全面依法治国视野下的律师角色与功用

季龙明

（北京京大（杭州）律师事务所　法学研究室，浙江　杭州　310012）

全面依法治国视野下的律师角色与功用

季龙明

（北京京大（杭州）律师事务所法学研究室，浙江杭州310012）

随着全面依法治国的不断推进，律师的角色定位日益清晰，律师的作用逐渐显现，律师在社会治理创新中积极地发挥着重要的作用。本文进一步分析律师属性，客观理性地研判律师角色，归纳律师制度在全面依法治国中的功能并探求其实现路径。

律师；属性；角色；功用；依法治国

2015年9月，《关于深化律师制度改革的意见》和《关于依法保障律师执业权利的规定》等陆续出台。在依法治国背景下，需要进一步探讨研究律师的角色定位等问题。律师、检察官与法官等共同构建了法律职业共同体，共同维护法律尊严，追求公平正义，但在角色定位上却存在差距，律师仍然有被误解为听命于当事人的帮手的置疑。尽管对职业共同体的内涵与外延界定尚未取得一致的权威认识，专家学者对此也各持己见、众说纷纭［1］，但对律师是法律职业共同体的主角的看法并无异议。律师队伍的壮大促进了职业共同体的发展，职业共同体的成熟为律师提供了更为广阔的发展空间。对律师角色的定位探讨应将其置于法律职业共同体之中，目光在律师与整个职业共同体之间来往穿梭，理性地给予考量，进而研判律师功用。建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，律师在全面依法治国中应积极发挥作用，伴随法律职业共同体的成长为不断开创依法治国新局面贡献力量。

一

律师产生与发展的主要动因是基于国家和社会追求公平正义、追求法治目标的实现。律师作为职业起源于古罗马的“代言人”。早在公元3世纪，罗马皇帝通过颁布诏令将法学家为民众提供法律咨询确认为职业，并诏令同意委托他人参加诉讼。罗马帝国后期，诏令中允许委托他人参加诉讼的被委托人是从原先的法学家分化而来，逐步形成了现代律师的雏形。紧随着律师的发展，法律职业共同体的雏形也逐步形成。以英国为例，随着罗马在政治军事上向英伦半岛扩张，作为罗马特色的法律制度也通过文化传播等形式带到了英国，并于爱德华一世时完成了其职业群体雏形的构建。法律职业共同体在西方的形成，是经过500年的逐渐发展而出现的社会的特有现象，且与西方近代法治实践有着密切关系。逐步成熟的职业共同体需要一定的营养基础。一方面是中世纪统治阶层之间（教会与君主国）、统治阶层与市民阶层之间存在各自利益的博弈。教会和君主国力图掌控政治权力，这势必需要相应的机构进行维持，而接受过法律系统教育的律师无疑是最佳的专业人选。随着经济社会的不断发展，新兴市民阶层随之兴起，在国家现有的框架之下利用已有规则争取和维护自身的权益。这形成一个系统工程，在此过程中同样需要大量的专业人员充当其顾问、参谋，并在解决具体问题时参与相应的行政与司法程序，从而达到维护新兴市民阶层利益的目的。另一方面是社会经济的发展真切呼唤以律师为代表的专业人员的介入。①君主的个人喜好对职业共同体也有一定联系。以英国为例，其法律职业的发展与亨利二世司法改革更为直接、密切地联系在一起。其主要集中在法律执行，即程序法方面的司法改革，对普通法的形成及其历史产生了深远的影响。在商贸活动中，随着贸易类型的扩展与地域的扩大，商贸活动主体多元化与贸易关系复杂化不可避免，律师作为代理人直接参与合同拟写等专业工作，目的是为应对这多元的主体与复杂的关系，更重要的是降低了贸易成本。不仅是经济活动呼唤律师参与，社会治理亦是如此。在宗教改革等影响下，原有的统治合法性受到了怀疑和挑战，神的权威与人的权威出现了对立并有加强的趋势，集中反映为社会治理的难度增加。而法律本身就是调整社会秩序的规范，掌握法律的专业人员是解决这些社会治理难题的高手，在此背景下律师介入社会治理也便在情理之中。

二

律师作为名词很早就出现在中国古代文献中，但是古代律师的含义与今日所指的律师不同。一般来说，我国古代文献中的律师是指宗教用语或是具备一定资格的宗教神职人员。②如佛家称熟知戒律并能向人解说者为律师。《大般涅槃经·金刚身品》中就有如是能知佛法所作，善能解说，是名律师的说法。道家将修行的某个阶段或境界称之为律师境界。《唐六典·尚书礼部》记有道士修行有三号：其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。而今天我们所称的律师一般是指依法取得执业资格、依法接受他人的委托或是机关的指派为他人提供法律服务的人，是英语lawyer的意译。相较于西方国家，现代汉语中的律师在我国出现得较晚，中华人民共和国律师制度更显得年轻。从中华人民共和国成立至今，律师制度基本上可以划分为四个阶段，即设立律师制度阶段、恢复律师制度阶段、健全律师制度阶段以及继续完善律师法制阶段。“当前我们所指的律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”［2］。

国家提出到2020年贫困人口全部脱贫，全面建成小康社会，这是机遇亦是挑战。社会治理创新被提到了一个前所未有的高度，社会治理创新在一定程度而言就是依法治理，在此过程中掌握法律专业知识的律师将发挥更为务实的作用。在全面建成小康社会背景下对律师的角色分析，有助对律师行业以及法律职业共同体进行整体定位，进而分析律师及律师行业在社会主义法治建设中的功用。目前，我国律师队伍发展迅速。新华网报道，上海市从2010年到2015年4月律师数量增加了37%，达到16000多人。当然，也存在着东西部发展不均衡以及律师业务分化等现象。“目前律师职业竞争和发展已经到了转折点，案源正向着知名律师和规模律师事务所两个方向倾斜”［3］。

“律师制度的价值主体包括律师提供服务对象也即当人事；也包括律师制度的制定者，即对律师资格与执业，权利与义务进行规范的立法机关、行政机关甚至社会组织；还包括容纳、运行律师制度的整个社会。”［4］律师的功用也即是服务于价值主体的广度与深度。传统的法定性、坚定的政治性、相对的独立性、全面的服务性以及多元的自律性是本文对我国律师属性的解读。

律师资格依法取得，律师执业依法开展，律师违纪违规要依法受到处罚，同时依法充分保障律师权利的救济。执业资格是法律授予，也受法律约束。现行 《中华人民共和国律师法》（后称 《律师法》）第二章明文规定了律师资格的取得条件及程序。以刑辩律师为例，刑事诉讼法规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护律师参加到诉讼中，其目的在于提出有利于被追诉一方的意见，从而保护被追诉方；协助被追诉方依法行使诉讼权利，达至实体与程序的公正。法定性的另一个侧面是平等性，即要求律师与律师之间、律师与当事人之间、律师与公检法办案人员之间的平等。相同情况相同对待，不同情况加以区别，在解读法定性这一属性上应充分挖掘经典理论源脉，对法定性作出全面的理解。

在建设社会主义法治事业的伟大进程中，律师理应务实发挥其应有的作用，集中体现在对公平正义的追求。服务于最广大人民的根本利益是坚定政治性的本质体现。律师的专业素养较好，在提案与议案的提交等方面可以由其作为，积极建言献策。律师通过执业活动，维护当事人的合法权利更是维护法律尊严、保证司法公正的实际行动。

相对独立性是指执业活动独立于社会活动。执业活动独立是指律师依法开展业务，根据自身对事实的判定自主地提出法律意见。比如辩护中，辩护律师是依法辩护，不是当事人的代言人也不是相关部门的传话筒。①《中华人民共和国律师法》第31条：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师依法成立律师协会进行自我管理与教育。律师协会是所在地律师自我管理的自治组织，尽管在实践中司法行政机关对协会有影响，但这并不能改变其性质。②《中华全国律师协会章程》第2条第1款：律师协会是依法设立的社会团体法人，是律师的自律性组织，依法对律师实施行业管理。律师的独立性并不是不受约束，各国法律对律师的惩戒都比较严苛。“在日本，律师妨害所属律师会的秩序或信用，无论是在职务内或职务外，有足以丧失律师品格的不当行为时，应当受到惩戒。”［5］。我国律师也不例外，《律师法》第四章第47条到第56条专门就法律责任做出规定，律师的独立性并不是绝对的独立，是依法而为。社会活动的独立是指在执业之外，律师作为普通公民理应履行公民义务，即公民的社会参与色彩不会因律师身份而消失。

现行律师法将律师的角色定义为“当事人的法律服务者”，这充分凸显了律师的服务性。律师的服务性根据地缘因素可以区分为国内服务与国际服务，根据业务领域因素可以区分为诉讼业务与非诉讼业务。这些分类是服务性的一个缩影。服务性要求律师具备市场意识与竞争意识。尤其是办理非诉业务，律师直接参与IPO发行等具体项目，使其处在经贸市场的第一线，律师完成的工作是整个项目工作的一部分，由此律师提供的服务作为商品就显得十分直观。通过出让服务而获取相应的报酬是对律师服务性的经济学解读。律师服务于当事人，服务于社会主义法治建设事业，应肯定其取得报酬的正当性。我国律师在国际贸易领域反倾销诉讼与国际非诉业务中发挥了应有作用，也是在展现我国法治建设的成绩。

多元的自律性包含两个方面的内容，即执业活动中的自律与执业之外的学习提高。执业活动依法展开与执业活动遵守相应的执业纪律、职业道德是基本要求。自律性更多的是涉及执业之外的学习提高，同时指导实习律师也是自律性的内容。英国18世纪的律师传承制度是一个有意思的现象。英国4所著名的律师学院遵循“律师学院形成的是一种学徒制的法律知识传递方法，这种古老的师傅带徒弟的训练方法在律师学院里得到了很好的应用，且对法律知识的传递发挥着重要作用”［6］。这样的培训模式在中国也得到了良好的延续，伦理观念下的师徒传承得到继承，比如申请律师执业人员在获得执业证之前，须在律师的指导下在律师事务所实习一年，这是法定的许可条件。

三

律师作为法律职业分类其自身并不存在价值判定，但因个别律师的行为给社会其他成员造成误解，加之我国传统文化中“厌诉、耻诉”思想的影响，人们对律师的评价中“讼棍”形象仍然存在。而实际上，律师的执业在推动法治进步和促进社会和谐方面发挥着重要作用。律师是化解社会纠纷的一线人员，是维护稳定的力量，更是公平正义的忠实追随者。

法治建设是一个循序渐进的系统工程，由点及面、点面结合，应遵循其自身发展规律。律师在发挥其自身作用时可以从与其直接相关的执业环境入手，也即是人大代表、政协委员和党代表中的律师，直接向相关机构提出提案、议案、建议等，使信息能够得到交流，意见得到充分的反映；或通过律师当选人大代表，或直接进入国家机关任职（目前我国律师法规定公务员不得兼任执业律师），直接参与国家政策的制定与执行。

大部分律师毕竟不是人大代表或政协委员，不具备直接提议案的条件，但律师可以通过对征求意见稿提出建议等形式积极参与国家立法。立法是一项专业性较强的工作，法规制定实施后将影响到部分甚至是全体公民，故而在制定涉及全国性的法律，涉及人民群众切身利益的法律以及社会各个阶层普遍关心的法律时，向社会公开征求意见意义重大。开门立法的逐步实现使公民有更直接的机会参与到国家立法之中，例如在2013年1月1日开始实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》修订时就收到数以万计的意见。法律是逻辑更是经验。律师的专业知识与实务经验的有机结合是法学家们的理论知识所不能替代的，尤其是实务经验可以为立法提供有效的参考，弥补法律漏洞，从而提高法规质量。律师参与国家立法并取得可喜成绩已有先例，例如《重庆市物业管理条例》便是律师起草的地方法规。

法的作用之一是教育民众，律师是让法律条文“活”起来的“魔术师”。尽管“田永诉北京科技大学”一案已经过去近20年了，但是其仍是高校教学中的重要案例资源。在课堂之外，未来的法律人——目前正在接受法律教育的法学专业的学生们，从此认识到高校拒发毕业证会成为无可争议的被告。发生在山东的“齐玉玲案”，依据宪法中受教育权被侵害直接做出裁判，虽然最后判决所依据的最高法司法解释被废，但法律教育功能已经实现。不是所有的典型案件都有律师参与，律师的持续关注促使了一个又一个典型案件的出现。律师在代理一些典型案件时客观上推动了法制的完善，尤其是在公法领域和公益诉讼中。由“黄金荣起诉北京铁路局知情权”一案而引发的大量就铁路强制保险的讨论，使得乘客对铁路强制保险有了初步的了解。尽管不能将取消铁路强制保险归功于该案，但这并不影响律师参与的价值。

随着经济全球化的深入，在经济贸易接轨国际的过程中，律师在经济文化等诸多领域开展广泛的国际交流合作。中国律师承担着将中国法治理念推向世界，让国际社会了解中国法律的重要使命。

法律的效用要通过施行才能得到体现。在法的运行中监督法的实施，督促主体严格依法作为是确保法律效用的关键。律师通过监督来实现协助相关部门发挥法律功效的目的。法官的自由裁量权是法律所许可和容忍的，通过建立完善相应的制约机制，包括让律师通过辩护人等身份形式依法参与其中，达到防止自由裁量权被滥用的目的。现代法律意义上的律师在我国产生得较晚，但诉讼在古代也是存在的。在古代诉讼中，因律师的专业辩护致使一般百姓不能自如地运用诉讼维护自己的合法权益，久而久之产生厌诉情结。缺少专业律师造成古代司法官自由裁量权的绝对滥用，司法腐败难以被有效根除。因此，律师的重要功用之一即是平衡诉讼结构，防止自由裁量权滥用，监督裁判公正，确保法律效用的发挥。

在实践中，律师参与诉讼是制约裁量形成的有效方式。以刑事诉讼为例，检察院、法院和辩护律师构成等边三角形的相互制衡结构，其各自的职责分工明确：检方依法对被告提出起诉意见并运用证据进行佐证；律师依据法律和案件事实，运用现有诉讼机制，通过对证据等的分析提出对被告人有利的意见；法官居中裁判，应当听取双方不同的意见，全面考量案件事实与法律适用。由此可见，在较为稳定的三角形结构中，律师是法律效用实现过程中不可或缺的重要成员。律师对程序正义的追求通过实现程序公正确实可以有效地维护当事人的合法权益。尽管我国法律尚未规定刑事诉讼必须由律师代理或辩护，但是相较于民事和行政诉讼其要求较高，公民代理、乡镇法律工作者等代理受到限制。律师参与诉讼程序，通过保障程序正义来实现实体正义，是监督也是事前“救济”。

在全面依法治国的进程中，律师角色在不断地丰富，律师的作用逐步显现，律师参与到社会治理创新中必将为社会的和谐稳定作出贡献。律师作用的实现有赖于律师对自身职业有清晰的定位，不断提高执业能力；有赖于主管部门不断创新律师管理体制机制，依法推进律师制度改革。律师是法律职业共同体中的重要成员，在全面依法治国的进程中，国家还应更加重视和发挥律师的积极作用。

［1］常艳.法律职业共同体伦理问题研究［J］.社会科学，2012（2）：40.

［2］谭世贵.律师法学：3版［M］.北京：法律出版社，2008：55.

［3］卞建林.法治社会与律师职业［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：241.

［4］沈敏.宪政视野下的中国律师制度研究［M］.北京：法律出版社，2012：93.

［5］宋世杰.律师整体独立论［J］.河北法学，2006（1）：119.

［6］赵旭.十八世纪英国律师职业与法律文化［J］.人民论坛，2010（299）：123.

（责任编辑余筱瑶）

D926.5

A

1008-6382（2016）01-0040-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2016.01.007

2015-12-16

季龙明（1987—），男，浙江龙泉人，北京京大（杭州）律师事务所律师，主要从事应用法学研究与法律实务工作。