知识产权法学研究中的不足与演进（下）

文/刘丽娟

知识产权法学研究中的不足与演进（下）

文/刘丽娟

知识产权疑难案件频出，却罕见法学家们提出有价值的解决方案，这意味着知识产权的法学研究存在某种问题。问题主要表现在：法学研究方法粗浅，以及对方法论缺乏认识。几种现象导致本领域的研究呈现出独特性。但这些独特性并不意味着知识产权法学研究可以“自外于”大法学，本领域需要理解并关注法学方法论以及其他相关部门法的研究。由于知识产权法学的独特性，其可能在我国法治建设逐步推进中发挥某种先行者的作用，但作为前提，知识产权法学研究必须正视并克服自己的不足。

知识产权；方法论自觉；法解释学；红罐案；iPad案

（接上期）

二、知识产权领域的独特现象

问题往往产生于特定的土壤，相比于其他部门法，知识产权领域存在以下独特的现象。

（一）技术背景及其他非法学背景人员大量进入

在知识产权领域，专利、技术秘密、植物品种、半导体芯片这些保护技术创新的制度，与非技术类的制度如版权、商标等，二分天下。就实际法律业务而言，关涉技术的法律业务占的比例可能更大，因为企业可能拥有成千上万的专利，专利的申请、获权、维权、交易等，意味着大量而复杂的日常法律业务，而企业不可能拥有大量商标，版权只对某些行业如新闻传播业、电影电视业、唱片业等比较重要。对于没有相关技术背景的法律本科生而言，理解这些技术极其困难，大量技术人员进入知识产权法领域成为必然。实际上，知识产权领域成为技术专业学生的主要转行目标。技术背景人员的大量进入，使得知识产权法的研究呈现出不同于一般部门法的特点。

首先，研究主题具体制度化。我国知识产权法的论文专著绝大多数是针对某种具体制度，进行可行性或合理性的分析，少有类似民法或刑法领域的上升到法学方法论甚至法哲学的更深一层的研究。其原因，部分在于未接受过法学本科系统训练的技术背景人员，难以理解、也没有兴趣进行法学方法论、甚至哲学意义上的讨论。由于此类抽象法理探讨对于大量技术背景的知识产权业者属于视野盲区，难以产生共鸣，进一步导致具有法学背景的知识产权业者也逐渐放弃此类研究。

其次，法学专业门槛降低。技术人员成为本领域的重要研究力量，客观上使得非法学人士进入知识产权领域的门槛较其他部门法低。中途进入法学领域的人员，除了技术背景人士外，还包括许多语言背景人士、研究国际贸易规则的人士，他们只要对知识产权具体制度进行研习，即可毫无障碍地在本领域执业、或者进行学术研究，因此，知识产权法领域的从业者实际上具有各种学科背景，他们可能来自语言学、经济学、贸易学等各个领域，法学背景认识只是其中数量并不占优的一部分，这种状况在传统民法、刑法、行政法并不常见。

（二）国际公约主导各国立法

我国的知识产权制度在30多年前的建立，主要是在加入国际公约履行国际义务的压力下进行的。这种历史轨迹，对我国现有的知识产权法学研究范式也产生重要影响。

首先，知识产权的法学研究呈现出一种独立的“语言场域”。这套语言以知识产权专有词汇为载体，这些词汇很多来自国际公约或美国法的直接翻译，其他部门法学者往往不明所以。这些专有词汇中，很多是从未见诸于其他部门法的全新制度，比如专利法中的“字面侵权”，是美国“literal infringement”的直译，指侵权技术与专利技术完全相同的侵权，这种制度在一般侵权法中并不存在；再比如“邻接权”，是“neighboring rights”的直译，并非民法中的“相邻权”。但也有一些词汇和制度并非全新的制度，但由于我们在引进的时候采取了直接翻译的方法，尽管其他部门法中也存在类似甚至相同的制度，但仍然导致了语言上和研究中的相互隔绝，比如，前文所论的“即发侵权”和“临时措施”制度。

国际公约的主导性影响，以及我国在引入国际公约时，主要采取了直接翻译引入而不是间接转化的方式，使得我国知识产权的制度以及法学研究，都表现出一种难以与其他部门法沟通的独立性和封闭性。知识产权法学者也因此对其他法学领域逐渐丧失理解和兴趣，对诸如“法律行为”“要约”“承诺”“请求权”“债权”等等概念，对于知识产权具体制度之外的其他部门法的问题和研究范式，普遍缺乏理解。

由于制度的建立主要源自外部压力，我国知识产权法的研究范式三十多年来一直是介绍、理解、跟进型的。能够准确理解国际公约的条款，将之转化为我国的国内法，是知识产权学者的主要工作。理解国际公约，大多数时候并不容易。知识产权的初期立法，甚至发生过立法者完全不理解自己制定的法条的情况，比如《著作权法》在1991年的规定了“广播组织权”后，多年对这个权利的理解一直与国际公约的真实含义不符。32参见李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第147页。书中介绍了我国1991年《著作权法》对“广播组织权”的错误理解。虽然目前我国的知识产权法体系已基本齐备，但不断跟进国际公约的最新发展、国际上的新议题、新解决方案，仍是本领域研究者的最重要任务，介绍、分析、理解型研究，也仍是本领域的主流研究范式。

国际公约主导各国立法，客观上导致各个国家的知识产权制度“大同小异”，使得知识产权立法领域出现了某种全球统一制度的趋势，知识产权法学研究也逐渐呈现出跨越国界的无障碍交流的现象。

（三）美国的压倒性影响

然而，上述全球统一化并非一种均质的互通有无的结果，而是向某几个强国一边倒的产物。早期的知识产权国际公约是在西欧几个国家的主导下进行的，《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等奠基性知识产权公约，受到法国的强烈影响。自二战后，美国逐渐成为知识产权保护的主要推动者，TRIPS和最新的TPP（《跨太平洋伙伴关系协议》），背后都是美国的强力推动。33参见薛虹：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2012年版。因此，所谓知识产权法的全球一体化，并不体现为一种各国都接受的中间地带，而是所有人都必须接受最强者制定的游戏规则。

在知识产权法领域，无论是制度建构，还是理论研究，美国都在引领世界，甚至美国的判例，其影响都是世界性的。欧陆国家的知识产权制度，重要性虽然超过其他地区，但其影响难以企及美国，大多数时候也只能跟随美国的足迹。34知识产权国际公约的世界格局和最新发展，同注释33，薛虹书。

美国制度在知识产权领域的强大影响，使得我国知识产权法学研究面临其他部门法并不突出的问题：如何将来自美国的具体制度与我国本土的欧陆式的成文法体系环境相协调？

（四）知识产权交易的国际化与南北矛盾

与物权不同的是，知识产权的客体本质上是一种“信息”，无边界流动是信息的自然属性。信息的全球传播，使得跨国贸易成为知识产权交易的常态，知识产权交易主要表现为国际贸易，反过来，国际贸易中相当一部分是包括技术、品牌和版权许可在内的知识产权贸易。这使得从事知识产权实务的从业人员，必须对国际贸易规则有所理解，甚至要参与国际规则的讨论和制定；反之，国际贸易的从业人员，不懂得一些知识产权也很难应对现实的需要。其结果就是，本领域的从业者中，除了技术背景人士之外，又有相当一部分国际贸易的专家，这些专家的研究和实践，在本领域起着举重轻重的作用，比如撰写专利法经典教材的汤宗舜先生原来是学习国际法的，且一直未放弃国际法方面的研究；35汤宗舜：《专利法解说》，知识产权出版社，前后出过3版；国际私法方面，与李浩培先生一起翻译了经典国际私法专著，（德）马丁·沃尔夫：《国际私法》，北京大学出版社，前后有1988年、2008年两版。郭寿康先生的研究也是同样跨越国际经济法和知识产权领域的。

虽然贸易的规则永远是互通有无，但由于智力成果集中于几个主要先进国家，知识产权贸易主要表现为一方向另一方的单向购买，而且这种状况会持续相当长的历史时期。在知识产权的国际贸易中，绝大多数国家只是知识产品的买单者，我国也属此列。这种单向流动的知识产权国际贸易，意味着我国在知识产权贸易中处于且将长期处于“逆差”。因此，知识产权不仅是一种民事权利，在国家政策制定者眼中，它更表现为一种产业，一种不同国家之间利益对立的产业。因此，知识产权的研究，不仅是法律规则的研究，还必须进行产业研究。发达国家和发展中国家的知识产权利益对立，使得知识产权的研究，常常很难只考虑规则本身。完全不考虑国家利益的作法，至少在一定历史阶段内很难成为事实。这种局势，亦未见于民刑等传统部门法。

三、未来的演进及独特贡献

了解知识产权面临的上述独特境况，有助于对本文第一部分阐述的问题予以理解，并辨识未来的演进方向。

（一）演进的方向

面向未来，知识产权的法学研究，需对以下两方面予以关注，一是重视与本土法制框架的契合，二是关注法学方法论的研究和发展。

知识产权法虽不必过分强调与传统民法的契合，却不能不重视与我国现有法制总体范式的契合。我国总体上继受欧陆法理念，成文法至上。成文法构成我国实在法的绝对主体，具有最高权威，任何具体制度的引入，都必须注意与这个现有生态圈的协调。对于美国法成为制度和法学研究输入主要来源的知识产权法，尤其要注意各种具体制度进入时，在这个法制生态圈中运行的效果。比如著作权法的合理使用制度，在美国著作权成文法中，仅规定了几项考察因素，这个极其重要的制度，在美国实际上完全授权法官在个案中衡量是否构成合理使用，其“合理使用”的具体规则主要体现在大量的判例中，我国在引进合理使用制度时，就不可能像美国那样只规定原则，因为我国尚无真正的判例法，无法以判例积累具体规则。因此，在我国规定合理使用时，除了规定 “合理”认定的几项因素外，有必要将一些公认的合理使用行为，在成文法中进行列举，而且在列举基础上，保持对法官的开放性授权，方能使这个制度在我国发挥较好的效果。

在研究层面，知识产权研究者需要给予法学方法论更多的关注。知识产权法仍属于法，不可能免于法现象共有的规律，不能轻视人类对法的认识的不断更新。尤其是法学方法论的研究，是所有部门法的基础性知识，因为它是关于如何适用法条、如何找法、如何确定法律漏洞的存在、如何处理对同一问题存在的不同规定、如何以法律目的或基本原则修正缺陷法条等等的基本方法。法学方法的研究，呈现出一种跨越部门法界限的性质，法学方法论的学问是一个所有部门法学者都能参与和交流的领域。在法学方法论层面，各部门法需要解决的问题大致是相同的，而法学方法论提出的解决方案大体上也是一致的。在法学方法论方面有着深厚传统的民法领域，其对方法论广博的研究成果，成为各个部门法都可使用的理论工具，在这个意义上，民法领域进行的方法论研究，成为支撑所有部门法的基础性学问，这种说法并不不过分，虽然民法的具体制度研究仍然仅仅适用于民法领域。

因此，前文所谓的“方法论自觉”，并不意味着知识产权学人需要像民法学者那样，撰写大部头的法学方法论的专著。而完全可以通过阅读民法、法理学、刑法等领域的方法论著作，学习并理解方法论的基础知识和方法，将之运用于对知识产权具体制度的研究中。有方法论自觉的研究，将是一种具有完整法律理念的、更具反思性质的，也因此更加深刻、能够自我进步的研究。

其他部门法在学习民法学者撰写的法学方法论专著的同时，可能因着本领域的特殊性质，而做出自己独特的贡献，比如反垄断法领域法条相简洁，几乎所有国家的反垄断法都只规定三或四种垄断行为，而是否构成垄断又极其依赖对市场状态的理解和预测。因此，传统的概念法学在此领域可能并不是最重要的适用法律的方法，而经济学分析在此领域却极其重要，反垄断法领域的学者有可能在以经济学理论分析法学问题，即法经济学领域，做出有价值的贡献。这种贡献会进一步扩张、丰富法学方法论的边界，从这个意义上，法学方法论的学问实乃所有部门法的“公地”。

就知识产权而言，由于面临一些传统民法不存在的问题，知识产权学者有可能在研究这些问题的过程中，在运用基础性法解释学方法的同时，在某些特殊前沿领域进行探索。比如，知识产权领域呈现出制度的全球一体化趋势，而其实质是最发达国家的国内制度通过国际公约的形式实现全球化。虽然以这种方式出现的“制度全球化”，并不仅仅是知识产权领域所面临的问题，但知识产权很可能是走在最前沿、最先遭遇上述命题的领域，知识产权法学研究完全可能以此为起点，在法学的前沿进行探索和开拓。

（二）独特的贡献

1.“积极有为”的法官角色

我国的知识产权法律体系，呈现出明显的“踌躇于两大法系之间”的现象，具体制度和理念受到英美法的强烈影响，而所处的法制框架仍是欧陆法式的。换言之，立法是欧陆式的，而法官思维、借鉴案例以及法学研究却受到美国的深刻影响。这种局面，使本领域出现了一些其他部门法并不常见的现象。而这些现象，在笔者看来，暗合了我国法治发展的未来方向。

首先，知识产权法官表现杰出。虽然并无对于法官群体全面的统计数据，但近年笔者阅读了不少的知识产权判决，尤其是名案的判决。这些判决书，有时甚至是裁定书，洋洋洒洒堪比长篇论文，态度严谨，说理充分，最高人民院的知识产权庭和几个知识产权专门法院表现尤其突出，36比如，最高人民法院自2010年，每年出版一本大部头的《知识产权案例指导》，精选本年度的知识产权案例，加以评注和总结。这些案例，虽然大多并非最高院官方统一刊发的“指导案例”，但对知识产权领域的影响深远。其他几个重要的法院也不甘落后37知识产权案件大多集中在北、上、广、深等几个大城市，案件的判决也主要是来自几个重要的法院。，体现了这个领域的法官群体整体较高的素质。

知识产权领域的法官表现出对制度进行深层追问并进行理论探讨的普遍兴趣。他们大量撰写法学论文，阐述对具体案件和法条的看法。比起学者，法官更能发现真正的问题，并由于工作需要，能够保持对其他部门法领域的了解，熟悉诉讼法、合同法等相关法律，视野开阔，这些都使得知识产权领域的法官们的论文，相比起学者写作的纯学术的文章，更受到关注和重视。实际上，在知识产权领域比较重要的几个法院，已将制度梳理、理论探讨上升为日常工作，他们刊发年度性的案例汇编、法官综述、司法中疑难问题的分析等等。38如笔者在网上书店以“北京市高级人民法院”署名搜到的书，大多是关于知识产权的。甚至就本文主题首先关注并进行研究的，也是从事一线审判的法官。孔祥俊先生在写作《商标与不正当竞争法》详细讨论各项具体制度后，很快又发表了《商标法适用的基本问题》一书，这本书已经很难说是在研究具体制度了，而是深入到制度深处，寻找潜藏着的法学理念，并将这些法理返回到对具体制度的分析，孔先生也在该书的扉页摘录了霍姆斯在《普通法》一书中对法律的以下论述：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开的还是下意识的，甚至是法官与同胞们共有的偏见，在决定来自治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”这段摘录无疑反映了孔先生多年知识产权审判中的感受和结论。

更值得注意的是，在卓越的判决书背后，能看出知识产权法官创立规则的努力，这点尤其体现在最高院知识产权庭的判决中，比如商标法领域著名的“晨光笔装潢案”39（2010）民提字第16号。，不仅在努力追随国际上在“商业外观”保护制度上的新动向（walmart案40Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc.529 U.S.205(2000).），而且试图明晰本庭以往在类似案件“费列罗外包装案”41（2006）民三提字第3号。中的模糊判断。这种努力的目的是为《反不正当竞争法》第5条第2项“知名商品的特有包装装潢”这个非常模糊的法条确定某种司法适用的规则。法官的这种努力和信念，已经非常接近于英美法官的行为模式。

知识产权领域更容易形成某种实质的“判例制度”。知识产权纠纷的受理，高度集中在北上广深几个最发达的大城市，全国大多数的知识产权案件是在这几个法院审理的。这几个地方的知识产权法官，普遍具有高学历，而且相比起民刑法，知识产权法官数目非常有限。意味着知识产权法官群体以“人少”“质高”为特征。这些因素，使得本领域较容易形成某种事实上的“判例”制度（法官们常称之为“司法经验积累”，以回避“判例制度”这种敏感词汇带来的压力），某种“先进”的共识更容易达成。实际上，不仅法官们判案会寻找、遵循重要法院先前的判决，其他行内人也逐渐将最高院、北京市高院等几个主要法院的判决书作为重要法律文献进行研究，律师和学者们经常是将最高院在判决中表达的态度当做“现行规则”来看待的。正如何然先生在文章中42何然：《司法判例制度论要》，载《中外法学》2014年第1期，第234-258页。所言，大陆法系国家的判例制度是以在先判决具有“说服性”效果的“潜规则”方式发挥影响的，我国最高院以及几个重要法院的判决的法律示范效力正是在这个意义上的，不论它们是否被纳入最高院正式刊发的“指导性案例”中。

正因如此，笔者对业界间或出现的对“法官越权”或“法官造法”的批评，并不认同。法官在坚持司法独立、司法被动的基本原则前提下，在为解决纠纷的需要而以个案的方式发现甚至创立规则，是法的本质所决定的必然现象，也是法官不能推脱的责任。我国知识产权法官的积极有为，总体方向上是进步的，只要不存在受贿、请托等不正当影响，不能因为一些具体判断的偏差而否定法官创立规则这个大方向的正当性和必要性。

2.知识产权法学研究：以指导实践为目标的实用主义法学

在积极有为的法官群体的影响下，知识产权法学研究逐渐呈现出自己的特色，一是以指导实践为法学研究的最高目标，二是实用主义研究范式在本领域占据主流。

知识产权法学论文，或为解释国外一个新制度，或为参与一个国际讨论，或为解决国内某个疑难案件、又或者为了解决某种制度缺陷，几乎所有的研究，都是为了解决实际问题。民刑法中常见的的纯粹概念体系性研究，在本领域影响有限。43知识产权领域也有少数学者曾尝试将知识产权体系化，比如李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2015年版。原因可能在于体系化等纯抽象理论化的思维，在民刑法中其实对法律从业者理解适用法律有实际指导意义，存在实际价值，而在知识产权领域，虽然能满足学者的理论偏好，对实践领域的指导性意义不大，难以获得实践从业者的共鸣和呼应，进而难以吸引其他研究者的兴趣。这也是“总论式”“体系式”研究在知识产权领域一直难以真正产生影响的原因。简言之，在知识产权法领域，笔者是反对过分的体系化，而强调方法论的重要作用的。

上述特征，意味着本领域的研究基本是实用主义的。在实用主义理念指引下，加上本领域基本不存在体系化的“本土资源”的束缚，知识产权法学研究越来越深刻地受到同样奉行“实用主义”理念的美国法学研究及其思维的影响。而据高鸿钧先生的观察，从整体上讲，法律在全球呈现出一体化的趋势，而法律的一体化，实质是美国法及其法律思维、法律教育、法律职业理念在全球制度竞争中胜出，而逐渐为所有国家接受。44高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期，第5-45页。因此，知识产权的上述“亲美”特质，实质上并非法律大家庭中的“孤例”，而更像是“先行军”，而有可能发挥某种“特区”实验区的作用。

要担负上述使命，作为前提，知识产权法学必须真正成为令人尊重的研究领域。不但要探索本领域的具体制度，而且要延伸至对各部门法共有问题、交叉领域、以及更深刻的法现象的关注和探索；不仅要理解吸收他国的先进制度、理念，也不能忽视法律在某阶段的“历史性”和“地方性”。法律和法学研究本来就应该是不断生长的，知识产权法学研究无疑也是其中一部分。

（全文完）

Insuffciency and Evolution of Academic Research in IP System

In China, more and more complicated IP cases appeared although researchers in this area seldom present valuable solutions.That is due to that there are some insufficiencies in our IP academic researches.The main issue is the ignorance of academic and legal methodology, which leaves the ways to study IP issues oversimplified and low-leveled.IP system is certainly a quite peculiar area from other parts of law, which, however, doesn’t mean that IP research should be an“outsider” of the whole legal research community.It’s essential to understand and apply the knowledge of legal academic methodology aiming at making this area’s research develop further.Owning to some specific features of IP area, the advanced IP researches might act as a pioneer during the process of the construction of a country ruled of law.Before that, IP researchers have to confront and overcome own shortcomings.

Intellectual Property;Methodology;Legal Interpretation;Red can case; iPad trademark

刘丽娟，北京外国语大学法学院知识产权法专业副教授。

项目信息：本文受北京外国语大学基本科研业务费资助。