同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论

文/白伟

同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用
——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论

文/白伟

同人小说是一种利用现有作品特定元素进行二次创作的文学创作形式。由于同人作品对原作品存在较强的依附性，且越来越多同人作品投入商业运作，同人小说是否构成著作权侵权的问题，引起较大争议。笔者认为，从鼓励创作、促进文化和科学事业的发展与繁荣的立法目的出发，符合一定构成要件的同人小说构成对原作品的合理使用，不构成著作权侵权，《此间的少年》案即属于此种情形。基于此，笔者在下文中浅析同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用。

同人小说，著作权合理使用，转换性使用

一、引言

近日，著名武侠小说家金庸先生起诉作家江南同人小说作品《此间的少年》著作权侵权的报道引爆了各大媒体。消息一经传出，即刻引起同人小说界的极大恐慌，由于金庸先生及其作品在华人世界享有极高知名度和崇高声誉，使得原本就存在争议的同人小说，前途更加扑朔迷离。

同人小说是一种利用现有的漫画、动画、小说、影视等作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行二次创作的文学创作形式1参见百度百科，2016年11月12日登陆 http://baike.baidu.com/link?url=-huazbQceOJU22aJJzlP3OQuFWEfjmVbiZPBUp fg-1sH2qCw3e4Y2-82-_LbLP81hhQnKq0qez4WNmL5Q6mopS1SJNC8TjeFoLE9JyP56ClCCa6TZhA-uDtxV1Hap9eE.。同人小说一方面与原作品之间存在特定的联系，一般是对原作品某一元素，如特定情节进行再创作的结果；另一方面，其具有独创性，并非对原作品的简单抄袭或改编，而是借用原作品的外壳独立创作出与原作品完全不同的内容，表达出不同的思想，体现出不同的功能和价值。通常而言，同人小说在创作之初，往往是创作者基于个人爱好，通过网络平台在具有同样爱好的群体间进行自由传播2参见金庸诉江南：《此间的少年》真的侵权吗？ 载于法制与社会网页版，2016年11月8日登陆http://www.fzyshcn.com/ tousuzhisheng/20161025/18468.html.，因此，具有非商业性的属性；但是随着同人小说的传播和受众扩张，在创作完成之后越来越多地涉及商业利用。基于此，同人小说的侵权认定问题，在理论和司法实务界引起了强烈的争议。在中国目前的著作权立法和司法实践中，同人小说容易被认定为构成对原作品改编权的侵犯。

《此间的少年》为典型的同人小说。在《此间的少年》案中，作家江南将金庸数部武侠小说中的主角人物名称、主要人物关系及大致人物性格等移植到当代大学校园，在虚构的汴京大学中，讲述了乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。笔者认为，《此间的少年》对金庸小说角色名称及基本人物关系等的模仿，符合“转换性使用”3参见王迁：《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则》，载《科技与法律》2006年第一期。所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了再现原作品本身的艺术价值，而是将原作品作为创作素材，通过增加新的表达形式，展现出新意义、新审美、新洞见、新见解或传达新信息，对原作品的使用具有了新的功能或价值。目前，在我国著作权法中，没有明确规定“转换性使用”构成合理使用。的要求，不构成对金庸先生原作品的著作权侵权。

目前该案还在审理中，该案的判决结果不但将决定同人小说这一文学创作形式的生死存亡，更将是对中国著作权合理使用制度司法实践的一次重大梳理和重新解读，值得知识产权理论和实务界重点关注和深入研究。

二、合理使用制度及评判标准

所谓合理使用4参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005年6月修订版。，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度，也被称为在后创作者和社会公众使用版权作品的一道安全阀5参见【美】保罗·戈斯汀著，金海军译：《著作权之道，从谷登堡到数字点播机》，北京大学出版社，2008年第1版。。著作权的合理使用制度，是随着著作权保护范围的扩张而产生的。由于任何作品均是在原有基础上产生的，或者至少是在原有社会环境中产生的，因此，不可避免地受到创作者生存的社会环境的影响，进而不可避免地打上前人的印记。当著作权的保护范围过大、保护力度过强时，受人类语言文字有限表达方式的限制，会对社会知识、文化的传播、获取、更新等产生阻碍。因此，合理使用是对原著作权人、社会公众和在后创作者三方利益的一种有效平衡机制。

目前，全世界主要国家和地区著作权法，均规定了合理使用制度。如，美国1976年版权法第一百零七条、欧共体版权指令第五条、英国版权法第三章、德国著作权法第六节等等，均或概括或列举地规定了著作权合理使用的范围和认定规则。

受大陆法系和普通法系人格权导向及功利主义财产权导向两种不同保护传统的影响，在国内外理论和实务经验中，存在两种判断路径，即“三步测试法”和“四要素”标准。大陆法系国家通常基于穷尽式列举的立法模式，多采用“三步测试法”判断标准。普通法系国家基于判例法，以美国为例，通常采用“四要素”判断标准。当然由于两种法系之间的日益融合，两种判断标准正相互融合。

我国《著作权法》第二十二条以穷尽式列举的方式，规定了十二大类对作品和邻接权客体构成合理使用的情形。另外，《信息网络传播权保护条例》第六条在著作权法第二十二条规定的范围内，穷尽式列举了八种网络环境下构成合理使用的情形。我国《著作权法实施条例》第二十一条进一步明确了合理使用的“三步测试法”，即：（1）法律规定的特定情形；（2）不得影响该作品的正常使用；（3）不得不合理地损害著作权人的合法利益。

由于三步测试法采用了高度抽象的法律术语，何为“不得影响该作品的正常使用”，何为“不得不合理地损害著作权人的合法利益”，存在较大的模糊性；不同判断者在不同条件下，往往会得出不同的解释结论；在法律适用上，存在判断难度高和结论不确定性等特点，对法律适用者提出了较高的法律理论功底要求，对社会公众而言，存在一定的理解难度。

除此之外，“三步测试法”的第一步即为“法律规定的特定情形”，基于我国著作权法穷尽式列举的立法方式，在理论和司法实践中，存在严格适用的惯例，法律实务从业者，往往对法律条文进行简单的文义解释，从而不利于合理使用制度利益平衡功能的发挥，也不利于文艺创作，与鼓励创作、促进文化和科学事业的发展与繁荣的立法目的相违背。

因此，在美国，结合判例，在三步测试法的基础上发展出了“四要素”判断标准。美国1976年著作权法第一百零七条规定的“四要素”标准：（1）使用行为的性质和目的、（2）被使用作品的性质、（3）被使用部分的数量和质量、（4）使用对作品潜在市场或价值的影响，从四个方面阐述了构成合理使用行为的判断标准。相对于三步测试法，“四要素”标准更为明确具体，且存在大量司法判例可供参考，因此受到越来越多的关注。

最高院于2011年12月16日发布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（“大繁荣大发展意见”）第八条6根据该意见第八条，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。，借鉴美国1976年著作权法第一百零七条的规定，明确了“四要素”标准，并将四要素标准与三步测试法进行融合。

基于前述分析，笔者认为，三步测试法和四要素标准从对原作品使用的影响、对原著作权人的合法权益的损害程度等要素进行合理性判断，本质上不存在实质差别。四要素标准从多角度更为全面且更为直观地阐述了在后使用行为的合理性，具有更强的可操作性和社会公众可理解、可接受性。因此，笔者将采用“四要素”标准对《此间的少年》案构成合理使用进一步分析，希望能从一定程度上明晰同人小说构成合理使用的判断标准。

三、“四要素”标准下同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用

（一）使用行为的性质和目的

1、使用行为的性质

使用行为的性质主要包括商业性使用和非商业性使用，亦称为盈利性使用和非盈利性使用。各国司法实践中，通常认为个人非商业使用构成合理使用的可能性更大。对合理使用非盈利性的要求主要出于对公平原则的考虑，如果允许使用者无偿利用他人享有著作权的作品并从中获利，通常而言降低原著作权人获得收益的可能性，对著作权人而言是不公平的。我国著作权法第二十二条列举的12种合理使用的情形，均属于非商业性使用。

然而，并非任何商业使用行为均被排除在合理使用范围之外。作为对著作权人的一种合理限制，当在后使用行为构成转换性使用时，即使转换性使用产生的新作品进入商业应用领域并获利，只要新作品不会实质性取代原作品，原著作权人存就在容忍义务。例如，在“Campell”案中7Campbell v.Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.569 (1994) Supreme Court of the United States.，美国最高法院认为，在不存在实质性取代原作，且造成原作市场损害的前提下，不能仅因为在后使用者存在商业性使用行为，而认定在后使用行为不合理。

此外，笔者认为，在符合转换性使用的前提下，对新作品进行商业利用，也符合鼓励创作、及促进作品传播的立法目的；合理使用的合理性要素判断的出发点，应该是原著作权人是否因新作品的产生、传播、利用受到损失，而非新作品本身是否获利。

2、使用行为的目的

根据我国著作权法第二十二条的规定，现行司法实践中通常将合理性使用的目的归为“学习”、“研究”、“评论”等三大类。然而，“转换性使用”也可以构成合理使用的目的之一。

“转换性使用”构成合理使用的正当性，一方面源自于现代著作权法鼓励创作，促进文化发展的立法目的，在鼓励创新与著作权保护之间，需要平衡二者利益，在不会不恰当地损害在先权益的情况下，对在先权益进行适当限制是正当的；另一方面基于表达自由的需要，任何新的作品和表达均源于人类文化文明的长河，原作品相对于人类文化亦属于新作品；此外，基于文化的同一性，原作品的创造性贡献部分往往比较难以从人类文化长河中黑白分明地分割开来，如果转换性使用构成侵权，将不恰当地增加在后创作者的判断和创作成本。

转换性使用最早出现于美国的Leval法官，Leval法官将索尼案确立的“创益性使用”标准发展为“转换性使用”标准，他将对合理使用判断标准的第一个要素“使用的目的与性质”的考察视为审理“合理使用案件的核心”，并主张“判断在后使用行为是否合法，取决于它是否以及在何种程度上具有转换性8参见钟山：《美国版权法中的转换性使用研究》，华东政法大学硕士学位论文，2015年4月。。”该观点在Campell案中被美国最高院采纳。Campell案中，Campell等人组建的乐队将玫瑰公司拥有版权的歌曲“哦，漂亮女人”，基于滑稽讽刺的目的，改编为一首叫“漂亮女人”的歌曲并发行，最高法院最终认定Campell等人构成转换性使用，属于合理使用范畴，不构成侵权。

进一步来讲，转换性越强，与原作品差距越大，原作品对新作品思想表达的影响越小，构成合理使用的可能性越高。相反，若新作品的主要价值和内在核心主要依赖于原作品，构成合理使用的可能性越低。也就是说，新作品必须添加了新的信息或内容，且产生了与原作不同的价值和功能。例如，在“一个馒头引发的血案”案件中，被诉侵权人将电影《无极》片段剪辑，加上配音、配乐等加工制作成讽刺原作的短片，产生了新的审美功能，达到了讽刺原作荒诞的效果。

当然，合理使用制度作为著作权理论中争论最大的难点问题，其核心争议在于如何准确界定“转换性使用”与演绎作品、改编作品之间的界限，并且判断转换性使用产生的新作品不会对原作品的演绎市场产生不合理的损害。改编作品是指在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品。如将小说改编成电影、动漫、话剧等。但改编作品无论采取什么表达形式都应与被改编作品的精神内核相一致，体现的功能和价值实质性地依赖于原作品。

尽管在我国目前的穷尽列举式立法中，没有明确规定“转换性使用”构成合理使用，但是按照立法目的解释原则，将著作权法第二十二条第一款第（二）项规定的“评论某一作品或者说明某一问题”进行扩张解释，使其涵盖“转换性”使用，并无不妥。

在《此间的少年》案中，作者出于创作新作品的目的，将原作品角色名称转用到新作品中，通过完全不同于原作的故事，表达出了新的思想和内涵。新作品的价值和功能的实现，也完全不依赖于原作品，因此从使用性质和目的角度而言，符合合理使用标准。

（二）被使用作品的性质

在判断是否构成合理使用时，还需要考察被使用作品的性质。按照著作权法规定的独创性标准，一件作品创造性程度越高，利用公有领域的素材越少，与公有领域素材区分度越高，其保护范围越广，保护强度越大。例如，历史、传记性作品，由于受到相关史实的局限，创作空间相对有限；且基于有限表达的需要和言论自由的限制，在后使用者对此类作品的使用，构成合理使用的可能性也就会越高。反之，虚构性作品，由于使用处于公有领域的资料和内容较少，独创性较高，后来者独立创作的空间也就越大，因此在后使用者构成合理使用的可能性也就越低。

此外，被使用作品的类型、内容等均会影响对是否构成合理使用的判断。如，科学作品与文艺作品相比，文艺作品构成合理使用的可能性相对就较低；又如，实事新闻作品构成合理使用的可能性也较其他类型的作品高。

当然，由于被使用作品的性质是一种非常抽象的判断标准，公有领域内的资料和被使用作品独创部分之间的界限等亦常常难以准确分割。因此，被使用作品的性质，在符合其他要件的条件下应该予以弱化。

就《此间的少年》案而言，金庸先生笔下的武侠世界来自其绮丽多彩的幻想世界，特别是小说人物特性，其独创性高度不言自明，小说人物在华人读者心目中，更是生动活现。但是，正如Campell案指出的“构成戏仿，总是要复制原作品中广为人知的表达”；在《此间的少年》案为首的同人小说中，与原作品存在一定关联性是这一类作品的基本构成要素，出于鼓励创新的著作权法立法目的，即便使用原作品中最具创新性的表达，仍然不能轻易认定为非合理使用，需要结合使用目的、是否会实质性替代原作等其他要素综合判断。即，在判断构成“转换性”使用的前提下，应弱化原作品性质这一判断要素。

（三）被使用部分的数量和质量

通常而言，新作品使用原作品的数量和质量体现了新作品对原作品的使用程度。使用原作品的数量越多，使用的越是原作品的独创性、实质性部分，构成对原作品的替代可能性越大，合理使用的可能性也就越小。换句话说，如大量引用原作和原作的精华部分，容易造成对原作的实质性替代，通常较难认定为合理使用。当然，被使用作品的数量和质量，并没有一个固定的量化标准，需要根据涉案作品的具体情况进行实际确定。

在构成转换性使用的情况下，被使用部分的数量和质量这一因素有时候可以被突破。在Campell案中被诉作品大量使用了原作品片段，更几乎全部使用了原曲主要旋律，但美国最高法院仍然认定构成合理使用9参见崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社，2014年9月1日出版，第595-601页。。原因在于，在模仿和讽刺性转换使用中，新作品创作的目的是批评原作品，只有实质性使用原作品内容的前提下，才可能让读者注意到二者间的联系，达到批评、引用或说明特定问题的目的。因此，使用的数量和质量对于合理使用的认定并非固定不变，基于戏仿、讽刺等转用实际需要，有时候需要大量使用原作品片段，甚至完全使用原作品全部内容。也就是说，数量和质量要素归根结底需要考量的是“是否会造成对原作品的实质性替代”问题。此时，被使用作品本身的篇幅对是否构成合理使用，存在一定影响。如，对于单幅美术作品而言，基于介绍该作品的目的，在一定条件下，完整复制并呈现该作品，可能构成合理使用；但是对于一本美术作品集而言，完整复制并呈现该作品集，无论如何，较难以认定构成合理使用。

在《此间的少年》案中，尽管作者使用了金庸先生武侠小说中的大量角色名称及一定的人物性格、简单人物关系；但是《此间的少年》借着这些人物的外壳，描述的是完全不同的故事，表达不同类型的情感，读者在阅读该小说时，能够明显感受到戏谑的成份。其使用金庸小说人物名称在本《此间的少年》小说中所占的篇幅较小；且重点在于该使用行为仅为了产生与金庸小说之间的表面关联关系，对金庸作品的价值和功能没有实质性影响。因此，《此间的少年》与金庸武侠作品之间完全不存在替代的可能性。从这一角度出发，亦符合合理使用构成要件。

（四）使用对原作品潜在市场或价值的影响

市场价值考量相对于作品性质等要素，存在直观性和可操作性；而且保证著作权人合法权益是鼓励创新的根本动力，因此，如Leval法官所言，新作品对原作品市场和经济价值的影响，是合理使用最重要的考量因素之一。如果新作品将实质性替代原作品，从而对原作品的潜在市场和经济价值产生实质性影响，新作品对原作品的使用，较难认定为合理使用。

在构成转换性使用的情况下，并不必然会损害原著作权人获得利益的可能性，因为并没有证据证明，新作品会对原作品的购买者产生分流，恰恰相反，基于新作品与原作品之间的关联性，新作品的受众有可能反过来购买原作品，从而促进原作品的销量。

当然，对原作品潜在市场和经济价值的影响，还需要符合一定的度，才能认定为非合理使用。如，损害必须真实存在，而且达到一定程度。特别是在滑稽讽刺类转换性使用中，新作品对原作品的抨击和评论，可能会对原作品产生一定的负面影响，在此情况下，只要滑稽模仿作品未实质性替代原作品的市场地位，不可轻易认定构成对原作品潜在市场或价值的影响。

关于新作品对原作品演绎市场的影响，一方面，从目前的司法实践来看，很难证明转换性使用产生的新作品，会不当地损害原作演绎市场的利益。另一方面，正如前文所分析，演绎作品与转换性使用存在根本性区别，按照著作权法司法实践，演绎作品与原作品存在内核的一致性，因此，由于新作品与原作品之演绎作品，存在内核的不一致，其受众、目标市场等亦不相同；转换性合理使用不会对原作品的潜在市场（包括演绎市场）和经济价值产生分流，新作品和原作品处于完全不相重合的两个平行市场。

在《此间的少年》案中，新作品为校园写实小说，表达的是身处校园生活的青年学子的青春迷惘；而金庸先生的原作品为武侠奇幻小说，展现江湖侠客的侠骨柔肠。两者无论从市场认知度、市场定位、读者群体亦或是出版市场等方面分析，均不存在相互取代或替换的情形；即便《此间的少年》进行商业化利用，与金庸先生的武侠小说也不存在重叠市场；再者，《此间的少年》的出版、发行及其他商业化利用，亦不会对金庸先生的武侠原作品产生负面影响，更不会贬损原武侠作品的市场价值。从这一因素分析，《此间的少年》亦符合合理使用的构成要件。

四、结语

综上所述，尽管目前我国并没有关于“转换性使用”属于合理使用的明确规定，但是结合上述分析，以及《著作权法》第二十二条、“大繁荣大发展意见”第八条的规定，引用“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”构成合理使用的规定，应该认定《此间的少年》一书的创作构成对金庸小说角色名称及人物关系的合理使用。

当然，合理使用制度对原作品著作权人存在较大限制，因此，需要谨慎适用，从而达到平衡在先权利人和在后创作者利益的目的。具体到同人小说而言，并不存在一定构成合理使用或构成著作权侵权的一刀切标准，在坚持四要素判断标准的前提下，需要优先考量同人作品是否构成对原作品的转换性使用。新作品是否基于原作品的某一元素这一外壳，产生了新的思想和内涵，具备了新的价值和功能？在符合转换性使用的前提下，应弱化商业性使用和原作品性质两个构成要件，从而最终依据转换性使用的性质及对原作品的实质替代可能性两个主要标准，综合确定同人小说是否构成合理使用。

合理使用制度作为平衡在先著作权人、在后创作者、社会公众利益的重要调节工具，应该被合理使用，以起到鼓励创新、百花齐放的目的。“转换性使用”这种文艺创作形式，符合合理使用的构成要件和立法目的，中国的立法和司法实践中应该明确“转换性使用”的合理性，以便在维护在先著作权人合法权益的基础上，营造宽松、兼容并蓄的创作环境，促进文化和科学事业的发展与繁荣。

The Understanding and Application of Constitutive Requirements of Transformative Fair Use in Fan Fiction——Comments Based on "The Juvenile Here" Copyright Infringement Dispute Between Jin Yong and Jiang Nan

Fan fiction is a kind of literary forms of secondary creation by using specific elements of existing works.A growing number of people work into the commercial operation of fan fiction, the question of whether fan fiction constitutes copyright infringement is becoming controversial due to the strong dependence of fan fiction on original works.For the legislative purpose of encouraging literary creation and promoting the development and prosperity of culture and science, the author reckons, as happened in the case of "The Juvenile Here", it constitutes a fair use of the original work rather than a copyright infringement if the fan fiction meet certain constitutive requirements.In the thesis, the author will analyse how the"fan fiction" constitutes "transformational" fair use based on the above views.

Fan fiction, Fair use, Transformative use

白伟，北京市兰台律师事务所，律师、专利代理人。

26.In Re Bass, 474 F.2d 1276, 1289 (C.C.P.A 1973).

27.同注释3，第96页。

28.《 专利审查指南（2010）》第二部分第三章第6节。