失能视角下老年人监护制度的完善

刘金晶

（江西财经大学　法学院，江西　南昌　330013）

失能视角下老年人监护制度的完善

刘金晶

（江西财经大学法学院，江西南昌330013）

我国人口老龄化进程不断加快，失能老人数量剧增，这对老年人权益保障体系提出了严峻挑战，失能老人权益保障因此备受关注。失能视角下，我国法律对监护的一般规定以及对老年人监护的规定都无法全面保障老年人权益。为应对人口老龄化、弥补家庭养老、响应国际发展趋势，有必要健全老年人监护制度。人权理念、法律家长主义和自我决定权理念也给老年人监护制度创造法理基础。针对我国立法空白，从方式、选任、职责、监督方面，可以对老年人监护制度提出完善思路。

老年人；失能老人；监护制度

随着人口老龄化的加剧，我国失能老人数量增多，国家也相应地出台了相关政策及法律，以保障失能老人合法权益。党的十八届三中全会提出：“积极应对人口老龄化，加快建立社会养老服务体系和发展老年服务产业，健全老年人关爱服务体系。”［1］《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》则进一步强调，“各地公办养老机构要充分发挥托底作用，为经济困难的失能半失能老人提供无偿或低收费的供养、护理服务”。“建立健全经济困难的高龄、失能等老年人补贴制度”。［2］新修订的《老年人权益保障法》第26条第一款首次规定了老年人意定监护。本文以失能为视角，以我国监护制度立法现状为切入点，探讨完善老年人监护制度的必要性及其法理基础，对完善老年人监护制度提出一些立法建言。

一、我国老年人监护制度的法律规定

（一）我国法律对监护的一般性规定

我国法律对监护的一般规定主要集中在 《民法通则》第16条、第17条和第18条，《民通意见》作出了相应的补充。

从监护对象的范围看，根据《民法通则》第16条、第17条的规定，只有未成年人和无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人才能作为监护对象，也就是说在成年人监护制度中只有精神病人（包括老年痴呆）才有作为监护对象的可能。而“精神病”这一词的定义与随着年龄的增长，身体机能下降、记忆力、判断力逐渐衰退的老年人的状况极其不符。对于需要纳入监护对象中的失能老人来说，无论是判断力正常的、丧失部分判断力还是完全无判断力但不表现为精神病的，在现行监护制度下，是不可能受到保障的。

从监护人选任来看，我国《民法通则》第17条第一款规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”该法条是成年人监护制度中唯一关于监护人选任的规则，这样的选任规则就失能老人而言，不具有科学性。从法条中可看到，第一顺位监护人是配偶，失能老人的配偶一般都是与其年龄相当的老年人，配偶自身的身体及精神状况都不能保证自己是最适合的监护人，其作为第一顺位监护人不具备合理性；第二顺位监护人是父母，就更不科学，失能老人自己已是六十岁以上高龄，其父母就更加年迈，不适合再作为监护人。

从监护人职责来看，我国《民法通则》第18条第一款规定了监护人的职责，《民通意见》第10条作了相应补充，其规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”这样的职责设计不具有合理性。首先，从法条中可以看出，监护人只有义务没有权利，权利与义务不对等。对于失能老人的监护人来说，日复一日机械又重复的照顾失能老人，难免会产生厌倦抵触情绪，只有义务没有权利，监护人可能会动力不足最终影响义务的履行。其次，职责的设计过于单一，没有区分具体层次。对于失能老人，可以分为判断力正常、丧失部分判断力以及全部丧失判断力。一揽子职责的设计，漠视了被监护人的尚存意志，变相限制了老年人的权利，不利于失能老人利益的最佳保护。

从公权力的介入来看，我国《民法通则》第17条第三款规定，在没有监护人的情况下，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。在监护制度中，有国家公权力介入的只在监护人的选任问题上体现，而且居委会、村委会和民政部在担任监护人的落实上也存在一定问题。

从监督机制来看，我国《民法通则》第18条规定：“人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据《民通意见》第20条可以推出，《民法通则》第18条第三款中的“有关人员”和“有关单位”是指有监护资格的主体。也就是说，这些有关人员及单位，在担任监护人的同时，又担任监护监督人，这使得其陷入了既是裁判员又是运动员的尴尬境地。在这种机制下，所谓的监督就不存在什么实际意义了。所以，我国监护制度没有监督机制，不利于保障失能老人权益和督促监护人履行义务。

（二）我国法律对老年人监护的规定

我国法律对老年人监护的规定仅存于 《老年人权益保障法》第26条的相关规定，即完全民事行为能力老年人可以意定监护人，其成为限制或无民事行为能力人时，监护人开始其监护职责。而根据《民法通则》第12条和第13条的规定，我国划分限制民事行为能力人、无民事行为能力人只是简单的依靠生理年龄以及能否辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人来划分。对于不属于精神病人的失能老人来说，该法条并不能使其成为监护对象。对于判断力正常的失能老人的归属也未作相应规定，使失能老人不能通过法律手段有力地维护自己的权益。另一方面，该法条过于简略且比较笼统，对于确定意定监护人的形式、老年人监护人的权利与义务、产生与终止等都没有做详细规定，操作性较低。而且其没有对没通过法律规定方式协商确定监护人的老年人的监护问题作进一步规定。

二、健全老年人监护制度的必要性

（一）人口老龄化的应对

根据国家统计局2010年第六次人口普查公报，我国60岁以上人口约17750万人，占总人口的13.26%，比第五次人口普查增长了2.93%。65岁以上人口占总人口的8.87%，与上期统计比上升了1.91%。［3］我国人口老龄化程度渐渐加剧，而65岁以上老人的比重也在逐渐增加，老年人成为失能老人的可能性大大增加。根据全国城乡失能老年人状况研究，2010年末我国城乡失能老人约3300万人，约占老年人口的19%，其中完全失能老人占总老年人人口的6.23%。到2015年，失能老人将达到4000万人，占老年人口的19.5%。［4］当今社会，老龄人群剧增，失能老人人群日益扩大，但法的滞后性使得其人身、财产及其他合法权益的保障并没有跟上时代的步伐。法律制度的不完善，使得八旬老妪坠楼、养老院虐待老人、老人死于家中没被发现等等一幕幕不断上演。失能老人作为弱势群体中的弱势群体更应受到法律的保护，完善老年人监护制度是保护失能老人的第一步。

（二）家庭养老弱化的弥补

对于失能老人的照料主要还是依靠传统的家庭成员。研究表明，与多子女家庭相比，少子女家庭的照护者压力更大；打短工与外出务工意愿越强烈，照护者压力越大。［5］我国全面实行计划生育政策已有三十余年，第一代独生子女已经开始养儿养老，“421”家庭渐渐增多，独生子女赡养老人的经济负担越来越重，双方独生子女的养老负担更加繁重，照顾失能老人的压力更加巨大，传统家庭养老模式难以维系。我国《宪法》规定，国家实行计划生育，人口增长需要同经济和社会发展相适应。现如今，实行的计划生育新政策——单独二胎，对减轻家庭养老负担有着积极的作用，但在二胎政策实行到第一代二胎政策子女长大中间的几十年，独生子女负担仍然存在，失能老人养老依旧困难。家庭养老功能的弱化，使得失能老人的各种问题都需要求助于他人与社会。而与家庭成员有血缘关系维系相比，没有亲情维系的陌生人要使其理智地、无私地照顾失能老人，就必须建立完善的老年人监护制度，规范监护人的行为，保障失能老人的权益。

（三）国际监护制度发展的推动

完善老年人监护制度是当今世界监护立法发展中的必然趋势。1968年《法国民法典》对监护制度作出了重大修订，明确废止禁治产与准禁治产制度，对被保护人的行为能力完全变成个案审查。［6］1990年德国颁布实施《照管法》，废除禁治产宣告制度，建立成年照管制度，确定必要性和补充性原则。1999年日本通过一系列法律，设定了成年监护制度、监护登记制度。2008年我国台湾地区，设定成年监护制度，建立监护和辅助两级制。［7］从20世纪下半叶开始，大陆法系各个国家和地区掀起了一股修改成年监护制度风。此外，立法理念也有所改变，从全面监督管理转变到自主决定权优先上来。尽管在我国民法典草案建议稿中对成年人监护有所规定，但并未有实质性的突破。仅从我国监护制度的立法现状以及国际趋势来看，完善老年人监护制度是大势所趋，建立一套行之有效的老年人权益保障体系亦是社会进步、国家发展的需求。

三、老年人监护制度的法理基础

（一）人权理念

人权，是人所固有的权利。从上世纪中期开始，人权运动在世界范围内次第展开。人口老龄化问题日益凸显，促使老年人人权保障问题备受关注。1982年联合国通过的《联合国老年人原则》以及《2002年马德里老龄问题国际行动计划》都指出，要充分实现所有老年人的所有人权和基本自由。2004年我国《宪法》修正案加入了“国家尊重和保障人权”，体现了我国在法律层面上保障人权的态度。国家根本大法《宪法》作为所有法律法规的引导，保障人权的加入使得在设定具体制度时，都必须贯彻这一思想。也就是说，我国老年人保障制度的构建必须遵循“保障人权”的思想。人权理念的不断发展，促使法律制度的制定要“以人为本”，老年人监护制度的设立及完善可以丰富“以人为本”的思想。当今社会，失能老人人权保障问题并没有得到应有的重视，失能老人因为各种原因，无法享有平等的权利。这一情况与保障人权的精神相背离。因此，必须建立健全权利保障机制，完善相关法律法规，以维护和实现老年人权益。

（二）法律家长主义

法律家长主义，即通过法律手段对公民自由进行限制。法律家长主义的目的就是为了满足公民需求，维护公民利益。在公法和私法领域中，都能看见法律家长主义对相对人自由限制的存在。当失能老人无法自己处理事务、不能自我保护时，需要国家在一定程度上进行干预，保障其权利。在构建老年人监护制度时要注意适度的干预，诚实信用和公序良俗是最先考虑的因素；其次对个体自由的个案限制，必须保证类似的案件有类似的处理。此外，法律家长主义要注意不能过度干预老年人自由，不能打着保障的旗号行伤害之实。要注意使私法自治与法律干预达到一种均衡的状态，既尊重老年人的意志，又保障老年人的权益。

（三）自我决定权理念

自我决定权是指民事主体在不违反公序良俗及法律原则和法律强制性规定的前提下，对自身人身、财产等事务可以依照自己的偏好做决定。《世界人权宣言》第22条规定：“每个人作为社会的一员，有权享受社会保障，有权享受自由发展人格尊严和自由所必须的经济、文化等各方面权利。”因此，为了与国际理念保持一致，就必须保障老年人人格尊严，维护老年人自由权利。完善老年人监护制度时应当贯彻“自我决定权”。对于具有完全判断力的失能老人，我们应当充分地尊重其意志，让其意志得到完全的表达。对于丧失部分判断力的失能老人，我们应当让其剩余意志得到表达，在老人表达剩余意志之后对老人实现自身权益时给予相应的帮助。

四、完善我国老年人监护制度的思路

（一）细化原有的监护方式

1.法定监护

老年人监护制度具有一定的特殊性。老年人判断力随着年龄的增长渐渐减弱。法定监护是法律强制规定老年人的近亲属等为老年人的监护人，保护被监护人权益、照顾被监护人生活。我国现存法定监护制度已经不能全面保护老年人权益。在老年人法定监护上，应当细化监护层次，建立多级老年人监护体系，根据不同的意思能力设立不同的监护形式。笔者认为，可以借鉴日本的监护、保佐、辅助三个层次，建立起多元化的监护形式。“监护”主要是针对无意思表达能力的老年人，监护人享有完全的监护权，在此种情况下监护权的职权范围最大；“保佐”主要是针对部分丧失意思表达能力的老年人，此时的监护人在老年人因丧失部分意思能力而不能完成的事务范围内享有监护权，在这一范围之外的事务除被监护人允许外，无权干涉；“辅助”主要是针对意思表达能力健全但因为各种原因，不能自己处理事务的老年人。

2.意定监护

意定监护可以根据被监护人设定监护的不同情况，分为即时型和之后型两种。前者是老年人就其当下的情况、当下的事务与他人签订意定监护合同。因为老年人在签订合同时意思表达能力尚存，所以意定监护合同一经成立就立即生效。后者是老年人在有意思表达能力时，预先和他人签订意定监护合同，当本人出现合同约定的情形时，由监护人依照合同约定，履行监护义务。之后型的意定监护可分为部分事务和全部事务的监护合同，这两者的不同主要就是权利义务范围不同，部分事务监护合同中，监护人就只针对特定的事务履行职责。我国《老年人权益保障法》第26条第一款规定的就是之后型的意定监护。

意定监护的适用要优先于法定监护，意定监护合意的达成必须有监护合同的订立，老年人可以自己本人或通过委托的方式与他人签订监护合同，其可以凭自己的意愿选择信任的人或者机构作为监护人，赋予其全部或部分监护权，管理其财产及其他事务。该监护合同需要向法院登记，由法院向监护合同当事人发出通知，给予一定的异议期，异议期一过，没有人提出异议或异议被驳回，法院承认意定监护合同效力。

（二）优化监护人选任程序

1.选任范围

老年人可以选任两个或两个以上的自然人或者机构作为其监护人。关于机构作为监护人，目前的困局在于，无专业人员、无专门管理机构、无监管监督，要改变这一困局就需要公权力的介入和社会力量的参与，国家公权力介入设立专门管理机构和监督机构，社会力量参与到建设机构监护中，减少家庭以及国家的负担。

对于监护人的具体资格，为了切实保护老年人权益，法律应当对一些不适合作为监护人的自然人作出限制，如：未成年人、在过去五年因故意杀人等暴力型犯罪被判刑的人、品行不端的人等。一般情况下，老年人可以就自己的意愿选定监护人，但如果是法律规定不适合成为监护人的，除非老年人明确表示自己愿意接受该监护人，否则不能成为监护人。

2.选任顺序

现存法律对于监护人选任顺序的规定，对于老年人监护来说不具有科学性，故不能再继续沿用。在法定监护和意定监护之间，意定监护优先，当老年人没有根据自己的意愿确定监护人或意志不明确时，采用法定监护，由法院充分考虑监护人与被监护人之间的亲缘关系、利害关系等因素后，选定监护人。

3.选任方式

对于具有完全意思表达能力的老年人，即使其身体状况不佳，也应充分尊重其自身意愿，由其自己选定监护人；对于意思表达能力有所缺乏的监护人，其可以在自身意思表达能力尚完全的时候预先选定监护人；对于意思表达能力有所缺乏又没有选定监护人的，由法院根据老年人具体情况选定监护人。

（三）科学界定监护人职责与权利

1.监护人职责

不同于对未成年人及精神病人的监护，老年人监护人职责范围相对较大。其一，照顾老人的日常生活。监护人要兼顾老人的物质生活及精神生活。一方面，应当对老人平时的衣食住行给予无微不至的关怀，使他们正常的生活得到保障。特别对于失能老人，监护人应当悉心照料，尽量不使老人病情加重和身体快速退化。另一方面，在给予老人物质照顾的同时，要注意精神慰藉，多多陪伴老人，不使其觉得孤单。其二，管理老人财产，这项职责与未成年人及精神病人监护人职责类似。监护人应当妥善保管老人财产，不得随意、恶意处分。其三，代理老年人民事行为。监护人可以作为法定代理人参与诉讼，维护老年人权益。其四，老年人的损害赔偿责任。因监护人故意或过失造成老年人损害，其应当承担相应的赔偿责任。

在法定监护中，设立的辅助与保佐的监护形式，其主要职责和监护人相同，除了事务管理方面，经被辅助人申请同意后，辅助人享有管理特定事务的权利。保佐由法院依照本人或利益相关人的申请设立，其职责比辅助人稍大，在老年人不能自己处理的事务范围内享有管理权利。

2.监护人权利

监护人的权利体现在以下三方面：第一，老年人监护人任务繁重，其应当享有获得报酬的权利。获得一定的报酬可以激发监护人的动力，不至于消极怠工，产生对老年人的不利影响。当老年人没有足够财富支付报酬时，可以由政府补贴。但在法律上有赡养义务的子女不应当享有获得报酬的权利。第二，监护人享有代理权，监护人作为老人法定代理人，为老年人谋利，防止老年人自己的行为损害自身利益。第三，监护人享有辞职权。监护人亦拥有自己的生活，当监护人的情况已经不适合再照顾老人时，应当赋予监护人辞职权。辞职不能随意，只有出现法律规定的情形时，监护人才可以行使此项权利。具体情况有待法律具体规定，如：监护人自身已达到高龄、监护人自身身体状况出现问题等。

（四）构建和完善监督保障机制

1.个人监督

我国应该增加监护监督人。法院在认可监护人时应同时认可意定监护监督人，监护监督人与被监护人有无亲缘关系均可，但需注意监护人和监护监督人不能是有利害关系的人，更不能是同一个人，否则监督也就无实际意义了。被监护人在法院认可监护人时，没有提出意定监护监督人或者意愿不明的，可由法院在与监护人无利害关系的人中选任监护监督人。

监护监督人可以要求监护人提供财产管理清单等与被监护人有关的文件，也可以要求监护人定期向其汇报被监护人情况，有权向被监护人咨询生活、财产等状况。监护监督人应当定期向民政监督机构汇报监督情况，必要时可以直接向法院提起诉讼维护被监护人权益。

2.社会监督

由民政部门设立独立的监督机构，定期对监护人行为进行考察，监督其是否按照法律规定对被监护人进行照顾，是否存在损害老年人利益的行为等，并接受他人对于监护人的举报。定期听取监护监督人汇报工作；当发现侵害行为或不按规定履行职责时，监督机构有权代替老人向法院申请更换监护人；当发现监护人不再拥有成为法律规定的监护人资格时，其有权向法院申请终止监护人资格等等。民政监督机构应定期向法院监督机关汇报监督情况，使法院准确了解监督情况。

法院应当在内部增设法院监督机关，负责对监护监督人、民政监督机构递交的财产目录等文件进行审查，并定期监督民政监督机构的职务履行情况，一切以保障监护制度得到良好运行为目的。

结语

进入二十一世纪，我国人口老龄化加剧，失能老人不断增加，失能老人养老问题面临严峻的考验。虽然国家新政策的出台和 《老年人权益保障法》的修订，使我国对老年人权益保护上升到了新的高度，但其中还有许多值得完善的地方。完善我国老年人监护制度，就是完善我国老年人权益保障机制的第一步。当今社会，正在全面推进法治中国、法治政府、法治社会的建设，完善老年人权益保障体系，使我国失能老人享受一个幸福舒适的晚年。努力实现失能老人“老有所养、病有所医、住有所居”，构建一个“老吾老以及人之老”的社会主义和谐社会。

［1］新华社.授权发布：中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 ［EB/OL］.（2013-11-15）［2015-04-25］.http://news.xinhuanet.com/2013-11/15/c_118164235.html.

［2］中华人民共和国中央人民政府.国务院关于加快发展养老服务业若干意见［EB/OL］.（2013-09-13）［2015-04-25］.http://www.gov.cn/zwgk/2013-09/13/content_2487704.html.

［3］中华人民共和国国家统计.2010年第六次人口普查主要数据公报［EB/OL］.（2012-04-20）［2015-4-25］.http://www.gov.cn/test/2012-04/20/content_2118413.html.

［4］中国老龄科学研究中心课题组.全国城乡失能老年人状况研究［R］.残疾人研究，2011（2）：11-16.

［5］熊吉峰.农村失能老人家庭照护者压力研究——以湖北潜江为例［J］.武汉科技大学学报（社会科学版），2014（6）：637-642.

［6］李霞.民法典成年保护制度［M］.山东：山东大学出版社，2007：71.

［7］李霞.台湾地区新修正的成年监护制度及其评析［J］.法学论坛，2010（5）：121-127.

Improvement of the Old Aged Guardianship from the Perspective of Disabled Elderly

Liu Jinjing
（Law school，Jiangxi University of Finance and Economics，Nanchang Jiangxi 330013）

With the aging tide of the population sweeping the globe，our aging population continues to accelerate，which poses a severe challenge to the rights of the elderly security system，and the rights protection issues of the disabled elderly attract people's attention.From the perspective of the disabled elderly，the general provisions of the law on guardianship and the old aged guardianship are unable to fully protect rights of the elderly.The concept of human rights，legal paternalism and the concept of self-determination created the legal basis to improve the old aged guardianship.In order to fill gaps in the legislation，we make recommendations to improve the old aged guardianship from the types，elective，responsibilities and supervision.

the aged；the disabled elderly；the guardianship

DF529

A

1671-5101（2016）03-0022-05

2016-03-10

刘金晶（1994-），女，江西赣州市人，江西财经大学法学院2015级法律硕士研究生。

（责任编辑：唐世业）