浅议行政契约中的行政权力

刘 辉

(长春理工大学 社科处，吉林长春 130022)



浅议行政契约中的行政权力

刘 辉

(长春理工大学 社科处，吉林长春 130022)

随着我国市场经济的日益完善，契约理念正在市场主体之间逐步得到深化。行政契约作为一种新型的行政管理手段，在行政实践中也得到了广泛的应用。本文主要针对行政契约中行政优益权的权力属性和权力表现展开论述，试图从法理的角度对我国行政管理实践的规范性和科学性提供有益的借鉴。

行政契约；行政权力；变更；解除

行政管理本身是一种社会干预，会对相对方产生或大或小的影响。行政契约是建立在初步社会干预基础之上的更深层次的社会干预，它往往以行政优益权的行使来影响这种干预的程度，进而实现干预的可控性、合法性。

一、行政契约中权力的特殊性

我国有关行政契约的概念受大陆法系国家德国、法国的影响较深，通过多位法律学者的法律移植工作，在我国行政管理实践中逐步得到应用。但是由于旧有的法律文化传统以及当时人们的思想水平局限，法学理论界对行政契约的认识产生了较大的争议。有的学者认为行政契约虽然符合民事契约的各种要素，但是从行政法的角度，应该从民事契约中分立出适用特殊规则的行政契约。如应松年教授认为中国的粮食、棉花、烟草定购契约、国有企业承包经营契约以及某些科研合同等均应属于行政契约[1]；其他民法学者则认为现有的民事契约完全能够解决行政管理中所遇到的问题，没有必要单独提出行政契约概念。如梁慧星教授认为如果说有所谓的行政契约的话，只能存在于行政权力行使领域，属于行政法律关系[2]。学术界一直存在关于行政契约属性的争议，但从行政管理科学、规范的角度而言，笔者认为还是应该具体区分民法领域中的民事契约和行政法领域的行政契约，比较两者的异同，然后有区别地对待。虽然我国合同法中并没有明确行政合同概念，但其他一些单行法律法规中有类似规定，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等对国有土地使用权出让合同的规定都是我国有关行政合同存在的例证。

行政契约是现代行政法上一种新型的行政管理手段，它的重要特征在于行政主体在契约履行过程中享有行政优益权。这种特殊权力行使的唯一理由在于维护公共利益的需要。20世纪美国社会学法学的代表人物罗斯科·庞德(Roscoe Pound)认为公共利益是一些包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望[3]。公共利益具有抽象性和不确定性，包括“公共”的不确定性和“利益”的不确定性，如何对公共利益进行识别是行政主体行使行政优益权的先决条件。我国在建设现代法治国家的进程中，必须从法律的立场，尤其要根据宪法的理念对公共利益的取舍作出决定。更加重要的是将宪法层面的原则性规定具体化为一般法律层面的操作性规定，以部门法的形式对公共利益的概念、要素、范围作出具体清晰的规定，提高行政主体在具体行政实践中的可操作性，避免过去行政主体定义公共利益的随意性。

二、行政契约中优益权的权力表现

(一)行政主体对契约的监督、指导、变更和解除权

行政主体在行政契约中具有双重属性。首先，行政契约需符合合同法规定的基本原理，具备合同的基本要素，行政主体在民事领域范畴内与相对方具有平等的法律地位和权能；其次，由于行政契约的特殊性，法律赋予行政主体维护和实现公共利益特殊的行政管理权限，即某种情况下监督指导、变更、解除合同的权力。对于法律赋予行政主体的这种特殊权力，合同相对方必须遵守和服从，但相对方有权对这种权力的行使过程和产生的结果提出异议、进行陈述和申辩，并通过一定的法律途径进行救济。如《中华人民共和国政府采购法》第65条规定：“政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查，政府采购当事人应当如实反映情况，提供有关材料。”

(二)行政主体签订契约前的标的选择权

在签订行政契约前，行政主体单方拥有选择行政契约标的的权力。行政契约签订的主要目的在于行政管理的需要，而契约的标的为公共利益。由于公共利益没有确定的所有者,行政相对方基于合同中自身的职能定位以及签订合同时的被动地位，不能、也没有能力对公共利益进行管理。但是对公共利益的管理不能缺位，代表国家行使行政管理职权的行政主体正好可以发挥自身管理职能，对公共利益进行维护。当然,行政主体选择契约标的的权力会受到严格的程序限制，维护公共利益的需要是行使此项权力的唯一原因，其他以外的任何原因只能被视作权力滥用的借口，必然会引起相对方权利救济程序的启动，行政主体需要为此承担责任。

(三)行政主体对相对方违约时的强制执行权

行政主体享有在行政相对方违约时自助采取或者申请法院强制执行的权力。余凌云教授认为行政制裁权由行政机关依职权行使，不论合同中有无规定，行政机关当然具有制裁权力，不必事先请求法院判决[4]。这种强制执行的权力是一种法定的权力，不需要双方当事人事先在契约中约定。

关于强制执行权，现实中直接强制执行的情况不多，主要表现为代履行这种方式。当相对方不履行法律、法规等规定的或者行政契约所约定的可代替作为义务时，才由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用。这种代执行方法要求契约义务是一种不属于相对人人身且可以替代履行的作为义务，如果相对方履行义务时仅仅表现为瑕疵，则行政主体只能依据合同法的有关理论，追究相对方的违约责任，而不能以此为由行使行政优益权。

[1]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社,1999:120.

[2]梁彗星.中国统一合同法的起草[M].北京：法律出版社,1998:64.

[3]罗斯科·庞德.法理学(第一卷)[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004:364.

[4]余凌云.行政法上的假契约现象[J].法学研究，2001(5).

On the Administrative Power of Administrative Contract

LIU Hui

(Department of Social Sciences, Changchun University of Science and Technology, Changchun Jilin 130022, China)

With the improvement of China’s market economy, the concept of contract between market players has been gradually deepened. As a new administrative management tool, the administrative contract has been widely used in administrative practice. This article discussed the attributes and manifestations of administrative prior rights in the administrative contract, in order to provide useful lessons for the normalization scientific nature of administrative management practice of China.

administrative contract; administrative power; change; remove

2016-03-13

刘辉(1981- )，男，助理研究员，硕士研究生，从事宪法学与行政法学研究。

D63

A

2095-7602(2016)09-0043-02