避风港原则中网络服务提供者的侵权认定

文/徐畅

避风港原则中网络服务提供者的侵权认定

文/徐畅

避风港原则设立的初衷是防止网络服务提供者承担严格责任以保护新兴网络产业的发展，人民法院在审判工作中已逐步构建出避风港原则适用的基本框架，走上了一条良性轨道。

避风港原则；网络服务提供者

随着大数据时代的到来和网络产业的迅速发展，网络侵权问题也日益凸显，如何平衡好网络产业发展和权利保护成为重要议题。在司法实践中，网络服务提供者的侵权责任认定问题较为突出，如何正确地适用避风港原则，是我国司法实践面临的课题之一。

一、网络服务提供者和避风港原则

网络服务提供者，简单来说，就是将网络作为渠道，向公众提供信息或者获取网络信息等为目的的服务提供机构。我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）使用的是“网络服务提供者”概念，我国的大多数司法判决书中也是使用的这一概念。服务提供者、信息社会服务提供者、网络服务提供者等概念虽然相似，但结合各国具体的法律和司法实践，其内容不尽相同。本文为了论述方便，对上述概念的含义不加区分。

避风港原则来源于美国1998年颁布的《数字千年版权法案》中第512条。其含义是服务提供者实际上不知道也没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后能及时删除侵权内容的，不承担责任。［1］如果侵权内容不在网络服务提供者的服务器上存储，且网络服务提供者又没有被通知删除的，则不承担责任。在借鉴美国立法经验的基础上，我国的《条例》对四种网络服务提供者规定了免责情形。

我国《条例》第22条规定了在网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的免责情形，在满足第22条规定的五种情形时，网络服务提供者不承担赔偿责任。第23条规定了网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时的免责条件。

从《条例》的相关规定来看，避风港原则的核心内容是“通知+删除”，网络服务提供者在适用避风港原则时需满足三个基本条件：一是网络服务提供者主观上不知情，也就是网络服务提供者在提供服务的过程中对侵权的内容和事实不知情，这里的知情既包括“明知”也包括“应知”；二是合格通知，即权利人向网络服务提供者发出了合格的通知；三是及时删除，即收到通知后能及时地采取措施删除侵权的内容。

二、我国避风港原则适用的争议焦点

●判断网络服务提供者“明知”“应知”的标准

网络服务提供者侵权的主观状态主要有两种，一是“明知”，二是“应知”。注意义务的判定采取的是一般理性人的标准。获得避风港原则保护的前提是网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道上传的内容是侵权的；如果网络服务提供者已经知道或应当知道上传的内容是侵权的，就无法适用避风港原则。因此在司法实践中，认定网络服务提供者的注意义务的大小往往成为案件的争议焦点，其中最为核心的部分就是判断网络服务提供者的主观状态是“明知”还是“应知”。

“明知”是一种主观状态，即网络服务提供者已经意识到侵权事实的发生，对于“明知”的判断标准通常是网络服务提供者是否收到了权利人的通知，如果其收到了权利人的合格通知，一般就会认为其“明知”侵权事实。网络服务提供者在接到权利人的合格通知时，且确认通知的情况属实时，如果还没有及时地删除网络系统中的侵权内容或者断开有指向侵权内容的链接，那么就会认定网络服务提供者其实是知道侵权事实的，那么在“明知”的前提下却不及时采取措施，法院就会判定网络服务提供者构成侵权。但是，需要注意的是，权利人的合格通知并不是判断网络服务提供者“明知”的唯一标准。在司法实践中，如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为，即使没有权利人的合格通知，一般也可以认定网络服务提供者的主观状态为明知。例如在新传在线（北京）信息技术有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权案中，①法院判定土豆网“明知”的理由是土豆网专门设立不同的频道，特意将“原创”作品与其他“娱乐”“影视”“音乐”等作品分设不同频道，供用户进行上传，并且使其他网络用户更容易地搜索观看。这种分类和推荐行为使法院认定土豆网的主观状态是明知侵权事实的，从而认定其具有主观过错，最后判决其侵权。

网络服务提供者“应知”侵权事实的判断标准是红旗标准。红旗标准是指侵权行为的事实已经像一面鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情形下的一般理性人都能发现，而网络服务提供者却对此视而不见。在这种情况下，会认定网络服务提供者“应当知道”侵权事实的存在。结合《条例》第22条，如果网络服务提供者“应知”侵权事实的存在却故意视而不见，消极地等待权利人发出通知，即使有最后的删除行为，也不能免责。在司法实践中，网络服务提供者多会以信息量巨大难以“应知”来寻求避风港原则的庇护。笔者赞同法院的判决，对于知名度较高、热播的影视作品、热门的音乐作品、畅销的文字作品等，网络服务提供者应负有比一般作品更高的注意义务，而不能消极地等待权利人的通知。如此，才能更好地维护权利人的著作权利益而不至于使网络服务提供者滥用避风港原则。

在法院审判当中，什么情况下才会认为涉案作品比一般作品更知名、更畅销呢？虽然很大程度上取决于法院的自由裁量，但也可以通过一些外部因素进行判断，比如作品的点击量、搜索量和网络用户的关注量等。

“应知”的判断除了看红旗标准，结合《规定》第9条、第10条和第12条，在判断网络服务提供者的主观状态是否为应知的时候还要进行综合考虑，这就赋予了法院一定的自由裁量权，比如，要考虑到网络服务提供者提供服务的性质、引发侵权的可能性大小，传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度等，都需要法院结合具体的案件事实进行判断。在北京中数书画频道科技管理有限公司诉北京搜狐互联网信息服务有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案中，②法院认为搜狐作为专业的视频网站，涉案节目均为名家讲课内容，有准确的视频名称，播放时及片尾均显示书画频道图标，判定搜狐具有更高的注意义务而判决其侵权。笔者支持此案的判决，法院在此案中就是对作为网络服务提供者的搜狐公司的性质、传播作品类型以及侵权明显程度进行了综合考量从而判决其侵权。

●合格的通知

《条例》第14条对通知书的形式和内容做出了规定。通知书应当包含以下内容：1、权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；2、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；3、构成侵权的初步证明材料。还要求权利人应当对通知书的真实性负责。合格的通知一般需要满足上述三个条件，但在司法实践中，法院对此并没有非常严格的要求，并没有认为通知书一定要符合这三个条件才算合格的通知书，只要能相对准确地让网络服务提供者知晓侵权的内容即可。例如在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，权利人并没有提供涉案136首歌曲的全部URL网址，只提供了其中有代表性的歌曲的URL地址，法院仍然认定通知书是合格有效的。［2］在具体的案件中，只要权利人在通知书中能够较为准确地让网络服务提供者知晓侵权的事实和内容，那么该通知书通常会被认定为是合格的。

●是否直接获得经济利益

我国避风港原则的免责条件之一是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，《规定》的第11条“网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”由此可知，一般性的广告费、服务费不属于网络服务提供者获得的直接经济利益，只有与特定的作品、表演、录音录像制品相联系的收益才算获得直接经济利益。

在何瑞东诉李向华、天津理想慧天科技发展有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，③法院在判断李向华作为网络信息服务提供者是否直接获得经济利益时，认为他经营的理想论坛主要是为股票投资者提供信息交流的平台，注册成为论坛会员并不收费，也没有依托上传内容投放广告获得经济利益，因此其没有获得直接经济利益，可以适用避风港原则。

三、避风港原则的滥用趋势

避风港原则设立的初衷是为了限制网络服务提供者承担严格责任而阻碍新兴网络产业的发展，但是这也使得避风港原则往往成为强势的网络服务提供者避免承担责任的借口和挡箭牌。随着我国权利人诉网络服务提供者的案件越来越多，笔者发现，避风港原则在实践中存在滥用的趋势。

在轰动一时的韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案中，百度公司以避风港原则为由拒绝承担责任。它认为百度文库属于信息存储空间，其中的文档是由网络用户进行上传的，且在收到韩寒的投诉之后，及时删除了涉案作品和链接，主观上不存在过错，不应承担侵权责任。但最后法院以百度公司作为网络服务提供者的注意义务为切入点，综合考量了其性质和行为以及涉案作品的知名度等，认为百度公司对韩寒的作品应有较高的注意义务，不能适用避风港原则，从而判决其侵权。

在2014年的搜狐诉今日头条案中也存在着对避风港原则的滥用和误读。搜狐公司起诉北京字节跳动科技有限公司（今日头条）侵犯著作权和不正当竞争。今日头条的侵权方式主要有两种，一是对搜狐的新闻作品进行转码存放在自己的服务器上，二是设置深度链接去除搜狐原来的网页。今日头条抗辩说只要搜狐发来通知它就会按搜狐的要求断开链接，因此它不承担任何责任。但是，今日头条在此案中显然不能适用避风港原则，避风港原则的适用前提是网络服务提供者只提供网络服务而不制作网页内容，是要有权利人、网络用户和网络服务提供者三个主体，由网络用户上传权利人的作品等至网络服务提供者的平台上，网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道权利人上传的内容是侵权的且履行“通知—删除”义务才可适用避风港原则。可本案中，自始至终只有两方主体：搜狐和今日头条，缺乏网络用户这一主体，更谈不上网络用户上传新闻作品的行为。《条例》中的第22条、第23条都明确规定了“服务对象”的存在，由此可见，避风港原则的适用除了要有权利人和网络服务提供者外，还需要有服务对象的存在。 因此，在本案中，今日头条不是搜索链接，而是直接向用户提供内容服务，不可能适用避风港原则，本案也与避风港原则没有关联。

四、结语

避风港原则在我国对网络服务提供者的适用，应当依据相关法律法规的严格规定，在不存在“明知”或“应知”的前提下，满足“通知+删除”的条件方能适用。在近年来关于避风港原则的热点案例中，法院判决的焦点集中在侵权人主观状态的判断、注意义务的大小、合格通知、是否直接获利以及赔偿额的判定上，并且在判决中使这些争议焦点逐渐清晰。通过上述案例，可以看出法院在避风港原则的适用上已经逐渐走上了一个良性的轨道，已经构建出了避风港原则在审判工作中的基本框架，体现了法院对这一问题的基本态度。

［1］张丽波，马海群，周丽霞.避风港原则适用性研究及立法建议——由百度文库侵权案件说起［J］. 图书情报知识，2013，（01）.

［2］刘家瑞. 论我国网络服务提供商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”［J］.知识产权，2009，（2）.

注释

①上海市高级人民法院判决书（2008）沪高民三（知）终字第62号。

②北京市海淀区人民法院判决书（2015）海民（知）初字第14084号。

③天津市高级人民法院判决书（2009）津高民三终字第29号。

徐畅，中国科学院大学公共政策与管理学院硕士研究生，主要研究方向：民商法和知识产权法。

责任编辑 李冬梅

D923.7

10.13784/j.cnki.22-1299/d.2016.05.005