同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性

文/宋慧献

同人小说借用人物形象的著作权问题刍议
——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性

文/宋慧献

同人小说属于演绎作品。如果仅仅使用了他人虚拟角色的姓名，同人小说与原作不具有整体上的实质性相似，具有明显的转化性，就可能不构成侵权。这种转化性借用通常不会影响原作的销售，也不会对原作造成市场替代，不会对原作造成市场损害，具有明显的合理使用特征。宽容同人小说符合文化事业发展需要，有利于实现创作自由与文化权利。法律实践上，除了司法上的灵活处理，我国《著作权法》合理使用制度应做必要修改。

同人小说；著作权；合理使用

2016年10月，广州市天河区人民法院公告称，著名武侠小说家金庸(原名查良镛)起诉畅销书作家江南(原名杨治)及出版商等，理由是被告创作、出版的小说《此间的少年》侵犯其著作权，并构成不正当竞争。

涉案作品《此间的少年》被视为“同人小说”的代表性作品。作为同人小说的标志性创作方法，这部作品可能涉嫌侵犯著作权的内容是，其中的一系列人物的姓名与金庸系列作品的人物形象同名：如乔峰、郭靖、令狐冲等。同名人物使读者将原被告双方的作品联系在一起，原告作品的名气可能有助于被告作品吸引“眼球”，被告作品因此被指为“搭便车”。于是，一种文艺现象引发了广泛的法律争议：同人小说创作是否构成侵犯著作权？

由于借用了他人作品，同人小说很有可能被视为侵权。不过，同人小说创作可能涉及多方面的著作权法律问题，而就金庸诉江南案而言，如果同人小说仅仅借用了他人作品虚构角色1只有虚构的人物形象才涉及著作权问题；文艺作品的角色、形象系同义（与英文character对应），本文通用之。的姓名，是否构成对其著作权的侵犯？本文将主要就此种借用所可能具有的合法性做尝试性的分析。

一、同人小说：改编或演绎？

我们首先尝试对同人小说的著作权问题做一般性讨论。

同人小说“指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。同人小说一般是以网络小说为载体，近年来，伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密集度曝光，同人小说当中的真人同人小说也逐渐兴起。但是现在一般的同人文化圈并不接受真人同人小说，同人小说圈内主流意见是涉及真实人物的同人小说不应该归类到同人小说中。”2参见360百科，http://baike.so.com/doc/5387282-5623810.html。同人小说一语在英文中称Fan fiction（fanfic），可直译为“粉丝小说”、“发烧友小说”。按照维基百科的解释，Fan fiction的创作使用了他人原创作品的人物角色或背景（characters or settings），系文艺界早已存在的创作现象，但以网络时代最为常见。

由上可见，同人小说的实质性特征在于，其创作包含了对他人作品中某些成分的借用、吸收，主要是人物、场景或情节。由此，两者之间具有相同或相似性，读者在阅读同人小说时可联想到原作，而这也是同人小说作者的目的所在，从而产生一种独特的阅读体验；另一方面，同人小说属于创作，其借用不是大篇幅的重复或抄袭。至于借用的程度与数量，则无一定之规。有鉴于此，同人小说这种非简单抄袭的做法难免引起著作权法上的疑问：此种借用行为是不是著作权法意义上的使用并应获得原作者的事先许可？而要判定同人小说借用行为的法律性质，我们首先需要讨论的问题是，这种借用行为是否属于著作权人可以依法禁止的行为。

诉诸我国《著作权法》，在著作权人所享有的权利内容中，同人小说借用他人作品的方式最有可能触及两种权利：复制权与改编权。我国《著作权法》第10条规定的复制是一个狭义概念：“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”，即一种直接的、原样的复制，而同人小说的借用显然不属于此种复制。3有一种观点，对复制做广义理解，只要某作品与其他作品具有实质性相似之处，就被视为存在复制。但这种复制可以为其他使用方式所覆盖，并受他种权利控制，如翻译权、改编权等。这样，与同人小说的借用最接近的，就只有改编权；但我们仍需要严格辨析，同人小说的借用行为是否确实属于改编行为？

首先我们必须辨析的关键问题是：什么是著作权法意义上的改编？依《著作权法》第10条的解释，改编是“改变作品，创作出具有独创性的新作品”。有立法参与者解释说，改编是“在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改变成另外一种类型”4胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第72页。，或称改编是“对原有形式进行解剖与重组，创作新的作品形式”5刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第84页。——这些解释显然将改编局限于很窄的范围内。而在更多的论者看来，改编是以原作品为基础的二度创作，属于演绎、衍生性创作6同上注。，因而改编就是演绎之一种。这样，改编可做狭义与广义之分，其区分依据在于改编之作使用原作的数量多少，进而两类改编的著作权属性似乎也应该有所区别。

与我国《著作权法》不同，美国《著作权法》第106条没有独立的改编权，但它规定了更为宽泛、可灵活适用的演绎权，即“根据享有著作权的作品创作演绎作品”的权利（第106条），由此产生的作品属于演绎作品（derivative work）。按照第101条的解释，演绎作品是“以一部或多部已有作品为基础的作品，如翻译、音乐编排、戏剧化、小说化、电影版、录音、美术复制、节略、缩写，或者对作品进行其他任何形式的改写、转化或改编”。不难看出，美国法从内涵和外延两个方面对演绎行为进行了全面界定：内涵上，演绎被定性为以已有作品为基础的创作；外延上，演绎包括各种可能的形式，其中含有我国《著作权法》上的改编，以及翻译、摄制、汇编。比较而言，美国法上的开放式界定使演绎权具有了无限可能的范围，涵盖了我国《著作权法》中多种权利控制下的使用方式7除了《著作权法》第10条规定的摄制权、改编权、翻译权和汇编权四种使用方式，第12条等条文提及的注释、整理也可以归入演绎行为中。，同人小说之类的创作也可以很容易地被定性为演绎行为，同人小说属于演绎作品。而在我国，面对《著作权法》对于改编权的解释，要对同人小说的借用行为做适法判定，我们难免要纠结于其内涵的模糊与外延范围的狭窄。

中美法律有关改编权或演绎权的界定与法系传统之差异不无关系。综上，基于我国现行《著作权法》，如果对改编做狭义理解——即大量使用原作内容以创作独立的新作品，同人小说式的借用极有可能被排除在外；甚至也可以说，如果同人小说不属于改编作品，它可能就不在我国《著作权法》所能规制的范围之内。而本文赞成的进路是，我国《著作权法》上的改编应做宽泛式理解，甚至将它视同于美国法上的演绎——任何明显借用他人作品独创性因素的新创作，都属于演绎性使用，而使用数量与规模无关紧要。8我国《著作权法》在未来修改时可以对改编做广义式的解释。而按照习惯理解，改编一词的外延范围远比演绎狭窄，将少量的借用行为一概称为改编似难以得到普遍接受。所以，我国《著作权法》应考虑采用范围更宽泛的演绎一词，而改编、翻译、摄制等均属于不同的演绎方式。而同人小说的创作系以他人作品为基础，其借用行为可归入范围广泛的改编（即演绎），同人小说因而可被归入演绎作品。进而，作为改编/演绎性使用，同人小说对原作构成侵权的可能性是明显存在的，这也正是金庸起诉江南的理由所在。但与此同时，我们也必须承认，同人小说借用他人作品的行为即使未经许可，鉴于其借用成分的属性、借用数量等，是否确定构成侵权，还需做进一步考量。

二、同人小说合法性分析之一：思想与表达之整体性原则

可以说，将改编严格限定为“不改变作品基本内容”，其侵权性几乎是肯定的，所以《著作权法》第47条明确，“未经著作权人许可，……以改编……等方式使用作品的”，属于侵权。一旦对改编做宽泛式理解，形式多样、范围广泛的借用、演绎虽然也具有不小的侵权嫌疑，但其是否必定构成侵权，恐怕还需要做进一步分析。

其实，借用覆盖了一个宽阔的范围，其中包含各种形式、各种程度的模仿、借鉴或吸收。可以肯定的是，借用他人的数量越多、程度越大、甚至于含有明显的复制，就越可能构成侵权，尤其是“不改变作品基本内容”的借用。而有些作品只是受到了原作的启发、借用了原作的某一思想、吸收了原作的某一个小细节等，即使从中可以看出原作的影子，也难谓侵权。对于《此间的少年》，如果仅仅使用了原作人物形象的姓名（即使借用了原告多部作品中多个人物的姓名），其是否保留了原作基本内容、并构成侵权，殊难轻易认定。

依据思想与表达两分法原则，著作权法仅保护作品中的表达，而不保护作品所表现的思想、事实等信息部分。那么，同人小说的借用对象或内容属于原作的表达还是思想，也应是认定其是否侵权的关键。

事实上，任何作品都是诸多要素相互融合无间的整体，思想事实与表达之间根本没有明确界限，司法认定往往综合多种因素做具体分析。一般来说，虚构性叙事作品的语言、故事情节以及场景共同构成了作者构思与读者阅读的主要甚至是全部对象，属于一部作品的主体部分，应被视为著作权保护的表达部分。同人小说的实质性特征在于其创作借用了他人作品的人物、情节或背景，而这些通常属于表达性成分，同人小说因而似乎难逃侵权之嫌。

在同人小说比较流行的美国，司法案例的审理基本都是以人物、情节或背景的相似性作为判断同人小说侵权与否的焦点。塞林格诉考廷（Salinger v.Fredrik Colting）一案中，著名作家塞林格起诉瑞典作家考廷，后者的小说《60年后：走过麦田》（ 60 Years Later: Coming Through the Rye）侵犯了原告小说《麦田里的守望者》（Catcher in the Rye）的著作权。法院审理认定，双方作品存在着明显的相似：原作主人公是16岁男孩考菲尔德（Holden Caulfield），被告作品主人公是76岁的考先生（Mr.C），暗示了60年后的考菲尔德，他的讲述也提到了曾发生在考菲尔德身上的往事。新作中考先生的奇遇也类似于考菲尔德，显示了情节的模仿。原作中，考菲尔德离开学校，漫游在纽约街头；而考先生则离开了护理院，游走街头。最后他们都再次与亲朋取得联系。另外，除了宏观结构上的相似，两部作品还包含着明显相似的场景。除了整个作品，法院还特别指出，原告人物形象考菲尔德有着足够的描述性（sufficiently delineated），单独享有独立的著作权保护，被告应因人物形象之间明显的相似承担侵权责任。9Salinger v.Colting, 641 F.Supp.2d 250, 254 (S.D.N.Y.2009)。

美国法院曾有很多判例涉及人物形象的著作权问题，其间并无共识，尤其是在第二与第九巡回法院系统之间，截然对立的意见长期存在。10参见[美]哈尔彭等：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第45页。对于塞林格诉考廷一案，受理上诉的第二巡回法院采取了其主导性立场，明确肯定了人物形象独立的著作权。而早在1954年，第九巡回法院的一则判决显示，人物形象不受著作权法的单独保护，除非它是作为整体故事的组成部分11Warner Bros.Pictures v.Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9th Cir.1954).，这可谓一种整体保护的原则。虽然第九巡回法院的其他判决支持虚构形象的保护，但这并不妨碍其早期理念的合理性；尤其是，该法院还曾对文字类与视觉类作品虚构形象进行区分：后者之所以可受到独立性保护，是因为这种形象的物理或观念性特性使之包含了独特的表达性元素12参见Walt Disney Productions v.Air Pirates, 581 F.2d 751, 755 (1978)。。

综合来看，人物形象或角色的著作权问题可分为两种情况：第一，被告作品如果在角色、情节和场景等各方面都整体性地借用了原告作品，多数情况下会被视为侵权。塞林格诉考廷案应属此类。例外情形是有合理使用的情形，如被告借用是为了对原作进行仿讽，被判合理使用13如Suntrust Bank v.Houghton Miffin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir, 2001)。；第二，如果原被告作品只有人物角色相似，甚至说，被告只从原告作品里借用了人物形象的姓名，即一个“空壳”（金庸诉江南案便是如此），则其侵权的可能性就比较小。就此，美国著名学者尼莫曾指出，“在某种意义上，一部虚构作品的角色在除去它出现于其中的故事之后可否受到保护，这个问题被恰当地归结为构成侵权所必要的实质性相似的程度，而不是对可版权性本身的判定”14M.Nimmer& D.Nimmer, Nimme on Copyright, 2.12 (1997)。。这就是说，在仅仅借用角色的情况下，侵权判定不必再考虑角色本身是否拥有著作权，而应该转向双方作品之间是否存在实质性相似。而文字类作品尤应如此。

因此，虽然人物形象的姓名属于可受著作权法保护的表达的一部分，既然被告借用的只是原告角色的姓名，而人物关系、故事情节等与原作已大相径庭，这种“空壳”式的借用徒有原作角色之名，而并无其实，双方作品之间也就不存在著作权法意义上的实质性相似了。江南《此间的少年》之于金庸作品，便是如此。

针对思想表达两分法原则，笔者曾倡导过表达的整体性，也即不可分原则：“两分法原则的目的主要是排除性法则，即排除作品思想的可著作权性；但它也并没有肯定表达方式的可著作权性”。“依照著作权法基本原则，只有思想与表达相统一所构成的表达整体才能被称为作品，并成为著作权法保护的客体。因而，我们似乎更应该将思想表达两分法替换为思想表达统一性、整体性原则”15宋慧献、张凤杰：《作品结构的著作权属性与思想表达两分法再解——以教材教辅著作权之争为例》，载《电子知识产权》2014年第11期。。据此，作品的形象角色与其他成分都应作为一个整体享有著作权，一旦将其与原来的人物关系、故事背景分离，单纯的姓名就不再是原来的形象本身。借助于符号学理论，符号可被区分为两部分：能指和所指，它们共同构成一个完整的符号。而一旦与其原有的所指相分离，能指也就进入了新的符号体系和语境，与新的所指即意义相结合，形成新的符号。就角色而言，金庸笔下的郭靖与江南笔下的郭靖名称/能指相同，但内涵/所指不同，此郭靖非彼郭靖，此角色非彼角色。而既无实质性相似，便难谓其侵权。

三、同人小说合法性分析之二：合理使用原则

借合理使用之由否认侵权，是著作权被告惯用的抗辩路径。合理使用制度的宗旨在于，当被告确实使用了原告作品中享有著作权的部分，基于著作权法乃至整个法律体系的基本原则，法律视该使用行为属于合理。也可以说，合理使用属于人类文化活动对于他人作品的正常使用。那么，以金庸诉江南《此间的少年》来看，同人小说的此种使用方式是否属于合理使用呢？

理论上，我国现行《著作权法》第二十二条规定的12种免责情形被视为合理使用。严格说来，其中无一吻合于同人小说式的借用。如果勉强为之，第二种情形算是比较接近的：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。大略分析，该规定有两个关键性条件：第一，使用方式应是“适当引用”；第二，使用目的应限于介绍或评论被引用作品、或者是为了说明某一问题（如以此作为例证等）。就此比照同人小说，其对他人作品形象、情节或场景的借用难以满足该项合理性要求，因为其借用似乎不合于通常理解的“引用”，其目的也难谓评论原作或说明其他问题。

但是，我国《著作权法》规定的合理使用制度并非无可突破之可能性，本文拟就此做必要的尝试。我们承认，著作权立法最根本的宗旨是为求得各方主体围绕作品的利益平衡，而现行《著作权法》在合理使用方面的制度设计明显存在着严重偏差，需要得到关注并克服。并且，我国司法实践也已经在解释并突破合理使用现有规则方面进行了有益的尝试，值得延续并发展。

传统著作权制度与现有合理使用规则受到的最大挑战以及取得的重大突破，来自网络传播。在吴锐诉北京世纪读秀公司网络侵权一案中，在线提供图书搜索的被告在对图书进行简单分类和介绍的同时，提供了原告多部作品的版权页、前言、目录和正文8～10页的内容。原告认为，被告的使用方式不符合《著作权法》第二十二条规定，不具有合理性。如严格比照法律条文，原告的主张并非绝无道理。但一审法院审理认为，“作品已公开出版，应允许他人在正常的范围内进行介绍和传播，不能仅因作者个人意志而被阻止。因此，读秀网的使用行为目的正当，未超过合理范围，未给吴锐造成不利后果，未侵犯吴锐的著作权。吴锐据此提出的对读秀公司的全部诉讼请求法院不予支持”。对于这种分析和结论，法院并未适用具体的法律条文。二审法院在支持一审判决时，也只是这样引用了现行法：“根据我国《著作权法》第一条的规定，著作权法的立法目的既要保护著作权人的合法权利，又要维护社会公众对作品正当合理的使用，以鼓励优秀作品的创作和传播”16北京市第一中级人民法院民事判决书，（2008）一中民终字第6512号。——而实际上，要想从《著作权法》第一条得出这样的结论，仍需要克服不小的逻辑障碍。可以说，该案两审法院有关合理使用的判定，所依据的与其说是法律条文，毋宁说是有关著作权立法宗旨的学说、法理，并以此为基础综合考量案件事实的具体情节：主要是使用目的、使用方式和市场影响。这种做法在法律适用上固然存有障碍，但其为维持著作权利益平衡而对法律规则进行扩张性与合乎目的性的解释，是颇值肯定的。后来，北京法院这种法官造法的勇敢立场更加鲜明了：“判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等”17王莘诉北京谷翔、谷歌公司，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。。

不难看出，上述案例所阐发的合理使用标准借鉴了美国法院早已广泛实行的原则。与我国《著作权法》规定的封闭式、列举式规则不同，美国《著作权法》第107条为合理使用判断规定了开放式判断标准。按此标准，法院对于合理使用的判定应针对案件的具体情形，对四个要素做综合考量：(1)使用的目的和性质；(2)原作品的性质；(3)被使用部分的相对数量和重要性；以及(4)被告使用对原作造成的市场影响。四要素综合判断几乎成为了美国法院审理著作权侵权案件的不二法门。

在以四要素判定原则审理塞林格诉考廷一案时，针对被告提出的合理使用抗辩，法院指出，(1)被告作品不是在批评原作，其借用不具有仿讽（parody）18仿讽即通过模仿以讽刺、批评对方，汉语也译做滑稽模仿等。属性，也不具有其他转化性（transformative）因素。相反，如被告所称，其创作是原告作品的续作，具有商业属性；(2)原作是一部创造性作品，限制了合理使用；(3)被告借用原作的方式、借用部分的重要性都远超被告用以批评塞林格本人这一目的所必要的限度；(4)被告作品虽然不会损害原作本身的市场销售，却会对原作之续作的潜在市场需求造成影响：愿意获得续作授权的人会减少；读者对不同的续作会产生混淆；即使原告一直拒绝续作，但他有权改变态度。19Salinger v.Fredrik Colting, 607 F.3d 68, 73-74(2ed.Cir.2010)。总之，在合理使用四要素中，被告几乎没有一个可以获得胜算。我们不同意法院的最终结论，尤其不赞成其有关第一和第四两个要素的意见，因为被告对原作的借用虽然不是仿讽，却依然是一种转化性使用；被告的借用也不可能损害原告作品潜在的市场需求。

针对金庸诉江南案、乃至类似的同人小说创作，我们也可以就四要素标准尝试做如下分析：

(1)《此间的少年》对于金庸小说的借用明显具有转化性特征。美国法院和学界虽然不乏对转化性使用的界定，但大都比较含混。就该类案件而言，我们应该这样坚持转化性使用的判定标准：它不是对原作的简单重复，而一定要在借用原作之表达符号的同时，在新的作品语境中赋予其新的涵义，即新的符号所指，从而构成意义转换。美国法院还曾使用过“创益性”（productive）一词，这意味着借用者“在原作者之作品所产生的利益之外为公众增加了利益”20Sony Corp.of America v.Universal City Studios, 464 U.S.417, at 478, 104 S.Ct.774, at 807 (1984）。。并且，被告使用是否具有转化性，还应与作品对比相结合，那就是说，要切实考察被告是不是创作了一部与原作完全不同、具有实质性差异的新作品，是否对原作构成重复和替代。可以说，无论是美国塞林格诉考廷案，还是金庸诉江南案，被告的借用都有明显的转化性和创益性。

在就借用目的判定被告的合理性时，美国法院常常考察被告借用是否为了评论、批评原告作品，而批评性使用可最有力地支持被告。但我们认为，将转化性使用限于批评或仿讽（parody）目的的做法是狭隘的，转化的方式多种多样，重要的还是要考察被告借用是否有所创益（productive）。

美国法院还常常借被告行为的商业属性来否定其合理性，这其实是一种将商业目的进行不合理的“泛化”的做法21参见宋慧献：《版权保护与表达自由》，知识产权出版社2011年版，第381页。。在现代市场经济环境下，任何文艺创作、学术研究成果都可能被纳入商业渠道，但我们不能因此而简单地将其定性为营利行为。正基于此，美国最高法院曾反对下级法院过分依赖商业性标准，明确指出，“如果商业性带有反对合理性裁定的假定性力量，该假定将差不多要吞噬掉（版权法第107条）所列举的所有的例证性使用方法，包括新闻报道、评论、批评、教学、学术和研究”22Campbell v.Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, 584 (1994).。也就是说，商业目的泛化会导致合理使用制度名存实亡。

(2)金庸小说属于创作性作品，被告所借用的人物形象属于表达性成分，这一点不利于被告合理使用判断，但并不具有决定性意义。

(3)被告一部作品中的大多或全部角色的姓名都来自被告，且取自原告的多部作品。看上去，被告借用数量巨大，借用的覆盖面也不小。任何读者可以很容易地联想到原告作品。这些因素似乎也不利于被告的合理性认定。

(4)就市场影响而言，无论是金庸诉江南、还是塞林格诉考廷案，被告都应该获得较大程度的合理性胜算。在被告作品显然不可能影响原告作品市场销售的情况下，美国法院就会转向潜在性影响，塞林格诉考廷案法院便是基于潜在影响的考虑否认了被告使用的合理性。这一结论与Suntrust23Suntrust Bank v.Houghton Miffin Co., 268 F.3d 1257 (11th Cir, 2001).案二审判决形成鲜明对比。该案中，被告小说《荡》被视为原告小说《飘》的仿讽式续作，大量使用了原作的角色、情节和场景。审理此案的美国第十一巡回法院未支持原告认为其潜在市场因被告受到损害的主张。

美国最高法院曾经指出，“对于演绎作品所受到的损害，我们唯一需要关注的是……市场替代（market substitution）的损害”24Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569, 593, 114 S.Ct.1164, 1178 (1994).。原因在于，当被诉作品构成了原作的替代时，它肯定会损害原作的市场份额，即使是难以实证的潜在市场需求也可因此得到推定。比如，假定某甲未经事先许可，将某乙的流行小说改编并拍摄成电视剧。即使某乙尚未授权他人拍摄电视剧，某甲的行为也必然造成某乙小说之授权电视剧的市场替代。因为电视剧拍摄是一个可以预知的市场，而在某甲拍摄的电视剧开播之后，很少有人愿意拍摄第二部同样内容的电视剧。可是，对于塞林格诉考廷案和金庸诉江南案，两被告的小说都不是与原作内容相同或基本相同的改编性作品，而是在少量借用的基础上进行的全新创作，它们不可能对原作或其演绎作品构成替代，不会损害其潜在的市场利益。

总的来看，在上述四要素分析中，至少有第一和第四要素有利于被告的合理使用认定，而这两个要素恰恰又是最为重要的合理使用要素。美国著名学者称第一要素的判断是“合理使用的灵魂”25Pierre N.Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv.L.Rev.1105, 1116 (1990).。对于第四要素，另一位著名学者的评论还受到了最高法院肯定：该要素是“最重要的，事实上是核心的合理使用要素”。26Stewart v.Abend, 495 U.S.207 (1990), at 238, quoting 3 Nimmer § 13.05[A].并且，这两个要素常常密切相关、互相支持，并对其他要素的判断产生影响，甚至可能令其无关紧要：如果被告的借用是为了转化性、创益性使用，构成独立创作，其使用数量与方式就不会是对原作的简单重复，结果就不会产生替代性作品，也不会产生替代性市场影响。所以说，仅就使用金庸作品人物姓名这一点来看，《此间的少年》就基本符合这些合理性要素。

合理使用原则体现的是著作权法的基本原则：即在著作权人利益与作品使用者、社会公众利益之间谋求平衡。一般情况下，著作权法必须在两种利益之间保持中立，而不应偏袒任何一方（当然，我们认为，在必要的情况下，公共利益、而不是著作权人利益应该得到更多的保障）。而就我国《著作权法》的相关规定来看，著作权人利益显然受到了优待，而合理使用制度却被弱化。其具体表现是，《著作权法》第二十二条以封闭式的立法技术罗列了12种具体的合理使用情形。这意味着，只有当某种使用方式完全与12种情形之一吻合时，才可以被视为合理。但与此同时，《著作权法》第十条在规定了16项著作权权能之后，又做出了一个开放式规定，“应当由著作权人享有的其他权利”，这就意味着，那些未被该16种权项涵盖、但可能影响权利人利益的使用方式也应属于著作权的范围。借助于这种开放式规定，著作权人几乎享有了无限可能的权利，任何使用其作品的行为（未必使用其著作权、也未必损害其利益）都可能对其构成侵权。两相比较，《著作权法》在为著作权规定了无限的、开放性范围的同时，却为作品使用者、社会公众规定了严格限定的范围封闭的合理使用空间。这种非对等性制度显然是一种“亲著作权”的立场，显失公平。我们认为，即使第十条没有为著作权人预定开放式的“其他权利”，也应该在第二十二条现行规定之外规定“其他可以被视为合理使用的情形”。任何支持“其他权利”的立法理由也都可以用来支持开放式的合理使用条款，无需赘言；何况，我们认为，著作权与公众使用作品的权利无法对等：后者具有更受优待的法益价值。法律实践中，在立法尚未做出必要的修改之前，对有关法条做扩大性解释、甚至法官造法应该得到支持。

四、余论：让文艺创作的空间更加宽敞、自由

综上，我们承认，同人小说创作以他人作品为基础，属于演绎作品。但是演绎作品如果没有不合理地使用他人作品的表达，就不会构成侵权。所以，著作权法应该给予同人小说创作以合理性抗辩的空间，而不是一棍子打死。论及《此间的少年》，如果其借用的只是金庸小说的虚构角色的姓名，在一个全新的故事情节里赋予其新的意义，该借用对于原作整体未做实质性相似的复制，难谓其侵权；尤其是，诉诸合理使用原则，同人小说基于独立创作之目的，对原作进行转化性、创益性使用，且丝毫没有影响原作销售及其衍生市场利益，就应该被视为合理使用。

综合上文分析，依据当前著作权法，同人小说之借用行为正介于侵权与合理的边界上。美国司法界的莫衷一是，正表明了借用现象有着难以否认的合理性。在中国，舆论仍然在徘徊，相信有不少法官也不无犹豫。既然如此，我们为何不对同人小说网开一面，以放生一种有利于文化事业、且无害于著作权人利益的古老传统呢？

世人皆知，同人小说是一种古老的现象，比如，中外名著（如《西游记》《红楼梦》等）流行之后，各类续作与仿作，不绝如缕，而在没有著作权法的古代，也就没有哪个作者问官兴讼。到了今天，保护著作权固然带来了文化之利；但在另一方面，如果著作权的保护必将扼杀一种古老的文化传统，难道不令人感到惋惜？

近几年，在人类文化活动与传播形态日益多样、活跃的背景下，面对著作权保护与合理使用之争，我国法院不断以其可贵的探索，冲破了传统规则带来的困惑甚至桎梏。此时，法官的可贵正在于，他们的法律思维没有被拘束于成文法上的那几条特定的规则，而是不断地诉诸著作权法律制度的基本原则。对于同人小说之借用，法官们仍然有着继续探索的空间。

在基本理念的层面，将视野移出著作权法的狭小区域，我们会注意到更重要的利益：公共利益、表达自由等。对于同人小说，我们应该抛弃这样一种观点：作品是作者的，他人不得擅自借用。其实，在更加广阔的公共文化的视野下，“版权是私人的，而作品永远是公共的”27宋慧献：《版权保护与表达自由》，知识产权出版社2011年版，第468页。，一切信息和作品一旦公开，就属于公共领域之一部分，人人都应拥有一种使用的权利。。可以想象，如果依著作权法禁止借用，结果就必然是消灭同人小说创作，制造一种由作者垄断作品的完全私有化局面，而文化的公共领域也必然受到限缩，其他作者、最终是所有作者的创作自由都将受到损害。进而，同人小说现象——一种繁荣的文化景观随之消失，最终受到损害的，当然还有广大读者对于文化多样性的需求。

有人会提出，限制同人小说，目的和结果必然是促进原创，利大于弊。依照著作权法所假定的逻辑，此论似乎言之有理。但是，纵使文艺发展不会因为限制同人小说而减少其繁荣，而结果的完好却并不能证明过程的正当与善。回溯历史，同人小说创作乃出自人类文艺活动之本性，是文化发展的规律性体现。而通过著作权法限制甚至消除同人小说，其所促进下的文艺繁荣恐怕难免有违文艺规律，也不符人类审美的自然本性，正如温室里的花，纵然盛开，却非自然。其实质是对文艺的扭曲、对人性的误导。更不必说，创作自由、阅读自由因此受到了严重伤害。

有人提出一条合法的路径，同人小说的创作可以经由原作者授权。事实上，同人小说借用完全不同于普通性改编。将一部小说改变为影视剧本、摄制影视剧，通常不改变原作的基本内容，更不会“偏离”原作主题和情节，大都能获得原作者的许可。而同人小说对原作的借用大都是摘取一点、不论其余，完全偏离原作，而仿讽或批评性使用更可能被原作者视为“歪曲”。因而，大多数作者、在大多数情况下不会同意此种自由型的再创作；即使有作者同意，也必将为借用者提出过多的限制，从而也必将对后者的创作自由构成妨碍。

另外一种可以想见的出路是，著作权保护期过后，同人小说便可相对自由地借用原作了。这种观点同样是合法而不合现实。同人小说之所以受到作家们之青睐、众读者之喜爱，正是因为它所借用的作品正当流行，作家与读者大众正可借此参与、分享、推动当下的文化潮流，文化活动也因此而呈活跃之势。文化是一个社会的流行色，它最忌讳死气沉沉。经由同人小说的参与，一个流行作家的周围就是一片炫目的风景。28在搜寻资料时，笔者惊讶地发现，互联网上竟有许多专门的同人小说站点，显示了同人小说之繁，如中文网络平台tongren.faloo.com，英文平台FanFiction.Net，Organization for Transformative Works和Archive Of Our Own等。如果遵照著作权法，同人小说在作家逝世后再50年后才能出版。然此一时彼一时也，文化园地里更多人走茶凉的遗憾。

此类遗憾曾经发生在我们身边。1990年代初，正当《围城》电视剧热播、小说走红时，一部续作《围城之后》加入，极大地满足了读者大众的需求。可是，小说《围城》作者钱钟书指责作家鲁兆明侵权，一场纷争之后，《围城之后》被打入冷宫。29参见马晓刚、高华苓：《著作权案例百析》，中国人民大学出版社1994年版，第89页。我们依法想象一下，鲁兆明们都严格守法，无人敢在当时创作出版《围城》续作。待钱氏仙逝，再过50年以后——现在可以确定是2048年之后，《围城之后》解禁，还会有多少人愿意读这样一部续作？

法律实践中，容忍同人小说之借用，除了司法解释上的灵活处理，最终还需立法上的制度重构。一个基本的路径是，我国《著作权法》应该借鉴美国的立法体例，将合理使用设计为一种法律原则，而不再是现行法上的封闭性规则，从而让法官享有更大的裁量空间，逐案解决诉讼中的具体争议。其实，开放式合理使用原则已在我国学界和法律界取得比较广泛的认可，也早有不少学者对此进行了深入探讨并提出过可贵的建议。30例如卢海君：《论合理使用制度的立法模式》，载《法商研究》2007 年第3 期；李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。

值得一提的是，在已经启动的《著作权法》第三次修订过程中，一方面，国家版权局送审稿在各种合理使用情形之后增加“其他情形”，显示出走向开放性合理使用制度的倾向；但在另一方面，送审稿并没有吸收众多学者的建议，也没有充分汲取我国法院已经取得的司法成果。事实上，如何在具体案件中判断“其他情形”的合理性，以立法形式给出指导性原则，这对于我国一贯坚守成文法体系的司法实践，并非可有可无。所以，希望未来的《著作权法》修改对此能有所弥补。

The Literary Character of Fan Fiction——Does the Appropriation of Its Name Constitute Copyright Infringement?

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Fanfiction；Literary Character；Appropriation；Copyright

宋慧献，法学博士，河北大学政法学院教授。

201只有虚构的人物形象才涉及著作权问题；文艺作品的角色、形象系同义（与英文character对应），本文通用之。3年国家社会科学基金项目《网络时代著作权付酬许可制度与我国著作权法的修改》（13BFX124）阶段性成果。