商标价值维持视角下的无主商标处置

刘　蕴，王　华

(1.山东政法学院 经济贸易法学院，济南　250014； 2.山东财经大学 法学院，济南　250014)



商标价值维持视角下的无主商标处置

刘蕴1，王华2

(1.山东政法学院 经济贸易法学院，济南250014； 2.山东财经大学 法学院，济南250014)

摘要：无主商标的存在，不仅造成商标要素资源的浪费，还引发商标审查效率低下、商标侵权认定难度增大等弊端。应当在厘清无主商标概念的基础上，以维持商标价值和实现商标识别功能为基本原则，有针对性地根据无主商标产生的原因，通过事前防范以避免或减少无主商标的产生、事中及时发现和认定无主商标、事后将无主商标收归国有再行利用等措施，维持无主商标业已形成的价值，维护正常的市场竞争秩序。

关键词：无主商标；商标价值；国有；公有

一、无主商标的界定及其成因分析

无主商标并非一个严格意义上的立法表述。本文尝试从对无主商标的学理界定着手，并以此作为展开相关论述的基础。

(一)无主商标的概念及构成要件

无主商标，是指商标尚处于有效期内，但商标权人的主体资格已经消灭的注册商标*如果商标权人为自然人，则指该自然人死亡或宣告死亡。如果商标权人为法人或其他组织，则指该法人或其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产。。

构成无主商标一般应当包括以下要件：第一，无主商标的原商标权人主体资格已灭失。这也是无主商标最直观的外在表象。第二，商标权属尚未确定。注册商标非依法定程序不得随意变换权利主体。如果商标权人在其主体资格灭失之前已经依法处置商标，或者商标权已依法转让，则不称其为无主商标。第三，无主商标仅限于注册商标。只有注册商标才具有排他性效力，换言之，只有注册商标方存在明确的权利主体。而未注册商标因不具有独占性，使得任何人均可以合法主体的身份使用，也就无所谓有主或无主的问题。第四，无主商标需处于有效期内。注册商标的有效期为十年，期满后商标权人可以依法续展。有学者认为，如果未完成商标续展，也会产生无主商标。事实上，期满未提出商标续展申请或者续展申请未予通过，商标则将被注销，无主商标亦无从产生。

(二)无主商标与闲置商标、无效商标的区别

1.无主商标不同于闲置商标

闲置商标一般是指未实际使用的注册商标。应该说，无主商标与闲置商标之间存在诸多相同之处，如二者均为有效期内的注册商标，且均处于未实际使用的状态。但是，无主商标由于主体缺失，虽然导致商标闲置的表象，但其不使用应属于客观不能；而闲置商标的不使用则包含客观不能与主观不能，且主要指向主观不能。换言之，无主商标必定属于闲置商标，而闲置商标则不一定是无主商标。由此，对二者的处理也应作区别对待*《商标法》第49条第2款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”严格来讲，该条规定应当理解为仅仅是对除无主商标之外的闲置商标的处理办法。。

2.无主商标亦不同于无效商标

无效商标一般是指不具备注册条件而取得注册，需依法定程序使其商标权归于消灭的商标。新《商标法》将原《商标法》*如无特别说明，本文所称原《商标法》，是指2001年10月27日第二次修正的《商标法》。因注册商标争议而撤销商标的作法，修正为注册商标无效宣告制度。根据该法第44条和第45条的规定，导致商标无效的原因主要是商标本身不具备注册条件或者与在先权利相冲突。显然，商标无主并非是导致商标无效的原因。同时，对于无效商标而言，其专用权视为自始即不存在，也就不存在无主的问题。而无主商标仅仅是商标主体缺失，对商标自身的有效性并无影响。

(三)无主商标的成因及其弊端

无主商标产生的原因，大致可分为两个方面。从客观原因来看，在我国，作为商标权主体的企业，特别是中小企业的平均存续期限往往较短，造成企业主体资格已经灭失而商标仍处于十年有效期的情形产生。此外，在原《商标法》的制度设计下，商标审查期限过长*依照原《商标法》的规定，商标局审查约需20个月、商评委复审约需18个月，加上诉讼程序，最终得出可否获得注册的时间一般需要5年左右，有的甚至长达7、8年以上，参见参考文献[1]。，往往使得商标尚未获准注册，作为商标权人的企业却已经终止，从而导致商标先天性的主体缺失*从这个意义上说，无主商标的产生也在一定程度上折射出我国商标审查机制的缺陷。但是，《商标法》第28条规定，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起9个月内审查完毕，对符合要求的予以初步审定公告。因此，在大幅缩短商标审查期限的背景下，商标先天无主的问题可望得到有效解决。。从主观原因来看，由于商标的价值往往需要通过长期使用方能积累和显现，因此对于存续期限较短的企业而言，其注册商标大多未及时使用，或者因使用时间太短尚未获得较高价值，而以转让等方式处理商标所要支付的费用等成本，使得商标权人主观上产生放弃注册商标的想法，进而导致无主商标的出现。

大量无主商标的存在将导致诸多负面影响，具体而言：首先，造成商标要素资源的浪费。可以作为商标使用的文字、图形等要素资源终究有限，而无主商标却大量占用上述资源，更为严重的是，真正有需要的申请人却因此无法获得商标注册，影响正常的商标注册秩序和商业秩序。其次，影响商标审查的效率。为了发挥商标识别商品来源等功能，对申请注册的商标予以审查是各国的普遍作法。在以文献检索为主要手段的商标审查过程中，无主商标的存在不恰当地增加了商标审查机关的工作量，降低了商标审查的效率。最后，认定商标侵权将面临尴尬境地。一般而言，认定侵权的前提之一是存在现实的权利人，而无主商标权利人的缺失，无疑会引发侵犯何人权利、未经许可使用无主商标是否构成侵权等一系列问题。

二、维护商标价值是处理无主商标的基本原则——立法与实践的检视

依现有规定来看，处理无主商标最为简单也最为消极的做法，即一概等到注册商标十年的有效期届满，因无人申请续展而予以注销，使其最终“自然”进入公有领域。但是，被动等待所造成的时间成本与商标要素资源浪费是显而易见的。因此，学界多主张应当主动和及时地处理无主商标。而在处理方式上，目前大致存在两种意见：一是通过申请启动注销程序使无主商标进入公有领域；二是将其收归国有予以重新利用。至于究竟作出何种选择，应当以维持商标价值及发挥商标正常功能作为基本出发点，并以此指导相关立法与实践活动。

(一)注销无主商标是对商标价值的减损

我国处理无主商标的主要法律依据是2002年9月15日起施行的《商标法实施条例》(以下简称为原《条例》)*原《条例》第47条规定：“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。”。学界也多依此规定，将对无主商标的注销处理归入商标的终止或消灭事项[2-6]。但是，随着2013年8月30日《商标法》的第三次修正，自2014年5月1日起施行的修改后的《商标法实施条例》，却将该条规定予以删除，使得无主商标的处理面临无法可依的境地。

1.原《条例》的规定实际上处于虚置状态

尽管删除原《条例》第47条的理由不甚明了，但在实践中，该条规定基本上处于虚置状态却是一个不争的事实。具体而言，按照该条规定，商标局注销无主商标必须基于“任何人”的申请，言外之意，如果无人提出此申请，即使商标局知悉商标无主的事实，亦缺乏主动注销无主商标的职权。而明确“任何人”均可向商标局提出注销无主商标的申请，看似申请主体范围相当广泛，但是除了以相同或类似商标申请注册的申请人之外，一般社会公众并不会关注更不会提起相关的注销申请。退一步来讲，即使是面临注册申请被驳回的商标申请人，往往也无法获知无主商标的信息，因此也无法依据该条规定提出申请启动注销无主商标的程序。

2.将无主商标归入公有领域将减损商标价值

不可否认，注销无主商标使其重新进入公有领域，将有效释放其所占用的商标要素资源，为商标申请人提供更多的选择空间。但是如此一来，原本作为识别性标记的商标，公众皆可随意使用，势必减损商标业已形成的价值。

第一，商标从构思、设计到申请注册等过程中的各种成本。商标从无到有，其中包含着权利人大量的智识投入与物质投入。一旦注销，之前投入的成本将消失殆尽。

第二，商标价值更多地来源于商标使用过程中所形成的商誉。商誉是经营者通过提高商品或服务质量、持续进行广告宣传等努力所形成的商品声誉或商业信誉，是经营者形成和维系市场优势竞争地位的重要工具。而商标作为商誉的载体或集中体现，在激烈的市场竞争中往往成为有效的竞争手段。因此，商标一旦被注销，尽管由于商品本身的影响，商标并不会迅速在市场上彻底消失，但是由商标所承载的商誉则无疑处于一个逐渐消退的过程，直至荡然无存，而正常的商业竞争秩序也将因此被破坏。

第三，识别商品的不同来源，既是商标原始和首要的功能，也是其价值的体现之一。将无主商标归入公有领域，之前通过使用商标而在特定标志与特定商品之间形成的关联关系将被人为切断，破坏消费者业已形成的对商品来源的认知观念，增加消费者的搜寻成本。

此外，将释放出的要素资源重新注册为商标，除了有法律限制所导致的时间成本*《商标法》第50条规定：“注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”，还需重复经历商标申请与审查程序，无疑在很大程度上抵销了由商标注销所释放出的价值红利。如果考虑到之前可能围绕着无主商标已经形成的诸多法律关系，将无主商标归入公有领域的做法，将面临更多的困境*“无人继承的注册商标，如果其权利属于破产财产，或者已设定有担保，或者在死者生前与他人签订的注册商标使用许可合同有效期内，该商标权不应归于终止。”参见参考文献[4],但是，上述论著并未对如何处理无主商标作出进一步的阐释。。

(二)将无主商标收归国有再行利用是维持其价值的理想选择

尽管有学者从实现知识产权法律制度的目的出发，主张所有的无主知识产权国家均不应承受[7]。但是，从维持商标价值、稳定市场竞争秩序的视角来看，收归国有再行利用无疑是处理无主商标的较为理想的选择。

1.商标价值的形成与维持端赖于商标的使用

商标的使用是产生商标价值的基本途径。“一个商标并不是一个公共产品；它只有用来指示某一个品牌时，才具有社会价值。”[8]223更为重要的是，商标使用也是建立和实现商标识别功能的基础。因此，只有通过诚实、善意的实际使用，方能体现商标的存在和维持商标的价值。否则，不仅社会无法认可该商标，其功能与价值也无从实现。

既然商标存在的价值与意义均体现在商标使用中，而明确的商标权主体的现实存在则是商标使用的基本前提之一，因此对于无主商标而言，其权利主体的缺失，往往导致该商标陷于长期搁置的无奈境地[9]。虽然采取注销的方法可以在某种程度上解决这一问题，却会减损或破坏商标价值，可谓得不偿失。而将无主商标收归国有，进而通过一系列的公告确权、转让等程序确定新的权利主体，以满足商标使用的要求，无疑有利于商标价值的维持。

2.将无主商标收归国有有利于实现物尽其用

鼓励和保护以智力创造为主的知识产品的创新活动作为知识产权法的基本原则，其中也隐含着促进智力成果推广应用的应有之义[10]。但是，这一点在不同知识产权类型的实现上却并非完全一致。

在著作权领域，由于作品是一个典型的公共产品，因此，一方面，著作权法并不排斥作品为不同的主体同时占有和使用*最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第15条：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”。另一方面，将无主作品归入公有领域将有利于社会公众接触和利用该作品，有效实现作品的价值*但是，我国《著作权法》却规定无主作品应收归国有。该法第19条第2款规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”。而在专利权领域，专利法往往通过申请在先原则、缴纳年费等制度设计*依据《专利法实施细则》第98条的规定，专利权人于授予专利权后即承担缴纳年费的义务。期满未缴纳的，专利权则自应当缴纳年费期满之日起终止。据此，如果因专利无主而导致未履行缴纳专利年费的义务，将导致专利消灭而进入公有领域的法律后果。，促使先进技术尽早公开或进入公有领域，从而实现惠及更多社会公众乃至推动人类社会科技进步的目标。

应当说，将无主作品与无主专利归入公有领域，正是发挥其创造社会财富、增强公众福祉的价值所在。但是对于商标而言，识别性标识的定位及其价值的特殊性，使得同一商标原则上只能由一个经营者使用。同时，商标所承载的商誉只能指向或依附于特定主体，无法在公有领域内实现共有共用[11]。

尽管现行立法对于将无主商标收归国有的做法并未提供足够的法律依据*对此，不仅《商标法》付之阙如，《继承法》第3条也仅仅将著作权和专利权中的财产权利纳入遗产范围，并未提及商标权。相应的，该法第32条有关无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家或集体所有的规定，似乎也不能成为将无主商标收归国有的法律依据。，但是对无主商标的处理，显然不能照搬无主作品或无主专利的做法。如果放任无主商标进入公有领域，势必造成其识别功能的减弱或丧失，进而造成消费者混淆与市场秩序混乱的后果。而从物尽其用的角度考虑，以收归国有的方式使业已存在并且具有价值的商标得以存续，并非基于国家本位的立法理念所作出的草率结论，而是一个更加符合知识产权立法宗旨的理性和经济的选择。

三、处置无主商标的具体制度设计

在维持商标价值理念支撑下，作出将无主商标收归国有的选择，尚需制度设计上的进一步精细化。总的来说，无主商标最大的问题无疑在于权利主体的缺失，因此应当围绕该问题，从事前预防、事中发现以及事后处置等方面设计制度方案。

(一)事前：减少或避免无主商标的产生

无主商标的产生源于多种原因，因此应当注重与确认商标主体相关的各种程序之间的衔接，从源头上减少或避免无主商标的产生。

1.商标授权阶段对商标主体的进一步确认

无主商标的处理本质上属于商标确权问题，因此对商标主体的审查应当贯穿于商标注册审查的全过程。对于商标局完成商标审查并初步审定公告的商标，在公告期满无异议而予以核准注册之前，应当增设一个确定商标主体的程序。即由商标局以书面问询的形式，要求商标注册申请人或者其代理人作出书面确认书，以此确认商标权主体存在，有效避免商标先天无主的情形出现。而此时，商标往往尚未实际使用，也不会产生价值的减损或浪费。

2.商标主体灭失时对商标的及时处理

依照《商标法》的规定，自然人、法人或者其他组织均可成为商标权主体。

对于法人或其他组织而言：(1)无论是因决议解散，还是出于依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等原因所导致的主体资格灭失，均需要经过解散清算程序。据此，在清算阶段应当对所涉及到的商标作出申请注销、转让等妥善处理，避免出现商标无主的情况。(2)在法人或其他组织合并或者分立的情况下，虽然不需要经过清算，但是要依照合并或分立协议的约定，对商标归属主体作出明确安排，并办理相应的商标主体变更手续。(3)在法人或其他组织破产的情况下，由于商标权属于债务人财产的范畴，在破产清算程序中应当通过申请注销、转让等方式解决商标归属问题。

对于自然人而言，为了遏制“商标掮客”恶意申请商标注册的现象，能够作为商标权主体的自然人，仅限于个体工商户、农村承包经营户以及其他依法获准从事经营活动的自然人，并且在申请商标注册时需要提供营业执照或者有关登记文件*参见《自然人办理商标注册申请注意事项》(国家工商总局商标局，2007年2月6日)。。因此，如果以自然人身份存在的商标权人死亡，可以参照上述法人或其他组织终止时的做法处理相关商标事宜，避免无主商标的出现。

(二)事中：及时发现和认定无主商标

“如果要为知识财产的创造提供充分的激励则必须对知识财产予以产权化。”[8]1而产权化的关键问题则在于权利主体的确定。在前期无法绝对避免无主商标出现的情况下，应当力求及时发现并明确业已出现的无主商标的权利归属。

对于商标而言，既无类似年检制度的设置，也无类似专利的年费制度，使得注册商标无主状态的发现往往比较困难。基于此，应当加强工商行政管理机关在日常行政执法中的检查与发现力度，以此作为无主商标处置的基础性工作。同时，应当注重无主商标认定的成本控制，在立法上无需采取类似无主作品处置上的“合理地勤勉寻找”原则或者手段穷竭原则。在将无主商标经过一定期限、一定范围的公示之后，如果无人提出权利主张或者权利主张不成立，即可直接认定该商标无主而收归国有。当然，日后如有人提出异议，则应为其提供包括诉讼在内的足够的权利救济途径。

(三)事后：收归国有后的再行利用

收归国有并非处置无主商标的目标和终点，而是应当以此为起点，通过商标转让的方式确定适格的商标权主体，使商标得以再行利用并继续发挥其价值。

根据现行的商标行政管理体制，可以依托或者整合现有的工商行政管理信息系统和商标市场交易信息系统，构建各个层次的商标交易平台，而交易形式则可以在满足规范性的前提下进一步多样化。第一，遵循市场交易的一般规则，由有需要的经营者提出商标转让交易的意向，经过双方平等协商，最终以协议转让的形式使得原无主商标重新拥有适格的商标权主体。第二，商标行政主管机关可以自行或者委托他人，定期或不定期地集中组织对原无主商标进行公开拍卖，以竞拍的方式完成商标转让事宜，明确商标权主体。除此之外，还可以考虑采用知识产权托管模式进一步强化对无主商标的利用[12]。第三，至于商标许可使用方式，尽管其可能会在一定程度上解决原无主商标因闲置而无法发挥其价值的问题，但由于该种方式仍然保留国家的商标权主体身份，因此在处理无主商标时不宜采用。第四，如果无主商标在收归国有后的三年内仍未通过转让或拍卖明确适格的商标权主体，可以比照闲置商标的处理办法，由商标局撤销该注册商标。

值得一提的是，从成本比较的角度来看，通过普通转让或拍卖方式继受取得原无主商标的成本，应当低于注册申请新商标的成本，唯有如此，方能以其成本优势吸引受让方或竞拍者。从这个意义上讲，对于原无主商标的转让或拍卖相对于一般的商标转让而言，或多或少地应带有一定的公益性质。

参考文献：

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[11]刘春霖.无主知识产权范畴的理论构造[J].法律科学(西北政法学院学报)，2011(1)：84-92.

[12]王勉青，林衍华，傅文园.知识产权托管模式基础问题研究[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2014(8)：63-67.

(责任编辑何培育)

Disposal of Derelict Trademark from Perspective of Maintenance of Trademark Value

LIU Yun1, WANG Hua2

(1.Economic and Trade Law School, Shandong University of Political Science and Law, Jinan 250014, China; 2.School of Law, Shandong University of Finance and Economics, Jinan 250014, China)

Abstract:The existence of the derelict trademark is an objective fact, which not only causes the waste of trademark resources, but also leads to the low efficiency of the trademark examination, the difficulty of the affirmation of trademark infringement and so on. We should maintain the value of derelict trademark that has formed and the normal order of market competition, on the basis of the clarification of the concept of derelict trademark,by taking measures such as avoiding or reducing the production of derelict trademark in advance, finding and identifying derelict trademark timely and nationalizing and utilizing derelict trademark afterwards and so on, thus to maintain the value of trademark and the normal market competition order.

Key words:derelict trademark; trademark value; state-owned; publicly-owned

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1674-8425(2016)03-0098-06

作者简介：刘蕴(1980—)，女，山东菏泽人，讲师，法学硕士，研究方向：知识产权法学。

基金项目：山东省社会科学规划研究项目“我国商标战略的法制化问题研究”(14CFXJ08)；山东省法学会研究项目“《新商标法》视野下实名商标的制度困境与出路研究”(SLS(2015)G13)

收稿日期：2015-07-20

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.03.016

引用格式：刘蕴，王华.商标价值维持视角下的无主商标处置[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2016(3):98-103.

Citation format：LIU Yun, WANG Hua.Disposal of Derelict Trademark from Perspective of Maintenance of Trademark Value[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2016(3):98-103.