中的假释

一般认为，执行国有权根据本国的法律对被判刑人进行假释，例如中俄关于移管被判刑人条约第十条规定，执行国有权根据本国法律对被判刑人免除刑罚，包括假释等其他方式；中韩关于移管被判刑人条约第十一条规定，移管后，继续执行刑罚适用接收方的法律和程序，包括对判刑人减刑、假释或采取其他刑罚执行中的有关措施。关于假释的性质，有罪犯权利说，即假释是罪犯享有的向国家提出对自己暂予附条件释放的权利；以及国家恩惠说，即假释是国家给予在监禁过程中表现良好、犯罪人格得到弱化的罪犯一项恩惠，使得他们得到暂予附条件释放的机会。然而，大多数国家并没有赋予罪犯提出假释的权利，也没有规定相应的救济程序。国家在对假释条件审查过程中仍然享有巨大裁量空间，假释之实际执行无非为国家对受刑人之奖赏或恩典，从而假释乃国家之恩惠而非受刑人所得主张权利之看法仍居于主流。[14]563在被判刑人移管中，执行国享有对罪犯假释的权力，是执行国给予被判刑人恩惠。各个国家假释制度的运行机制不同，对假释的适用条件也不同，即导致了不同程度地对判刑国判决的改变。那执行国的司法机关到底有没有相应的权力来改变先前的判决呢？执行国对被判刑人作出假释相当于对原裁决作出了新的裁决，并非理所当然。就像有学者指出的那样，将假释决定权移交狱政部门有行政干预司法、破坏权力分立之弊，易致滥用假释，恐有损原判决及法律尊严之虞。同样，在被判刑人移管制度中也存在这样的危险。因此笔者认为，解铃还须系铃人。

(四)被判刑人移管制度中的赦免

与在条约中只规定执行国有权对被判刑人作出假释的规定不同，赦免的权力则是判刑国和执行国均可享有。例如中西(西班牙)关于移管被判刑人的条约、中蒙关于移管被判刑人的条约以及中澳(澳大利亚)关于移管被判刑人的条约都对赦免的内容作了与假释不同的规定。对于赦免权的性质，学界有不同的理解。有学者认为，赦免是一种行政处分，国家首脑或者行政首长可以依据行政权限作出；还有学者指出赦免是立法权的体现，一些国家包括我国明确规定只有权力机关才能对罪犯作出赦免决定；还有一些学者认为赦免权之行使不仅会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，若由其他机关实施赦免，必将损害司法独立，破坏司法尊严，故而应由司法机关决定“刑罚”与“赦免”[15]。无论赦免权的属性存在如何争论，其实，作为介乎刑法和宪法交叉地带之法律制度，赦免被纳入刑法学之研究范畴自无不妥，但并不能据此将其视为纯粹的刑法制度，更不能否认赦免制度之宪政价值。由此可见，赦免不仅涉及一国的刑事法律制度，还与一国的根本法《宪法》有关。不管是执行国还是判刑国都无权以本国行政、立法亦或司法权限介入他国的宪法领域之中。再者，关于赦免的类型和内容的不同理解也可造成赦免适用的障碍。有些国家如我国只规定有特赦，而有些国家的赦免既包括特赦也包括大赦，不同类型赦免的适用产生不同的法律效果；在有些国家如美国明确规定叛国罪等国事犯罪不得赦免，而多数国家和地区对此并未作反向的排除性规定，因而国事犯罪当然可以被赦免。[16]663以这些情况为例的诸多情况为被判刑人移管制度中的赦免机制运作带来一系列的实践困惑，或者说，这样的规定只是具有国家之间政治关系上的道义宣誓意义，并不会产生现实的法律效果。

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