宽严相济刑事政策视阈下的刑事司法研究

2016-03-23耿亮

重庆开放大学学报 2016年1期

关键词：罪责相济罪刑

耿　亮

（西南政法大学　法学院，重庆　401120）

宽严相济刑事政策视阈下的刑事司法研究

耿亮

（西南政法大学法学院，重庆401120）

宽严相济是我国现阶段实行的基本刑事政策，其在指导刑事司法时具有重要的作用，尤其是在保障公民的基本人权与惩罚犯罪方面作用尤甚。刑事司法实践在行使定罪权、量刑权、行刑权时要正确充分贯彻宽严相济的刑事政策，以期更好地实现刑法保障人权与惩罚犯罪的基本功能。

宽严相济；刑事政策；定罪；量刑；行刑

一、宽严相济刑事政策概述

1.宽严相济刑事政策的正式提出

宽严相济刑事政策是在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议中提出的：“宽严相济是我们在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策，在和谐社会的建设中，这一政策具有现实意义。我们要立足当前社会治安实际，审时度势，用好这一刑事政策。”由此可知，宽严相济的刑事政策是在构建社会主义和谐社会的大背景下提出的，其目的是为了适应社会主义和谐社会的需要。因为提出宽严相济的刑事政策可以最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素［1］。随着社会的发展变化，刑事政策的内容与侧重点也不断更新变化，反映到刑事司法中，也会对法官的定罪量刑决定产生影响。

2.宽严相济刑事政策的基本内容

2005年12月召开的全国政法工作会议指出：“宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’的方针不动摇，对严重的犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针。另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青年，要坚持教育、感化、挽救的方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”由此可知，我国宽严相济刑事政策在刑事犯罪的态度上是该宽则宽，该严则严，宽中有严，严中有宽，处罚轻重适宜，符合我国的罪责刑相适应原则。这也是对我国三次大规模适用“严打”的理性反思。由于当时社会治安状况的恶化，我国分别在1983年至1987年、1996年至1997年、2001年至2002年实行三次大规模“严打”。虽然这些历史事件已经过去了，但留给我们的经验教训却始终存在。通过“严打”，社会治安状况虽然在短时间内有所好转，然而“严打”一旦停下来，严重恶劣的刑事案件数量又呈直线上升。据统计，“2001年至2002年第三次严打之后的2003年至2005年，全国法院一审审结的刑事案件数量约2063780件。这三年的平均数约为687927件，远远高于1998年至2002年的平均数566000件。”［2］154可见，“严打”并没有解决好社会治安问题，相反却有一定的反作用，没有体现“严打”的一般预防作用。从实然层面分析，“严打”刑事政策已经取代了惩办与宽大相结合的刑事政策［3］。而且，“严打”也导致了司法资源的严重浪费。各种刑事案件，无关大小、严重与否都得到了严重的处理，再加上办案期限的缩短，一定程度上酿成了一些冤假错案。“‘严打’在某种程度上有损法治的进步，难以形成良性的内在生成机制。”［2］154

二、宽严相济刑事政策之下的司法定罪

1.宽严相济刑事政策与罪刑法定原则

宽严相济刑事政策是一种区别于法律的政策，是党和国家为了更好地治理国家而提出的一种政治决断与决策，是一种治国的智慧。“刑法与刑事政策的关系就是法律与政治关系的一个面相，它深刻地折射出一个国家的法治水平与政治生态。”［3］而罪刑法定原则，在我国刑法中就是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则要求一切都应严格按照刑事法律进行定罪量刑，不允许有任何超越法律规范的其他东西存在，其具体功能就是为了保障人权，防止司法权被滥用。宽严相济刑事政策要求视案件的具体情形该宽则宽，该严则严，宽严相济，罪刑均衡。那么根据宽严相济刑事政策的要求，是否在把握“宽”与“严”的司法标准上，就可以视案件的具体情况而超越罪刑法定原则了呢？事实情况并非如此，所谓宽严相济之“宽”与“严”并不是没有节制的“宽”与“严”。我们实行的是依法治国而不是以政策治国，在适用宽严相济刑事政策对司法进行指导以实现党和国家意志时，必须在法律的框架之内，也即“宽严相济的刑事政策要求刑事司法必须更加严格遵守罪刑法定原则，要求以罪刑法定原则为根基，依法从宽从严”［4］。离开罪刑法定原则的宽严相济就不再是一种治国的智慧，而是一种践踏法律，侵犯人权的“巫术”。

2.宽严相济刑事政策在司法定罪中的适用

当前，我国刑法所规定的罪刑法定原则，只是一种相对的罪刑法定原则，而不是绝对意义上的罪刑法定原则。在实践中，案件的事实往往是多样的、复杂的，而成文法一旦制定下来，又必然是抽象的结晶［5］。因而，现行刑法中存在一些规定得很笼统、很模糊的犯罪行为，甚至有一些行为由于社会的发展变化现在具有严重的社会危害性，但并没有将其规定为犯罪行为等情况，从而使司法者在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上产生矛盾和疑问。而如何发挥宽严相济刑事政策在解决此类难题中的作用为司法者提供指导、行使自由裁量权，是一个值得研究的重要问题。

以如何适用宽严相济刑事政策指导认定罪与非罪的问题为例，一种不法行为要受到刑罚惩罚就必须要具有有责性，对于没有责任的行为是不能适用刑罚的。责任是主观的，根据目的行为犯罪论体系，体现法敌对意识的违法性认识和可非难性条件的期待不可能作为主观上的规则要素，在发展到目的理性的犯罪论体系后，进一步地将罪责改造成为包含了预防必要性的实质性罪责概念。例如，德国学者罗克辛指出：“规范罪责概念仅仅说，一种有罪责的举止行为必须是可谴责的，但是这个概念仅仅具有形式上的性质，而还没有回答这个问题：这种可谴责性应当取决于哪一些内容上的条件，这是一个关于实质性罪责概念的问题，刑事制裁的必要性不止取决于行为能力，亦取决于立法者的刑事政策观点。”［6］因而在认定犯罪时就要以实质的罪责概念将可谴责性和预防必要性作为限定犯罪成立的双重标准，以此有效地保障人权，限制司法权。上文已经论述了罪责的实质概念中的双重标准问题，在考虑行为构成犯罪与否时，不得不考虑的是对行为人的预防必要性，其是最终认定行为人有罪与否的一种重要根据。预防必要性包括一般预防必要性和特殊预防必要性，对二者的认定应当考虑到刑事政策的观点。对一般预防必要性而言，体现的是适用刑罚与否对社会其他人所产生的影响。根据宽严相济刑事政策，在对行为入罪与否难以定夺时，如果认为该不法行为所造成的危害在社会上具有巨大的不良影响，①巨大不良影响虽然是比较模糊的概念，但是其在根据宽严相济刑事政策下认定罪与非罪时具有重要的指导作用。在认定某案件是否在社会上具有巨大不良影响时，应当通过科学的手段在了解社会公众对该案件的具体反映的基础上，由司法人员根据司法经验和社会经验形成内心确信来认定。应当指出的是某案件是否具有巨大不良影响，是放在全社会中来评价的，而不是在某个行业或区域内来衡量的。不适用刑罚将难以威慑其他社会人员再犯此类行为时，则宜将其纳入犯罪。如果认为该不法行为没有社会危害性或者社会危害性较小，甚至是对社会有益的行为时，就应当将其排除出犯罪圈。例如，对于“职业打假人”②所谓“职业打假人”是指明知商品属于假冒伪劣商品而故意购买，然后以揭发商家销售假商品相要挟，向商家索要远超所购买的假商品价值的赔偿的社会群体。“职业打假人”案件一般都是因索要天价赔偿而案发，并被指控构成敲诈勒索罪。2011年12月2日，有“成都民间打假第一人”之称的刘江和两名同伙在重庆市万州区以敲诈勒索罪接受审判，最终刘江以敲诈勒索罪被判处有期徒刑7年。判决后，刘江提出上诉。是否构成敲诈勒索罪争议较大，笔者认为，根据宽严相济的刑事政策，对于此类行为没有一般预防必要性。我国目前对食品等商品的监督和规制方面还存在诸多缺陷，因此，应当由社会群体对一些制造、销售假冒伪劣商品的行为进行监督和制止，弥补公权力不足。国家应当以宽严相济刑事政策“宽”的一面来鼓励社会群众对该类行为进行打击，从而认定“知假买假”并索要高价赔偿这类对消费者有益的行为不具有非法占有的目的，不构成敲诈勒索罪。而对于特殊预防必要性，根据宽严相济刑事政策，综合考量犯罪人的再犯可能性的因素，包括行为人的认罪态度、性格、接受教育改造的表现等各个方面，该宽则宽，该严当严，以确定行为人是否有特殊预防必要性。在根据宽严相济刑事政策对一般预防必要性和特殊预防必要性衡量后，再将二者辩证统一起来，综合全案确定行为人的预防必要性，从而决定是否将该行为作为犯罪行为处理，以最终实现法律效果与社会效果的统一。

三、宽严相济刑事政策下的刑事司法量刑

1.宽严相济刑事政策与罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则是指“根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性大小，决定处刑的轻重。重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相适应”［7］。但是在这样的定义中，只能显示犯罪行为人所犯罪行的社会危害性大小，却没有体现出犯罪人的人身危险性的大小。所谓人身危险性的大小是指行为人在犯罪前、犯罪中以及犯罪后所表现出来的与其人格相关的，决定其人身危险性的一系列主观情况［8］。没有考虑犯罪人的人身危险性就不能全面衡量行为人的刑事责任大小，也就无法对行为人准确量刑。因此，罪责刑相适应原则的含义就是指在对犯罪行为裁量刑罚时，刑罚的轻重要与行为人的行为性质及客观危害相适应，还要与行为人的主观恶性及人身危险性相适应。而宽严相济的刑事政策则要求该宽则宽，该严当严，罚当其罪，但是不能超越罪责刑相适应原则，在罪责刑相适应之外指导量刑。罪责刑相适应原则是宽严相济刑事政策指导量刑的“红线”，一旦超越这个“红线”就不再是依法治国，而是依政策治国，这是与当前法治国家的要求相悖的。

2.宽严相济刑事政策在司法量刑中的具体适用

宽严相济刑事政策在指导司法量刑时必须严守罪责刑相适应原则，而不能超越它。根据我国刑法的规定，各类犯罪都有明确的法定刑，严格按照罪责刑相适应原则就可以实现准确量刑。但是，由于现实生活中的案件具有其特殊的存在环境及特殊的实施主体，再加上刑法的许多条文都是一些概括性规定，具有模糊性，因此法官在行使自由裁量权进行具体量刑时，就可能会因为主客观方面的原因而无法准确把握自由裁量权，从而实现个别公正与一般公正的有机统一。因而如何运用宽严相济刑事政策指导法官正确行使自由裁量权量刑，就成为理论与实践上值得研究问题。笔者认为，由于自由裁量权的基础是量刑情节的认定，而量刑情节又分为法定量刑情节和酌定量刑情节，法定量刑情节一般都有法律的明文规定，所以法官不容易在法定量刑情节上行使自由裁量权。酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的个别事实情况［9］。由于酌定量刑情节在刑法总则以及分则中都没有明文规定，这就需要法官根据案件的特殊情况来认定那些反映行为人身危险性以及犯罪行为社会危害性的情节，从而合理量刑。其实，在我国刑法中，法律赋予法官自由裁量权，最重要的一项的就是体现在对酌定量刑情节的把握上。因此，酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系［4］。正是由于酌定量刑情节与宽严相济刑事政策具有天然的联系，所以，如何在宽严相济刑事政策的指导下合法、合情、合理地把握酌定量刑情节，从而更好地贯彻宽严相济刑事政策，就具有重要的理论和现实意义。笔者认为，可以从以下几个方面入手，把握酌定量刑情节，使其与宽严相济刑事政策的应有含义相一致。

（1）在轻罪中对酌定量刑情节的把握与适用。鉴于一些轻罪对社会的危害性较小，而且犯罪行为人的主观恶性小，人身危险性不大，再犯可能性较低等各方面的因素，司法人员应当着重把握反映这些因素的各种酌定量刑情节在宽严相济“宽”的一面指导下合理量刑。比如，对行为人犯罪后以及起诉审判阶段的各种表现进行科学的评估考察，形成调查结论以认定其表现态度的好坏，对行为人的生活环境进行走访调查以认定行为人犯罪的原因，综合评价行为人的性格等，从而将这些酌定从轻、减轻处罚情节作为裁量刑罚的依据，对行为人适用较轻的刑罚。司法人员也应当注重管制、拘役刑的适用。目前，我国司法实践存在很少适用管制、拘役刑，以及缓刑的适用率不高的问题。据有关数据显示，世界上多数国家的缓刑适用率都在50%左右，最高达60%—70%［10］。所以，我们也应提高缓刑的适用率，只要能够达到刑罚惩罚犯罪、预防犯罪的目的，能用较轻刑罚解决的，就不要适用较重刑罚，以免产生反面效果。

（2）在重罪中对酌定量刑情节的把握与适用。宽严相济刑事政策不仅要体现“宽”的一面，也要体现“严”的一面，二者不可偏颇。在重罪案件中，一般都会造成严重的社会危害性，行为人的人身危险性与主观恶意性也相对较大，这就需要司法人员认真把握反映以上因素的各种酌定量刑情节，从严适用刑罚以更好地实现刑罚的目的。尽管如此，重罪案件中也不必一味地适用酌定从重处罚。重罪案件中也存在许多反映行为人主观恶意性与人身危险性小的各种酌定从轻情节。司法人员在认定时，也不能忽视这一酌定从轻处罚情节的存在，从而避免导致量刑羁重的不合理现象发生。

（3）在特殊群体中对酌定量刑情节的把握与适用。刑法中的特殊群体主要包括老人和未成年人。由于我国的文化中有矜老恤幼的传统，对于这一类人的犯罪，司法机关要特别关注，予以特殊对待。尤其是对未成年人犯罪，由于其心智发育尚未成熟，容易意气用事，社会危害性以及人身危险性较小，对适用刑罚或者适用较重的刑罚都不利于其教育和改造。而且，对于未成年在监狱中服刑，容易导致“交叉感染”，增加未成年人出狱后继续实施犯罪的可能性。“国内外的研究都已证明，许多未成年人正是在实施了第一次违法犯罪后，被国家适用刑罚措施贴上了犯罪人的标签，形成人格障碍，最终终生走上犯罪道路。”［11］因此，司法人员在对老年人以及未成年人适用刑罚时，要以宽严相济刑事政策为指导，发挥其“宽”的一面，通过衡量和认定酌定量刑情节最大化地发挥法官手中自由裁量权的作用。对老年人符合条件的，尽量适用缓刑；对未成年人，尽量实现轻罪化、轻刑化和非刑化，以使国家对这类群体的方针政策落到实处。

四、宽严相济刑事政策下的刑罚执行制度

宽严相济刑事政策不仅对刑事司法的定罪和量刑具有指导作用，对审判后的刑罚执行也具有指导作用，这种指导作用主要是通过刑罚执行制度来实现的。目前，我国的刑罚执行制度主要有减刑、假释和社区矫正。

1.减刑在刑罚执行中的适用

目前，我国的刑罚偏于“轻刑化”，这体现了宽严相济刑事政策“宽”的一面，减刑制度正是宽严相济中“宽”的一面在刑罚执行中的适用。减刑适用的条件是罪犯认真遵守监规，接受教育和改造。如果某罪犯符合适用减刑的条件，就说明刑罚的目的已经初步有效，没有必要再按照原判刑期执行刑罚。司法机关就应当综合衡量以上因素，考虑宽严相济之“宽”的一面，对该罪犯实行减刑，以使其早日回归社会。减刑制度是宽严相济刑事政策在刑罚执行中的一个具体表现，司法机关应当认真贯彻执行。但是，对于减刑制度，从目前我国使用的情况来看，减刑后直到罪犯离开监狱回归到社会的表现来看，效果不是那么理想。很多累犯在监狱中被减刑，回归到社会后又实施犯罪，这说明在监狱中的改造还没有实现刑罚的目的。因此，对于减刑，第一，在宽严相济刑事政策的指导下要认真审核罪犯是否真的遵守监规，接受教育和改造，改造的效果是否达到了不会再犯的程度。当然是否达到了不会再犯的程度是个很模糊的标准，在实践中往往难以把握，这就需要司法行政人员通过秘密观察、考核记录、心理评估等多种方式，将罪犯客观上的改过自新表现与主观上的悔过情感结合在一起，在“宽”与“严”中统一把握，以最终确定是否适用减刑，防止没有改造好的罪犯回到社会重新危害社会。

2.假释、社区矫正在刑罚执行中的运用

假释与社区矫正制度一般都是同时进行的，被假释的罪犯一般都要进行社区矫正。假释制度是目的刑论的产物，其不仅避免不必要刑罚的执行，而且为受刑人重返社会搭起了桥梁。假释实际上属于受刑人从无自由的拘禁生活进入完全自由的社会生活之间的一个过渡阶段，对预防受刑人因不适应社会而再次犯罪起到了积极作用［12］。“社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑资本。”［2］158目前，我国的现实情况是假释的适用率很低，远低于国外其他国家。因此，我国司法行政机关应当在实践中要认真贯彻宽严相济刑事政策，对于认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯危险的，在执行一段刑罚之后，应附条件地予以提前释放，而不是想尽一切办法不适用假释。反之则与我国的刑罚规定不符，更与我国的宽严相济的刑事政策不符。基于此，笔者认为，在当前我国刑罚“轻缓化”、社区矫正制度建设已初步完善的大环境下，司法机关应在宽严相济刑事政策的指导下增加适用假释的频率，以期在真正意义上实现刑罚的目的，实现社会主义和谐社会。

五、结语

宽严相济刑事政策作为我国的一项基本刑事政策，是党和国家在治理国家上的一种智慧。在具体刑事司法实践活动中，又必须在罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的框架内进行指导，而不能超越它们。宽严相济刑事政策要求该宽则宽，该严当严，宽严相济，罪刑均衡。因此，在用宽严相济刑事政策指导司法定罪、量刑、行刑时必须正确理解宽严相济的内涵。在确定罪与非罪、此罪与彼罪时，以及正确适用减刑假释的刑罚执行时，应该宽则宽，该严当严，唯此才能准确指导刑事司法活动，实现刑罚的惩罚与预防犯罪的目的。

［1］马克昌.宽严相济刑事政策的演进［J］.法学家，2008（5）：69.

［2］贾宇.从“严打”到“宽严相济”［J］.国家检察官学院学报，2008（2）.

［3］陈兴良.刑事政策发展路径的再思考［J］.华东政法大学学报，2013（4）：5-7.

［4］赵秉志.宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法［J］.南昌大学学报，2007（1）：2-4.

［5］沈宗灵，王晨光.比较刑法学的新动向：国际比较法学会议论文集［C］.北京：北京大学出版社，1993：100.

［6］劳克斯·罗克辛.德国刑法总论：第1卷［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：562.

［7］樊凤林.中国新刑法理论研究［M］.北京：人民出版社，1997：41.

［8］刘德法.论罪责刑相适应原则［J］.国家检察官学院学报，2000（2）：22.

［9］马克昌.刑罚通论：2版［M］.武汉：武汉大学出版社，2001：358.

［10］吴宗宪.非监禁刑研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：539.

［11］高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用［J］.法学杂志，2007（1）：4.

［12］张明楷.刑法学：4版［M］.北京：法律出版社，2011：553.