论我国的行政诉讼执行制度

2016-03-24刘文丽

重庆科技学院学报（社会科学版） 2016年6期

刘文丽

论我国的行政诉讼执行制度

刘文丽

2014年修改后的《行政诉讼法》对行政诉讼执行制度进行了完善，突出了人民法院在行政诉讼中的主导作用，但仍然坚持“不停止执行为原则，停止执行为例外”。实际上，法律规定的行政诉讼执行制度包含“停止执行”和“不停止执行”2个方面的内容：具有强制执行权的行政机关适用“不停止执行为原则”，而法院则遵循“停止执行为原则”。借鉴域外立法经验，进一步完善行政诉讼执行制度，应侧重发挥法院的主导作用，规范行政机关和法院的自由裁量权。

行政诉讼执行制度；行政行为；停止执行；自由裁量权

我国的行政诉讼执行制度（见修改后的《行政诉讼法》第56条，修改前的第44条）坚持“不停止执行为原则，停止执行为例外”，即在诉讼期间，被诉行政行为原则上不停止执行；只有在特别情况下，诉讼可以阻却行政行为的执行。这种特别情况包括：被告认为需要停止执行的；原告或者利害关系人申请停止执行，法院裁定认可的；法院认为应该停止执行的。法院的判断依据是该行政行为的继续执行是否会造成难以弥补的损失，是否会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。

在域外的法律制度中，行政诉讼执行制度一般是作为暂时权利保护制度的一部分而存在，其目的是防止出现这种情形：“在行政法院给予救济之本案判决确定前，当事人之损害可能由危险成为实害，已发生之实害更可能扩大或加重，或判决作成时已无救济实意”［1］。日本、法国、奥地利等大陆法系国家采取的是“不停止执行为原则”，英美法系的美国也规定行政行为不因司法审查而停止执行。为保证该制度在实践中落地，这些国家的法律中也作出了例外规定。我国的行政诉讼执行制度与行政行为的公定力、执行力及行政管理的统一性、稳定性、连续性等理论密切相关，特别是行政行为的公定力和执行力理论，可以说是我国行政诉讼执行制度的理论基石。

一、关于行政诉讼执行制度的修改

自20世纪90年代中期开始，学界出现了质疑乃至全盘否定不停止执行原则的声音，逐渐地多数学者都主张建立起诉停止执行原则［2］。2003—2010年间，学者们围绕执行与否问题所做的研究，结论大多认为应采取停止执行原则。2014年公布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，只是对原法第44条的规定进行了微调。

一是在申请主体中增加了利害关系人。当前，多元关系对传统行政主体-行政相对人二元关系格局的打破，使得对第三人及其他利害关系人的权益保护日益急迫。《行政诉讼法》的修改，注意到了涉及第三人的行政行为的存在，补充规定了除原告以外的利害关系人的停止执行申请权。这一规定扩大了行政诉讼执行制度的保护范围，与其对当事人权益的预防性保护目的相契合。

二是增加了人民法院依职权停止执行的规定。行政相对人想在生效裁判作出之前就阻止被诉行政行为的执行，而行政机关一般都会主张执行该行政行为对维护公共利益是必要的。这样，行政机关和相对人之间就会存在难以调和的利益冲突，需要第三方机关居中调停。更为重要的是，让法院有权决定停止执行，突出了法院在行政诉讼中的主导作用，有利于遏制或缓解行政机关的滥权现象，这是行政诉讼执行制度在保障相对人合法权益方面的进步。

三是增加了救济条款，即“当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次”。这条规定中的当事人，既包括行政机关，也包括行政相对人和利害关系人。行政诉讼执行制度涉及对行政效率和司法公正、公共利益和私人利益的平衡。法律规定中，行政机关的自由裁量权比较宽泛，且缺乏约束机制，加上法院针对执行与否的问题仅作初步审查，因此需要赋予当事人救济权利。域外也有类似规定，如日本《行政案件诉讼法》第25条第7款规定：“针对第2款申请所作出的决定，可以提出即时抗告”［3］。我国台湾地区的《行政诉讼法》第119条规定：“关于停止执行或撤销执行之裁定，得为抗告”。法国的法律规定，对中止执行处分裁定不得提起上诉，但可以向最高法院申请复核［4］。

修改后的《行政诉讼法》虽然未改变“不停止执行为原则，停止执行为例外”的制度格局，但上述3个方面的调整使该制度得到了完善。法律的修改不可能一劳永逸，修改后的行政诉讼执行制度仍然有不足的地方，例如制度背后价值理念的偏颇、法律规定相互间的冲突、实践中原则与例外的倒置等。其实，无论是“以停止执行为原则”还是“以不停止执行为原则”，基本目的都是要在复议或诉讼过程中，防止原告及其他当事人的现状恶化，并且避免损害公共利益［5］。

二、行政诉讼执行制度的学理分析

不管是否“以停止执行为原则”，我国的行政诉讼执行制度实际上已经包含“停止执行”与“不停止执行”2个方面。实践中，只要突出法院的主导作用，规范其自由裁量权的行使，现行制度就应该能够实现其预期目的。

（一）行政诉讼执行制度属于立法裁量范围

利益冲突和碰撞是社会常态。立法的作用在于对冲突利益予以评价，并通过一定的制度设计予以固化。在行政诉讼执行制度中，行政机关、相对人以及第三人之间总是存在着一定的紧张或对抗关系。行政相对人出于防止自身处境受到恶化威胁的考虑，自然希望被诉行政行为在诉讼期间停止执行；而行政机关从实现公益和保证效率方面考虑，则希望其行政行为得到快速、无障碍地执行，在诉讼期间也不要停止。就实质而言，这种紧张关系反映的是行政效率与司法公正、公共利益与个人利益之间的冲突。在此情形下，立法协调冲突利益的职能得以凸显。因此，行政诉讼执行制度是立法者裁量判断的事项。在域外，临时救济措施甚至被视为宪法的要求。

行政诉讼执行制度是一种拟制的保护，是立法机关在法院作出最终裁判前，对暂时法律关系一方予以预先保护的制度安排，而最终执行与否，毕竟还有待法院结合具体案情予以判断。立法者对执行与否的制度安排仅仅是出于价值考量，而非对双方的利益进行优劣排序。执行问题不管以何者为原则、何者为例外，总之都需要有例外规定的辅助。因此，“起诉是否停止执行本身就不存在一个绝对不变的原则”，也不是“制度设计优劣评判的标尺”［2］。可见，选择“不停止执行为原则”或“不停止执行为例外”，均具有内在的合理性，这属于立法机关的自由裁量范围。

（二）司法机关对停止执行问题的介入

行政诉讼执行制度属于立法裁量事项，实践中似乎只需按照法律规定行事即可。但是，“立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题由司法作出裁定”［6］。除此之外，下列原因也使得司法机关有必要介入执行问题。

现代行政事务复杂多变，仅凭法律寥寥数字的成文规定，难以撑起化解利益纠纷的大局。法律规定往往是简洁而抽象的，由此往往不能清晰地得出执行与否的明确判断，而需要法官结合案件的具体情形来分析决定。统一的法律规定总是比较简单，而司法实践中遇到的具体情况总是更为多样、更为复杂，这就需要通过司法权来对法律规定进行合理的补充。

制度中的原则与例外并不是泾渭分明的，实践中它们也在趋向融合。这种情况会使得当事人不服行政机关裁定的可能性大大增加。为兼顾行政效率和当事人合法权益，需要一个中立的第三方机关居中裁断。平衡行政效率和司法公正、公共利益和个人利益，对于现代社会管理和人权保障都具有重要的意义，在没有正当理由且符合比例原则的情况下，任何一方的利益都不能被无端舍弃。在行政机关和相对人地位本来就不对等的情况下，更需要代表公正的法院对弱者施加保护。

我国《行政诉讼法》“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”的立法目的，为法院主导参与行政诉讼执行制度奠定了基础。法院与案件没有任何利益关系，其居中裁断也更容易赢得相对人的信服。

综上所述，行政诉讼执行制度虽然属于立法裁量的范围，但在一定程度上法院可发挥的作用更大。正如蔡志方先生所说：“行政诉讼之起诉不当然具有停止执行或当然不具停止执行效力，亦非截然以利益之优越性决定是否予以停止执行或即时执行，而系于法院为大略之即审裁决程序后，凡诉讼显不合法或无理由，则起诉不生停止效力；反之，被诉事项之合法性严重可疑时，不得命即时执行，起诉具停止效力。”［7］因此，纠结于“执行为原则”与“不执行为原则”并无太大意义，不如跳出这种固定思维，转而突出并规范法院的主导权。法国的立法机关在20世纪八九十年代就不再拘泥于原则和例外，而是采取具体问题具体分析的态度，明确赋予法院自由裁量权。立法的一个重要任务就是设置合理的标准，规范司法裁量自由。

（三）“调和理论”在行政诉讼执行制度中的适用

执行问题的最终落脚点在法院，或者说其本质是司法裁量权问题。对法院来说，在作出执行与否裁定的过程中，“必须保持冲突利益之间的协调，使两种冲突利益都能合理存在”［8］，即对宪法“调和理论”①的运用。暂时权利保护制度本就是介于个别主观公法权利实质性保护与公共利益之迅速执行两难之境界，如果偏重于个别权利之保护，采取原则上停止执行，则公共利益及执行效力可能会遭受重大影响；如果偏重保护公共利益及执行成效，采取原则上不停止执行，则个别权利保护又嫌不足［9］。也许法院在是否停止执行的问题上 “充其量只能在这两者之间达成一个大体的妥协”［10］，但这种妥协不是一个“零和游戏”，而应当是一个“双赢策略”。

三、域外临时救济制度与司法机关的作用

日本、法国等国家的行政诉讼执行制度采取“不停止执行为原则”，德国采取“停止执行为原则”。不同国家的规定在价值考量上各有侧重，而在原则规定的同时均有例外规定，并且十分重视司法机关在临时救济制度中的作用。

在日本，设置对行政行为的临时救济制度是宪法上的要求，并且该制度基本上也可以作为司法权的一部分来考虑［11］。按照日本《行政案件诉讼法》第25条的规定，一般情况下，诉讼不停止案件的执行，这是其临时救济制度的大前提；在满足积极要件和消极要件的情况下，可以停止行政案件的执行，但前提是该行政案件要合法地处于争讼中。其中，“积极要件”系指将造成重大损害，并且有紧急处置的必要；“消极要件”包括不能给公共福祉带来重大影响或理由不成立2种情形。实施过程中，停止执行的裁定均由法院作出。法院一般按照比例原则作出对何者予以优先保护的裁定。

法国的《行政司法法典》（法律部分）第4条规定：在没有特别立法规定情况下，行政诉讼没有中止执行行政行为的效力，除非法庭有相反的判令。其最高法院在判例中确立了“暂缓执行程序”②，后被新《行政司法法典》第521条第1款规定的“中止执行临时处分”③所替代。实践中，中止执行临时处分以当事人的申请为前提，其实质性要件包括：（1）存在紧急情形；（2）提供恰当理由，使法官对行政行为的合法性产生“严重怀疑”。紧急情形的判断包含程度足够严重、须即刻进行、对象具体而明确。对于申请理由，法官的分析和心证可以是初步的，在裁定之时，对相关行政决定的违法性并不需要形成高度的确信，也不必考虑此后本诉法官作出相反的判决或撤销此裁定。该程序的价值目标是迅速裁决，而非详查细断。不管是暂缓执行还是中止执行临时处分，法官都是不可或缺的角色，特别是“其在颁布中止执行令时，拥有相当大的自主权”。法官“可以选择最佳的方式和途径，以达致中止被诉行政决定产生消极效果的目的”［4］。

在德国，通过《行政法院法》第80条和第123条，立法者创设了一个适应公法需要的暂时法律保护调整系统［12］492：针对不利行政行为，可通过“延缓效力”予以救济；在其他情况和诉种下，可以通过“暂时命令”予以救济。根据第80条的规定，撤销之诉的诉讼和复议有中止执行的效力，但在4种情况下可以不中止执行④。与日本和法国不同，在德国，行政机关和行政法院均有权决定停止执行，但法院在中止执行过程中仍然发挥着主导作用。法院对即时执行的中止，在第80条第5款中得到了终局性的调整［12］503。相比行政机关自行作出中止执行决定的程序，法院的中止执行程序是一个 “带有适法性和理由具备性审查的独立的法律保护程序”［12］505。

四、关于行政诉讼执行制度的完善

根据现行《行政诉讼法》第56条的规定，我国的行政诉讼执行制度由原来的“一原则三例外”变成了“一原则四例外一救济”。笔者认为，第56条包含诉讼停止执行原则和诉讼不停止执行原则2个方面的内容。在法院强制执行为主、行政机关强制执行为辅权力配置的基础上，对于自身具有强制执行权的行政机关而言，适用“不停止执行为原则，停止执行为例外”；对于法院来说，则遵循“停止执行为原则，不停止执行为例外”。实行上述原则，还需将行政机关和法院的职权分开规定。

对于自身具有强制执行权的行政机关来说，《行政诉讼法》第56条规定的“诉讼期间，不停止行政行为的执行”得以适用，且该款规定只能适用于具有强制执行权的行政机关⑤。至于例外规定，则可在以下2种情形中得以适用：（1）行政机关基于自身的裁量权停止执行；（2）行政机关按照其他法律、法规的规定停止执行。有人认为，近年来取得强制执行权的行政机关越来越多，如果奉行起诉不停止执行原则，而没有相应的停止执行制度与之配套，将非常不利于当事人的权益保护［13］。笔者认为这种担心有一定道理，特别是在仅规定行政机关“认为需要”就能停止执行的情况下。对此，可通过以下途径予以解决：（1）通过司法解释明确规定行政机关“认为需要”的条件和标准，为行政机关的自由裁量权划定合理的范围；（2）规定行政机关作出停止执行与否的决定时，必须对该决定符合法律规定情形或未逾越裁量自由范围进行说明；（3）赋予法院最终决定权，法院在一定条件下可改变部分行政机关作出执行与否的决定。另外，充分适用《行政诉讼法》增加的救济条款，它为保护相对人合法权益免受侵害设置了防线。

就行政诉讼执行制度的管辖而言，司法机关应当发挥决定性作用。公民始终对行政滥权心怀警惕，期待法院能够平衡社会利益、制约行政权力。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。这条规定，可视为法院适用“停止执行为原则、不停止执行为例外”的直接依据。但是，这条规定与新《行政诉讼法》第56条第2款的规定相冲突。建议专门规定：人民法院在管辖行政诉讼执行案件中以停止执行为原则，只有特定情形下才不停止执行。当然，不管对例外情形如何规定，实践中都需要法官结合具体案件事实进行判断。因此，应当扩大法院在行政诉讼执行管辖问题上的自由裁量权，发挥法官的主导作用。同时，为尽可能地对行政相对人和利害关系人提供有效保护，实现司法正义，应当明确例外情形的标准和条件。法官在适用例外情形规定时，可结合案件具体情况，适当缩小例外情形的适用范围。

双轨制的制度设计，可以兼顾防止原告和其他当事人的现状恶化与及早实现公益的要求。具体来说，行政机关适用“不停止执行为原则”，有利于保障行政管理的连续性、有效性，尽早实现公共利益；法院适用“停止执行为原则”，侧重于保障行政相对人或利害关系人的合法权益，可以避免他们在法院终局裁判前遭受更大的损害。

注释：

①德国学者孔拉德·何塞提出的“调和理论”认为，宪法的整体性原则要求相互冲突的价值实现最优化：两种法律价值都必须予以限制，才能使彼此达到最佳效果。因此，在具体个案中，对权利的限制必须满足比例原则。换言之，限制必须符合必要性，使双方法益能够充分调和。

②行政法官在审理越权之诉的过程中，有权裁定暂缓执行被诉的行政决定。

③ 当一项行政决定（即使是拒绝性的）成为撤销之诉或判令重作之诉的对象时，如果存在紧急情形，以及申请人在审理中能够提供恰当理由，使得法官对该行政决定的合法性产生重大怀疑，则接受临时处分申请的法官得裁定中止执行该项决定，或者停止其某部分后果。

④ 这4种例外情况为：公共税捐及费用之征收；警察局执行官员不可迟缓的命令和措施；其他联邦法律规定的情况；基于公益或主要考虑当事人一方的利益，原机关或诉愿决定机关特别命令应停止执行的情况。

⑤ 甘文在《行政诉讼法司法解释之评论：理由、观点与问题》［14］一书中写道：《行政诉讼法》第44条规定的诉讼期间不停止具体行政行为的原则，只适用于行政机关有强制执行权并自行强制执行的情形。蔡小雪在《行政复议与行政诉讼的衔接》［15］一书中写道：大多数同志认为，尽管《行政诉讼法》第44条明确规定，行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但该条规定的“不停止执行原则”仅适用于行政机关有权并自身执行的情形。翟小波在《诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善》［16］一文中认为，双轨制总体符合行政法治实践的要求，也是合理的，应当继续坚持。

［1］陈敏.行政法总论［M］.台北：神州图书出版公司，2003：1492.

［2］章志远.从原则与例外之争到司法裁量基准之建构：行政诉讼暂时性权利保护机制的新构想［J］.浙江学刊，2008（6）.

［3］王彦.日本行政案件诉讼法［J］.行政法学研究，2005（1）.

［4］郑延谱，陈咏熙.填补权利保护的漏洞：法国行政诉讼临时处分制度的晚近发展［J］.行政法学研究，2009（3）.

［5］许炎.行政救济法上不停止执行原则的再思考［J］.行政法学研究，2006（1）.

［6］E博登海默.法理学：法学哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：400.

［7］蔡志方.行政救济与行政法学（一）［M］.台北：三民书局，1993：147.

［8］郑旭文，徐振东.基本权利冲突及其解决基准［J］.大连海事大学学报（社会科学版），2009（3）.

［9］翁岳生.行政诉讼法逐条释义［M］.台北：五南图书出版公司，2002：402.

［10］罗斯科·庞德.通过法律的社会控制［M］.沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：59.

［11］盐野宏.行政法［M］.杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：388.

［12］弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法［M］.莫光华，译.5版.北京：法律出版社，2003.