我国监护制度中的意思自治理念探析

叶琪

（中山大学，广东　广州　510006）

我国监护制度中的意思自治理念探析

叶琪

（中山大学，广东广州510006）

监护制度作为民法总则中的一项基本制度，在目前民法典编撰之际也迎来了革新和发展的重要时机。监护制度的核心目的具有“双重性”：保护社会弱势群体的利益，维护社会秩序。意思自治是民法的基本理念，但从立法理念的角度观之，意思自治与监护制度所代表的法律家长主义之间的关系并不完全统一，二者既有对立之处，也有融合之处。我国现行监护制度过于重视社会秩序的保护，对被监护人的意思自治进行了严格限制，但同时在具体监护过程中国家力量又不充足，不利于维护被监护人的个人利益，无法实现制度的目的。因此在未来的制度改革中，扩大意思自治统摄范畴，保障被监护人的意思自治应当成为改革重点，同时意思自治的真正落实也离不开国家力量的有力保障。

监护制度；意思自治；法律家长主义；被监护人

民法典的制定编纂是我国未来一段时间的立法重点和热点，根据全国人大的部署安排，民法典的制定分为两步走，第一步先制定民法总则，第二步制定民法典。民法典作为21世纪的产物，需要符合时代要求，体现时代特征［1］，这其中重要的一点就是尊重人的利益、体现人的尊严，这也是保护民法法益“平等主体间人身利益”的体现。而民法总则作为制定民法典的第一步，是整个民法制度的总领内容，其内容对于实现民法法益意义重大。

监护制度是各国民法的基本内容之一，具体而言是公民（自然人）制度中的一项基本内容，属于人法的内容。监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度，后为世界各国普遍采纳并成为一项基本的民法制度。监护制度的建立对于保护未成年人和不具有完全民事行为能力的成年人利益，维护市场交易秩序和交易安全，发挥国家的社会保障功能，促进社会整体公平具有重要意义。

我国1986年制定的 《中华人民共和国民法通则》第一次对监护制度作出了规定，共规定了四条内容①参见《民法通则》第16条、第17条、第18条、第19条。，1988年出台的 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》对监护制度进行了细化和补充，此后数十年监护制度没有做出修改，也没有更进一步细化。对于现有制度，学者们已经注意到了诸多问题，也提出了诸多建议，例如监护对象保护以及监护制度本身的缺陷，成年人监护制度的重构［2］［3］［4］，未成年人监护制度的的重构［5］［6］，老年人的监护制度［7］［8］［9］。已有研究大多着重于对具体制度的构建，比如专论意定监督制度［10］［11］，专论监护监督制度［12］，专论留守儿童监护问题［13］［14］，等等。少有对监护制度及改革背后的基本价值和立法理念进行详尽分析。部分学者在论述具体制度背景时对制度价值进行了少量的论述，如论及“正常化、自主决定权”已成为身心障碍者国际人权保障的准则，尊重被监护人的自我决定权符合私法自治原则，体现了国际人权保护的新理念，监护制度的一个最重要依托是基于对“理性人”的法律家长主义父爱等［15］［16］。但为什么意思自治这一价值需要在监护制度的改革浪潮中得到重视？这一价值统摄下的制度改革究竟可以带来哪些益处？意思自治与监护制度本身的价值取向的关系是什么？是否会有冲突？这些问题尚未得到详细讨论。

本文着重分析监护制度改革的理念问题，从监护制度所代表的法律家长主义出发，分析意思自治在传统监护制度中的地位，以及增强意思自治的原因，并着重分析意思自治与国家保护两者间的关系，在此基础上简要提出未来立法走向和制度建议，以期能对未来民法总则中监护制度的改革提供帮助。

一、传统监护制度限制意思自治的原因

学界对于监护制度的概念界定不一而论，有认为监护是指对于不在亲权照护之下的未成年人，精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人，以及民事行为能力不充分的老年人、连体人、植物人等，为其人身权利、财产权利的照护的民事法律制度［17］；有认为监护是对限制行为能力人和无行为能力人的行为与合法权益予以监督和保护的制度［18］，监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度［19］。但不论如何定义，监护制度的以下几个特征是可以一致认可的，这些特点也正是传统监护制度对被监护人意思自治限制的原因：

第一，保护对象及功能。监护制度的保护对象包括未成年人以及部分身体、精神存在缺陷的成年人。这部分社会群体是社会弱势一方，如果完全放任其完全按照自身意志在社会中自由行为，其行为能力的欠缺不仅将对自我造成伤害，更可能由于意思表示的不完全，使得其行为、交易效力存在瑕疵，从而将妨碍正常的社会秩序、降低交易效率。正是出于以上考虑，如何弥补这部分群体行为能力的不足成为了关键，监护制度采取了替代表示的方式，即以监护人的意思表示替代被监护人的意思表示，将后者排除出社会活动的范围，从而实现保护其个人利益、保护社会秩序的目的。因此有学者将监护制度主要功能总结为三项：弥补行为能力缺陷功能；维护弱势群体利益；维护社会和交易秩序［20］。

第二，国家角色。监护制度的目的决定了国家角色的重要性，要求国家保护力量的积极介入。国家对被监护人承担着监护义务和职责，监护制度从来都是国家干预的大舞台［21］，这一方面体现在抽象层面，制定法律、运用司法权解决争议——当然这一点是所有法律制度的共有特点；另一方面也体现在具体的监督制度中，即国家可能需要在必要的时候直接介入具体监护制度中。如我国《民法通则》第16条第3款规定，“没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”在世界各国监护制度中，国家也都是以各种方式承担着最后监护人的角色。［22］

第三，基本方式。监护制度运行的方式是通过制定特别保护制度，弥补被监护人行为能力的不足，这就要求不能完全按照被保护人自身完全的意思自治，而是要通过监护人的意思自治来补充、代替被保护对象的意思自治。从被保护对象个体来看，其意思自治的自由行使——由于行为能力的欠缺——受到了相当的限制，被限制不能行使的空间就由监护人和监护机构的意思自治来填补。

从以上几点可以看出，监护制度本质是一种法律家长主义的体现，宗旨和核心特征是为了保护包括人身利益、经济利益和精神利益等个人利益。［23］［24］在监护制度下，被监护人与监护人之间形成了一种典型的屈从关系，双方之间的法律关系形成了一种“你定我从”的格局，双方在决策权上不平等。［25］而意思自治是指在私法领域，人们得以依据自己的意愿，决定自己的事务以及确定彼此之间的关系，其真谛是自由，［26］这与监护制度所代表的法律家长主义天然的存在一定价值对立。具体到监护制度而言，被监护人行为能力的欠缺，使得国家和社会不能让其意思自治自由行使，以社会或他人的意思表示补充和替代，则必然需要对被保护对象本人意思表示自由的范围进行限制甚至禁止达到保护弱势群体、维护社会交易秩序的目的。这即是传统监护制度中被监护人意思自治受到限制的原因。

但这种家长式的保护是否就是最佳选择呢？是否意思表示全取代就是对个人最好的保护呢？从个人利益的角度而言这种保护模式是否趋向于个人利益最大化了呢？

二、增强制度利用者意思自治的必要性

监护制度对个人和社会都发挥着重要作用，其基础内容是保护社会群体利益，但传统监护制度中往往将被监护人作为制度的客体，置于被动接受的地位，对其限制意思自治往往进行严格限制。但这并不能充分实现监护制度目的的实现，相反，将制度利用者①这里所称“制度利用者”，不仅包括被监护的对象，还包括可能进入监护制度，需要先行意思自治的群体。置于制度主体地位，尊重其意思自治，这对保护个人利益、实现监护制度价值非常必要。

（一）个人意思自治是民法的基本价值

个人意思自治是私法自治的核心体现，也是民法最终重要的价值理念，贯穿和体现在民法各个具体制度中。个人意思自治是自由理念在民法领域最集中、最直接的体现，尊重个人自由意志，保持公权力的自我克制也是私法领域的基本要求。

监护制度是民法保障公民人身利益、财产利益的一项基本制度（尤以保护人身利益为重），因此充分保障被监护人个人自治，坚持意思自治这一价值应是题中之意。这不仅是监护制度本身实现保护公民权益的要求，也是维持民法体系内在价值统一的要求。

由于监护制度的基础在于国家保护，被监护人本人的意思自治无法实现或无法部分实现。虽然有监护人的意思表示进行代替，意思表示总体被填满了，但对于被监护的个人而言，其个人最真实的意思确实没有得到充分的表达。这种限制固然有着充分的理由，但在可能的范围内尽量保证、尊重被监护人本人的意志表达，这才是最契合民法意思自治价值的制度安排。

（二）有利于被监护人的利益

监护制度是法律家长主义的典型代表，法律家长主义的逻辑引发了自由主义的质疑：自由主义崇尚个人是自身利益之最佳判断，其认定，只有主体自身才能够知道什么是自身最佳利益，且有权追求其个人自主最佳利益；而法律家长主义认为，私法自治中的人在一定程度上应当成为法律的保护对象，因为人具有的局限性很可能伤害自己，伤害社会。

监护的制度目的具有“双重性”——保护社会利益、保护被监护者个人利益。归根结底，保护社会利益仍是保护社会成员的利益，因此这两个目的其实可以视为维护社会特殊成员利益与维护社会大部分成员利益。两者的关系可以说是对立统一。统一之处在于，少数群体利益与社会群体利益在很多方面一致，并且一方利益的实现并不必然以牺牲另一方利益为代价，即两者间存在帕累托最优，这也正是传统监护模式设计的出发点。但另一方面，两者却可能存在对立，两者利益难以兼顾。但是从学者对功利主义的批判可见，绝不能因为大部分成员利益就放弃对少数成员利益的详细考虑，否则极可能有违公平正义。①功利主义所持有的“最大多数人的最大幸福”观点，广受评判的重要一点即在于可以为了使很多人分享较大利益而剥夺少数人的自由。参见罗尔斯：《正义论》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_86a15a700100vxbn.html.

传统监护制度偏向于从社会整体利益 （大部分成员利益）出发，对被监护人的个体利益和个体感受保护措施不够完善。但如果过于放松对特殊群体的控制，不仅可能无助于保护个体利益，更有可能增加社会成本。因此问题的关键在于个体利益（小群体利益）与整体利益需要保持平衡，在监护制度中国家力量——国家对个人意思表示的干涉——需要保持一个适当的尺度。这是国家对不同利益间的平衡选择，更是对私人生活领域的尊重。

从目前的监护制度看，国家对个人意思表示干涉过深，更偏向于保护社会利益，对特殊群体中个人利益考虑不够充足。

自由主义的这种担忧不无道理，虽然理性人仅仅是个理论假设，但个体作为行为的风险承担者、利益享有者，有理由相信其将作出最利于自己的决定和选择。因此如果能够在不损害社会利益的前提下，尽可能的扩大当事人意思自治，将有利于实现保护个人人身利益、财产利益的民法基本目标。特别是对于未完全失去行为能力的群体，以及潜在的可能成为被保护对象的群体，其意思自治的合理性仍然值得信任和期待，法律对其的“保护”程度理应与完全丧失行为能力的群体明显区分，若其能在监护或是未来的监护中能按照自己的个人意志进行表达和选择，将可以减少外界因违反其意志而损害个人利益、降低个人幸福。有学者将此总结为“最佳利益”原则，即指以被监护人本人的最大利益为中心，来考量何种选择和决定最有利于本人，以期最大程度地避免对本人的可能损害。从最佳利益的视角考察监护人如何执行监护职务，是否尊重了本人的意愿。②功利主义所持有的“最大多数人的最大幸福”观点，广受评判的重要一点即在于可以为了使很多人分享较大利益而剥夺少数人的自由。参见罗尔斯：《正义论》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_86a15a700100vxbn.html.如前所述，维护社会整体利益不能忽略对小部分成员个体利益的保护，但重要目的是保护被监护人尽可能不受行为能力缺失的损害，维护社会成员的人身利益、财产利益。这恰恰需要让主体充分发挥意思自治，在与行为能力匹配的范围内充分决定自身事务。

（三）制度利用者能更好地感受个人尊严

根据德沃金的观点，人的尊严具有普遍性。他认为人实际上享有两种不同的权益：一种是 “体验权益”，即通过自己对生活的参与而享有的权益，这也是我们一般理解和认同的权益内容；但德沃金认为还有一种“关键权益”，指的是涉及当事人生活目标和生活理想的权益。对于行为能力欠缺的人们而言，没有“体验权益”并不能证明他们没有“关键权益”，而 “关键权益”本身才是证明人能否享有尊严的关键。正如德沃金所指出的那样“一个人想要被别人有尊严地对待的权利其实是一种希望别人承认其关键权益的权利。希望别人承认他是拥有道德坚持的生物，而这种道德坚持对他人生的行进是具有固有而客观的重要性的”。［27］即使是个人行为能力欠缺，这也是其展现的一种自我，也应当有权利在日常生活中展现自我选择和自我意识。在别人看来，他们做出的选择可能是不明智的，但是明智与否本身并不是是否具有尊严的标志。所以只要当事人在行为中展示了其真正的喜好、性格、信念，或是自我的能力，即意味着他的关键权益已经实现。就此而言，我们不能武断地为他们作主，也不能主观地强迫他们适应某种生活方式，从而抹煞他们应有的尊严。［28］德沃金对于人的尊严的定位承认了社会成员普遍的享有尊严，这种对尊严的理解与全体人类普遍平等、普遍受尊重这一发展趋势相一致。

由此可见，个人意思自治是个人尊严的重要实现方式，尊重个人意思自治即是尊重他人人格尊严。对被监护人而言，本人意思自治的实现不仅更能保证其个人利益，而且更能享受到人格尊严。

德沃金关于人之尊严的观点似乎与监护制度有所冲突，前者强调了欠缺行为能力人同样可以自主行为，因为人的尊严要求每个人展现自我选择，即使作出的选择是不明智的；而监护制度出发点则在于欠缺民事行为能力的群体不能随意作出决定，因为其不明智的决定很可能损害自身利益、损害交易安全。但实际上，个体尊严和监护制度完全可以融合，融合点就在于普遍的人格尊严并不等于绝对的人格尊严，在肯定社会成员个人尊严应受到最大程度、普遍性尊重的同时，也应当承认这种尊重并不是无限度的。若承认任何欠缺行为能力的群体作出的任何行为，将会导致过多“不明智”、过于“不明智”的行为，这不仅将对本人造成损害，更可能给社会造成极大负担——妨碍交易安全和交易秩序，最终将加重所有社会成员的负担。

因此在监护制度中，确认制度利用者的主体地位，尊重、肯定其意思自治，这是对其基本人权——人的尊严的肯定和尊重，是实现民法保护公民人身利益的。［29］

（四）小结

意思自治作为民法的基本精神，是个人实现自我尊严的重要方式，也是个人利益最大化的有效途径之一。虽然监护制度是基于国家保护思想而设立，需要同时考虑被监护者利益和社会整体利益，但是如果能在其中增强意思自治的制度，让被社会保护的群体能够在行为能力允许的范围内，尽可能的进行自主决定和自主选择，不仅能够更好的体现出监护制度作为民法制度的统一价值，更能让被保护个人享有个人尊严，保护自身利益。传统监护制度中以他人或社会的意思表示替代被保护对象的意思，以期作出“正确的”决定；而增强个人意思自治的监护制度则是给予制度利用者最大的可能让其自己意思自决，并在此过程中感受个体尊严，因此增强意思自治不仅与这一目的不会产生冲突，反而更有利于被监护人的个人利益，它对于保护社会弱势群体利益，维护社会交易秩序的目的实现十分必要。

三、监护中意思自治与国家保护的关系

在明确了加强个人意思自治的必要性和可能性之后，还需要厘清意思自治与国家保护的关系，即国家对个人生活的介入究竟应该到何种地步，在监护中国家力量与个人自治的应用范围、应用顺序如何？这一关系决定了在进行监护制度改革时，应当考虑如何安排增强意思自治的制度，应当如何调整代表国家保护的制度。

如前所述，意思自治是民法的核心价值，价值基础是自由主义；而监护制度的背后是国家保护，是法律家长主义。这两者基本价值确实存在一定冲突，因为国家介入的领域个人的意思自治必然受到限制，换言之，意思自治发挥作用的领域，国家力量必须先行退出。但两者又并非完全敌对，因为自由权利的行使离不开国家力量的保障。［30］

在监护制度中意思自治与国家保护的关系具有层次性，根据制度运行过程大致可以抽象为三个层次，在不同层次中意思自治与国家保护的关系不同。

（一）第一层次：意思自治范围的确定

人的认识及人本身具有局限性和非理性，当个人由于信息缺乏而处于不利地位或由于不理智思维而做出不利于自身的决定或实施不利于自己的行为时，限制个人的自治的法律的干涉可能是正当的。［31］只有当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他的自由”，而在超出了这一范围时，即可对自由进行限制。［32］由此国家力量的介入在监护制度中是第一位的，它划定了监护制度统摄的范围，在这范围之外，是社会成员意思自治不受监护制度干涉的范围。在实体方面，国家力量决定了监护制度中意思自治的范围，包括两方面：第一是主体范围，指需要适用监护制度的主体、能够在监护中进行意思自治的主体；第二是内容范围，指制度利用主体能够能够进行意思自治的具体内容；在程序方面，它决定了意思自治实现的程序，即当事人意思自治的实现是否需要经过特别程序以及特别程序的具体内容。

因此，在第一层次中，国家保护与意思自治似乎确实是你进我退的关系。在国家力量圈定了个人意思自治受限制的范围，并在这其中有划出了允许意思自治的特别范围，在国家力量圈定的保护范围内个人的意思自治需要进行部分或全部退让。并且在整个划定范围的过程是绝对的国家力量，个人的意思只能通过形成国家整体意志参与而不能直接参与。

（二）第二层次：意思自治的落实

在国家力量对意思自治划下了范围后，第二层次是意思自治的落实。即当事人在制度国家保护力量允许的范围、遵循制度确定的程序进行意思自治，将制度规定转化为个人事实。在这一层次中，国家力量是完全退让的，对于已经确定为个人意思自治的事项，国家力量不得再无故进行干涉。因此与第一层次中意思自治的全面退让不同，在意思自治的落实过程中国家力量退让于个人的自由意志。

（三）第三层次：意思自治的保障

在当事人落实了意思自治之后，国家保护力量并没有退出监护制度舞台，反而仍需大量介入。监护中的意思表达具有特殊性，其行为主体民事行为能力不足，其选择或行为易受到侵害，因此意思自治的实现仍然需要得到国家力量的支持、保护和纠正，这是确保当事人意思自治能真正得到落实，让当事人能够真正享受、感受到意思自治的成果，并通过意思自治享受个人尊严。比如许多国家已经建立的监护监督制度，由于监护关系是一种屈从性法律关系，在监护人与被监护人的相对关系中监护人处于强势和管控的地位，因此在监护关系内部无法自生监督和制约。因此在第三层次中，国家保护又再次成为主要力量，发挥主动作用，而意思自治在这一层次中是作为被保护的对象。但作为第三层次，国家力量的这种保护是建立在第二层次之上的，即需要当事人意思自治，才可能讨论对其的保护，如果意思自治不存在，则这种对意思自治的保护也不复存在。

综合以上三点可见：在监护制度中，意思自治在国家力量制定的范围内进行，并受到国家力量的保护。意思自治与国家保护在不同的层次中两者各有轻重，并不是完全一致，更不是完全对立。国家力量对意思表示来说，即是保护者，又是对立者。这两种理念投射到制度层面就意味着，在监护制度中增加体现当事人意思自治的制度，并不意味着国家保护的制度的一味退却，更不是对国家力量的否认。加强监护领域的意思自治重点是在第一层次，即应当适当扩大被监护人意思自治的领域。之后行为人意思自治在内的实现和履行，仍需依托国家力量，并且就目前我国的监护制度来看，监护的实际运行情况并不十分理想，国家和社会的力量还需要进一步加强，进一步对监护的具体实施进行更好的控制和监督。由此可见，意思自治与国家保障两种理念可以且必须在监护制度中共同发展，个人意思表示的实现离不开国家力量的保障。

四、我国监护制度现状

我国目前的监护制度主要是由1986年《民法通则》以及1988年出台的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定的。制定时间早，立法技术、立法背景都存在局限性。［33］现有的监护制度透露出的是一种优先维护交易秩序，注重社会整体利益，监护人的意思优先于被监护人的“交易优先”的理念［34］，典型制度安排体现为为了维护交易社会之安全及第三人利益，对意思能力薄弱的残障者采用强制的保护措施，即不问其行为能力存余程度不一，一概先行剥夺行为能力。这种理念与模式并不重视制度利用者的个人意志，这与现今监护制度改革中注重制度利用者自我决定、自我尊严、注重个人福利，强调意思自治的趋势不相符合，主要体现在以下三个方面：

首先，监护事项过于宽泛。我国目前将监护对象分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，对后者而言，其全部人身和财产事务（生活、财产和医疗护理等）的决定权交付于监护人，监护人有权替代本人决定其所有事务，而对于前者，其作出的与个人行为能力“相适应”行为也并非当然有效，而只是效力待定，并且目前我国对于限制民事行为能力人意思自治的具体范围没有明确规定，也没有判定程序、监督制度，因此可以说我国对于限制民事行为能力人的监护同样是全面事项的监护。学者对此集中提出了两点批评：第一，过度保护被监护人的财产权益而忽视其人身权益，我国的全面监护则在剥夺（限制）本人的财产行为能力外，还剥夺了人身行为能力。例如，婚姻的订立和解除行为、侵害性的人身医疗行为（如堕胎和器官移植等）等等，都得由监护人作为其法定代理人替代本人决定。［35］这种监护方式表面上似乎为保护本人而设，实际上是以保护交易的安全与家产之维护为其主要目的。［36］第二，全面监护非但漠视人身权益，还成为限制或剥夺本人自由的帮凶，因为被监护人所有事务都由监护人决定和作出，本人不再能够自由表达意志、自由决定个人事务其民事行为能力已经被全部剥夺，在美国全面监护被公认是“剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度，被监护人的法律地位与死人相差无几”。［37］

其次，保护措施单一。我国对于行为能力不足之群体，仅有监护制度这一种保护方式。如前所述，监护制度本身就是一种法律家长主义的代表，监护的基本内容是以监护人的意思自治对被监护人的意思自治进行填补，因为对被监护人意思自治的限制是不可避免的。但是否所有行为能力不完全的对象都需要监护来保护呢？有无其他保护方式可供选择？从世界立法来看，许多国家采取了类型化的保护方法，即针对被保护对象意思能力的不同程度，划定本人的意思表示的不同范围，采用不同的保护方式。对不同能力的对象配备相应的监护措施，不同类型下监护人的职权范围各异。如瑞典和我国台湾地区采用了监护和辅助两种制度，瑞士和法国都采用了三种模式，对当事人意思表示限制由轻到重分别是司法保护、辅助、监护。［38］而美国、英国更是采取了四分法。相比而言，我国所采用的一元化模式不区分具体情况而对所有的保护对象统统采用最为严格的监护模式，对于部分被保护人而言，其意思自治程度与采取的限制程度间不成比例。这必然造成监护制度中对意思自治过多过严的压制，妨碍个体行使自由、享受尊严。

最后，监护制度保障措施不足。我国虽然对被保护对象统一采用了限制程度最高的监护模式，但是在监护的具体操作和运行中，我国目前的规定过于笼统和粗漏，难以将监护真正落实。比如我国对于监护人的职权规定较为笼统，《民法通则》仅笼统的规定了“应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，司法解释仅进行了列举①《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。，我国并没有规定确定统一的职责内容；没有设定任何的监护监督制度，对监护人的不当行为只能进行事后评价，并且即使是事后评价，目前也只笼统的规定了监护人不履行职责应当承担法律责任，法院可以依申请撤销监护人资格②《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。，但具体应当承担何种法律责任，如何承担法律责任，目前都还缺乏更为详细的规定。再如，对于未成年人的监护中主要依赖亲属监护，没有建立起有效的国家监护和社会监护，目前虽然规定了由社会组织、民政部门担任监护人③《民法通则》第16条第4款规定，没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。，但此规定已经过于陈旧，与当前的社会形势不相适应，现实中也鲜有应用。国家和社会力量存在缺位，不利于“留守儿童”、“流浪儿童”等特殊未成年人群体的良好发展，不利于解决相应的社会问题。

从我国目前的监护制度可以看出，国家保护的力量对意思自治限制过于严格，力量过于强大，在具体监护中又十分缺乏，难以缺乏监护的良好运转。可以说我国目前监护制度中，国家力量呈现出“广”而“松”的状态，“广”是指国家力量基本将全部范围都纳入其规制之下，在这个范围内排除被监护人的意思表示；“松”则指在对于已经纳入国家力量范围内的具体监护而言，国家力量在其中有时是十分不充足的，并不足以保证制度运行的充足完善。而国家保护的理想状态恰恰应当是“疏”而“紧”，即国家保护仅在必要的范围内施行，但每一项措施应能有效达到制度目标，真正发挥监护的保护作用。

五、总结及制度建议

正如学者提出，公私法最初的划分是以公权介入自由竞争秩序从而使得弱者做出真实自愿意思表示为要旨，是以私人利益的关注为核心。公权干预私法的目的即为了维护私人自由、平等、真实之意思表示，建立在此种价值取向上的公权干预，看似是出于公共安全，实则是私法自治原则的一种现代体现。［39］同样的，监护制度虽是一项民法制度，但也是法律家长主义的体现，其制度目的具有双重性，核心是对被监护人私人利益的关注，是为了保证弱势群体享受基本利益，并不被社会野蛮淘汰，在此基础上监护制度也追求社会秩序与市场秩序的稳定。被监护人的个人利益、个人需求应当成为制度的核心关注点，并不应当由于社会利益的考量而被轻视。而在监护制度中注重、扩大制度利用者的意思自治，这正是保障被监护人利益最大化、尊重其个人尊严的重要途径。我国目前监护制度过于强调社会秩序和交易安全，对被监护人的意思自治进行了不必要的严格限制，国家保护过于强势；而另一方面在监护的具体实施方面目前的法律规定又尚有诸多缺陷，国家保护尚不充足。通过分析意思自治与国家保护力量在监护制度中的关系，可以发现这两者并非完全是此消彼长的对立关系，反而存在配合和保障。因此同时扩大意思自治和加强国家保护不仅不矛盾，并且强有力的国家保护正是保障当事人意思自治实现的基础。

在未来的民法典制定中，我国的监护制度一方面需要保障被监护人在行为能力允许范围内意思自治得到充分表达，为此应当根据保护对象的行为能力设置多层次的保护方式，设立成年人意定监护制度，在未成年人领域中（父母无法监护时）监护人选择、指定监护中，也应当明确需参考未成年人的意思表示，尤其是限制民事行为能力人的意思。另一方面，监护制度也应当进一步完善细化，增强国家力量对监护制度的保障，为此应当设立监护监督制度，调整补充国家和社会监护制度，从而更好得保证被监护人个人利益，实现监护制度的价值目标。

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On Party Autonomy of Guardianship System

Ye Qi
（Zhongshan University，Guangzhou，Guangdong，510006）

As a basic part of general provisions of civil law，it’s an important and rare opportunity to review and innovate Chinese guardianship system thoroughly when civil code is being compiled.The essential purpose of guardianship system includes two parts：protecting the interest of disadvantaged groups and maintaining social orders.Party autonomy is a core concept of civil law but from the view of legislative philosophy，it doesn’t conform wholly to the concept of legal paternalism which supports guardianship theoretically.These two concepts can go against each other while contribute to as well.The guardianship system in force focuses mainly on maintaining social orders and confines wards’party autonomy strictly，meanwhile state force running in concrete institution is far more than adequate，which fails to protect wards’personal interests effectively.Therefore，in the coming reform of guardianship system，legislators should expand governing field of party autonomy focusing on protecting ward’s personal wills and ensure state force can be executed effectively，which guarantee wards’party autonomy.

guardianship system；party autonomy；legal paternalism；ward

DF51

A

1671-5101（2016）03-0014-08

2016-03-08

叶琪（1993-），女，安徽合肥人，中山大学法学院2015级民商法专业硕士研究生。

（责任编辑：孙雯）（责任编辑：唐世业）