著作权法中惩罚性赔偿制度的立法设计与司法适用

彭 敏

著作权法中惩罚性赔偿制度的立法设计与司法适用

彭 敏

［摘 要］自《商标法》修订引入惩罚性赔偿制度后，《著作权法》也有引入惩罚性赔偿的趋势，在《著作权法（修订草案送审稿）》第六十七条第二款规定了惩罚性赔偿制度①《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第六十七条第二款对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。。然而关于惩罚性赔偿制度在立法设计上学界有诸多争议，在司法实践上关于惩罚性赔偿亦存在不同判决。对惩罚性赔偿制度立法设计和司法适用现存争议点的梳理、分析和解决，合理确定惩罚性赔偿制度的适用条件、适用范围、计算基础以及统一司法判决以更好地保护著作权人的利益。

［关键词］著作权；惩罚性赔偿制度；立法设计

［作 者］ 彭敏，中山大学。

一、著作权法惩罚性赔偿制度的立法设计

（一）著作权法惩罚性赔偿制度的适用条件

在著作权侵权纠纷案件中，法院对侵权人是否适用惩罚性赔偿取决于侵权人的侵权行为是否符合适用惩罚性赔偿的前提条件。现行《商标法》规定的惩罚性赔偿适用条件包括“恶意侵犯商标专用权”和“情节严重”两项，《专利法（修订案送审稿）》规定的适用条件仅有“故意”一项，在《著作权法（修订草案送审稿）》中规定的适用条件包括“两次以上”和“故意”两项。

学界关于惩罚性赔偿的适用条件有二要件说、三要件说和四要件说，笔者认为采取二要件较好，包括“主观故意”和“情节严重”两个方面。

1.主观故意。惩罚性赔偿只能适用于有主观故意的侵权人，设置惩罚性赔偿的目的不仅仅在于赔偿受害人因侵权而遭受的损失，更重要是在于惩罚侵权人、威慑遏制其他一般社会公众侵权行为的发生。对于一般因为过失而发生的侵犯著作权的行为，因其主观过错小，要求其补偿权利人所受的损失或者退还自己所得的不当利益等补偿性赔偿即可，无须适用惩罚性赔偿。只有当著作权侵权人主观存在故意时，法院才应当运用惩罚性赔偿制度对其行为予以强烈的否定并通过高额赔偿的方式阻止其再度侵权，否则惩罚性赔偿将会被过度使用导致利益失衡。

主观存在“故意”是指侵权人明知或者应当知道自己的行为会侵犯他人的著作权，仍希望或放任损害后果的发生。法官在具体案件中如何判断故意侵权，可以结合侵权人的侵权行为的方式方法、损害后果、侵害行为所处环境等客观要素予以分析。

2.情节严重。仅仅规定“主观故意”一个要件作为惩罚性赔偿的适用条件太过严格，我国现阶段版权交易市场不完善，权利人获得著作权的许可较为困难，使用者通过合法渠道获得许可往往需要花费较长的时间精力，即使某些侵权人主观知道其行为属于侵犯著作权的行为，但是往往因为客观事实所迫而实施情节较轻的侵权行为，这些通过补偿性赔偿制度即可对著作权人的损失予以补偿，也可对侵权人起到警告的作用，无须适用惩罚性赔偿。只有侵权行为人实施侵权行为情节严重，当适用补偿性赔偿不足以实现惩罚和威慑目的时，才应当适用惩罚性赔偿。

“情节严重”方面应当有具体的判断因素，如实施两次以上故意侵犯知识产权行为的、侵权行为造成严重后果的、侵权行为性质恶劣的、侵权行为持续的时间较长，等等。

《著作权法（修订案送审稿）》规定的“两次以上”内涵模糊难以判断，对于此处的“两次以上”应当理解为侵权人对同一部作品还是同一著作权人不同作品实施两次以上的侵权行为？或者理解为对不同著作权人的作品实施两次以上的侵权行为？有观点认为其具体应当限定为“对同一著作权人的作品故意实施多次侵权行为”②徐聪颖：《论侵害著作权的惩罚性赔偿—兼评国家版权局著作权法修改建议稿的相关规定》，《中国版权》，2012年第5期。。但是如果侵权人对不同著作权人的作品实施多次侵权，其主观恶性和客观造成的损害并不一定就比对同一著作权人的作品故意实施多次侵权行为的侵权人小。此处的“两次以上”应当理解为对不同著作权人的作品实施两次以上的侵权行为，而此侵权人实施了几次侵权行为的判断依据应以法院的判决书为准而非权利人的证据。

但仅仅规定“两次以上”这一个情节来判断侵权行为的情节会引发不公平，如果侵权人实施的侵权行为只有一次，但实施的时间长达五年、十年，或者虽然这一次实施的时间较短，但给权利人造成了严重的损害。按《著作权法（修订案送审稿）》的规定此时并不能适用惩罚性赔偿。因此在规定惩罚性赔偿的要件时应当像《商标法》一样，除了规定“主观故意”这一要件之外，还需要规定“情节严重”这一要件，在“情节严重”的判断因素中除了采用《著作权法（修订案送审稿）》规定的“两次以上”外，还应考虑侵权行为造成的后果、侵权行为的性质、侵权行为持续的时间等。

（二）著作权惩罚性赔偿制度的适用范围

我国著作权权利人享有人身权和财产权，当著作权人的财产权受损时，其请求惩罚性赔偿并无疑问，争议点在于当著作权人的人身权受损时，权利人是否可以请求惩罚性赔偿。有学者认为我国著作权法应当将惩罚性赔偿的适用范围明确限定于侵犯著作财产权的领域内。

一方面，精神损害赔偿多适用于侵犯人格权的领域，我国著作权人的人身权也正体现了著作权人人格利益的一面。精神损害赔偿同惩罚性赔偿相似，具有一定惩戒和遏制功能，精神损害赔偿的适用无论对于加害人本人，还是对其他社会成员来说，都有警戒和教育的作用，因为绝大多数正常人不会愿意支付这份赔偿金。故在著作权人身权侵权领域，惩罚性赔偿的功能与精神损害赔偿相比并没有什么优势。

另一方面，精神损害赔偿不以权利人主观具有故意为要件，而适用惩罚性赔偿必然要求侵权人主观具有故意，如果在侵犯著作权人人身权领域适用惩罚性赔偿而抛弃精神损害赔偿，无疑使受到精神损害的权利的权益难以得到保护。因此应当赋予权利人请求精神损害赔偿的权利。

因此在侵犯著作权人人身权领域，著作权人如果遭受精神损害，其有权就精神损害赔偿请求和惩罚性赔偿请求二选一。如果当事人选择精神损害赔偿，法院应当允许，但如果著作权人放弃请求精神损害赔偿利益，转向惩罚性赔偿的请求，法院也应当允许，这属于当事人自由选择的权利。可能当事人觉得通过惩罚性赔偿获得的赔偿额度更高，既然自行决定选择主观程度要件要求更高的惩罚性赔偿，就应当预见其获赔难度更高。当然如果著作权人并没有遭受精神损害，法院也不应当阻止其在侵犯著作权人身权领域请求适用惩罚性赔偿。

（三）著作权惩罚性赔偿额的计算基础

在计算惩罚性赔偿数额时，惩罚性赔偿计算依据的基础数额中是否应当包括法定赔偿额？从《商标法》第六十三条的规定来看，惩罚性赔偿不得将法定赔偿额作为计算依据。而《著作权法（修订草案送审稿）》第七十六条规定的惩罚性赔偿的数额计算基础中包括了法定赔偿，《专利法修改草案（征求意见稿）》和《著作权法（修订草案送审稿）》的规定类似包括法定赔偿。

就性质上而言，我国对于法定补偿的规定并不带有惩罚性，而是在无法查明权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益或许可使用费的倍数时予以适用的赔偿额。虽然法院在确定法定赔偿额时需要参考侵权人侵权的次数、是否多次侵权等因素，但这也属无奈之举，如果不依据一定的标准来判断应当赔偿给权利人多少金额，法官根本无法确定下来法定赔偿额。而法官考虑这些情节也并不是为了惩罚侵权人，而是更好地判断权利人可能受到的损失，从而弥补权利人。法定补偿从其性质上而言仍属于补偿性赔偿而非惩罚性赔偿，因此将法定赔偿作为计算惩罚性赔偿的依据并不会使侵权人遭受双重惩罚。

在司法实践中，法官确定的法定赔偿额较低，这也体现了法官在确定法定赔偿额时并不是为了惩罚侵权人的侵权行为，而是基于权利人的诉求，结合案件的具体情况补偿权利人可能受到的损失。且司法实践中权利人证明实际损失、侵权所获利益以及许可使用费的倍数往往是有困难的。如果不将法定赔偿额作为惩罚性赔偿额的计算基础，将使司法实践中惩罚性赔偿制度难以适用，进而使惩罚性赔偿制度被束之法律的高阁之中，而未落入实践。

二、著作权法惩罚性赔偿制度的司法适用可能面临的问题

现在我国关于知识产权惩罚性赔偿的有效法律规定只有《商标法》第六十三条，故本文通过商标侵权司法实践中面临的可能涉及知识产权法通用的领域进行分析，剖析如果著作权法中引入惩罚性赔偿制度予以适用，在司法实践中可能存在的问题以及如何更好地予以解决。

（一）著作权惩罚性赔偿制度的溯及力

在劲霸男装诉黄爱清侵害商标权纠纷一案①中，二审江西省高级人民法院认为上诉人的侵权行为情节恶劣，但由于侵权行为发生时商标法没有惩罚性赔偿的相关规定，故不支持上诉人提出的适用惩罚性赔偿请求。而斑马株式会社诉翁钦灶、上海高奇文具有限公司侵害商标权纠纷一案②发生于2011年11月至2013年11月前后，即侵权行为发生在《商标法》新增惩罚性赔偿制度之前，而在此案件中法官认为可以适用新法关于惩罚性赔偿的规定。

知识产权法中对于新法的司法实践宜采用“从旧兼从轻”原则，在新的法律实施前，如果行为人所实施的侵权行为适用新法会对其产生不利后果将不得适用新法，保护其可期待的信赖利益，但如果行为人的行为依据新法苛责性更低而对其有利时，则应适用新法。惩罚性赔偿于侵权人而言显然是更为严重的惩罚，侵权人在实施侵权行为时如果并没有相关惩罚性赔偿的规定，根据法不溯及既往原则，在新法出台后的判决中不能适用新引入的惩罚性赔偿制度。如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为持续时间较长，跨越了新旧法，则应当适用侵权行为终了时的法律，因为在跨越新旧法的期间侵权行为人应当预见到新法更为严苛的法律规定，无信赖利益可言。

因此对于《著作权法》修改之后增加的惩罚性赔偿制度的规定是否具有溯及力，应适用《著作权法（修订案送审稿）》第八十九条第二款规定①《著作权法（修订案送审稿）》第八十九条第二款规定：本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关法律、规定和政策处理。，对《著作权法》新引入的惩罚性赔偿制度不应适用于新法实施前发生的侵权行为，应依侵权行为发生时的补偿性赔偿予以处理。

（二）著作权惩罚性赔偿的不告不理

在司法实践中，存在权利人在其诉请中并没有请求惩罚性赔偿，而法官在最终的判决书适用惩罚性赔偿的情况。如在东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司诉李志斌侵害商标权纠纷一案②（2014）东二法知民初字第356号。中，原告在其起诉书中就损害赔偿仅请求被告向其赔偿损失及合理维权费用10万元，未请求惩罚性赔偿。而法院在最后的判决中对其适用了惩罚性赔偿。另外在海丰县厚桦食品厂诉汕尾市多纳食品有限公司商标权权属、侵权纠纷一案③（2015）惠城法民三初字第15号。和厦门雅瑞光学有限公司诉宋跃侵害商标权纠纷一案④（2014）惠城法民三初字第200号。中亦存在此种现象。

无疑著作权人请求适用惩罚性赔偿是其民事权利，是否请求适用惩罚性赔偿应当由当事人自由决定，当事人没有请求时，法院不应主动适用关于惩罚性赔偿的规定，只有著作权人请求适用惩罚性赔偿责任制度时，法官才可以予以运用。虽然《著作权法（修订案送审稿）》中规定人民法院可以根据之前计算的基础数额提高相应的倍数确定惩罚性赔偿数额，但法官的权利在于其可以根据当事人的惩罚性赔偿诉请，结合具体案件中当事人的主观心态和客观情节决定是否适用惩罚性赔偿，而无权在当事人未提出申请的情况下适用惩罚性赔偿。

（三）著作权惩罚性赔偿额在判决书中的列明

在判决书中，有些法官会先列明权利人获得的补偿性赔偿额后，再乘以相应的倍数确定惩罚性赔偿数额。如海丰县厚桦食品厂诉汕尾市多纳食品有限公司商标权权属、侵权纠纷一案⑤（2015）惠城法民三初字第15号。中，法官从合理费用的角度核定成本1万元，对于惩罚性的赔偿部分酌定为2万元，最终判决被告向原告赔偿总计3万元。而在其他案件中，法官多采取总计判决的方式，判决书没有明确表明哪一部分是补偿性赔偿额，乘了多少倍来确定惩罚性赔偿数额，亦没有明确标明惩罚性赔偿的具体数额。

法官如果只在判决书的说理部分提及最终赔偿数额的确定考虑过惩罚性赔偿，在最后的判决结果中给出一个总额，而没有在判决说理部分具体列明补偿性赔偿和惩罚性赔偿的单项数额，容易对当事人造成困惑，且容易产生不服判决结果而上诉的情况。当事人无从得知补偿性赔偿数额是多少，无法判断该判决是否合理，一般社会公众从判决书中也难以理解该判决惩罚额度的引导方向，无法起到威慑遏制侵权行为的作用。因此在法院的判决书中，法官应当先在判决书的说理部分确定补偿性赔偿额并列明，然后以补偿性赔偿额为基数乘以相应的倍数确定惩罚性赔偿数额，确定的惩罚性赔偿数额亦应当在判决书的说理部分予以列明，最终在判决结果部分列明总的侵权人赔偿数额。

著作权法中引入惩罚性赔偿制度是加大知识产权保护力度、打击著作权侵权的必然要求，而合理地确定惩罚性赔偿制度的适用条件、范围和计算基础，解决惩罚性赔偿制度在司法程序上的不统一是该制度合理运行的必要前提。

【参考文献】

［1］谭德凡.论经济法责任的独立——以惩罚性赔偿制度的确立为例［J］.武汉大学学报（哲学社会科学版），2012 （1）.

［2］胡海容，雷云.知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读［J］.知识产权，2011（2）.