典当行业惯例在司法实践中的困惑与探讨

姚玲玲

（安徽中鼎律师事务所，安徽　合肥　230001）

典当行业惯例在司法实践中的困惑与探讨

姚玲玲

（安徽中鼎律师事务所，安徽合肥230001）

典当行业惯例是典当行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则，这些通用习惯规则在典当业的生存发展历程中发挥了重要作用。我国现行法律法规对“交易习惯”的认可和保护为典当行业的生存与发展发挥了应有的作用。但与此同时，典当行业惯例在司法实践中被认可和保护的状况不容乐观，从某种意义上讲，法律法规对典当行业惯例的认可和保护程度决定了该行业的健康发展程度。为了促使典当行业进入良性稳健的发展轨道，规范完善和保护典当行业惯例显得尤为迫切和重要。

典当惯例；流质（押）例外；综合费预扣

一、典当行业惯例存在的历史意义

行业惯例是特定行业中经过长期业务活动形成的一些常用、通用的习惯规则，这些惯例被行业内人士所共知共用，但不具有强制性。典当行业惯例是典当行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则。我国典当行业经历了千年的历史发展，已经形成较为完整、独特并自成一体的行业习惯和规则，如以物取信、续当、绝当及按月计息等行规，这些习惯和规则在典当业的存在、发展历程中发挥了重要的作用。新中国成立后，特别是改革开放后，国家的法制建设进一步完善，行业监管部门在尊重典当行业习惯的基础上先后颁布了《典当行管理暂行办法》、《典当行管理办法》及《典当管理办法》等规章，这些部门规章为典当行业的发展提供了较为有效的制度保障，典当行业惯例在我国典当制度不断完善和发展的历程中发挥了应有作用。

二、典当行业惯例存在的合法依据

1999年3月15日全国人大通过了 《中华人民共和国合同法》，该法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定”。第九十二条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。第二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的句词、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则确定该条款的真实意思”。

此外，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第七条规定：“下列情形不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯”：（一）在交易行为当地或某一领域某一行业通常采用并为交易对方订立合同知道或应当知道的做法……”。最高人民法院公布的李金华诉云融典当公司典当纠纷案例中 （最高人民法院公告2006年第111期），当户在绝当后单方要求赎回当物，人民法院在缺乏典当专门法律规定且《典当行管理办法》①2005年2月9日商务部、公安部发布《典当管理办法》，《典当行管理办法》失效。没有明确规定的情况下，对绝当的解释即是以不违反法律规定，符合典当行业惯例和社会公众的一般理解为标准，对绝当的概念作出合理解释，绝当即当户基于典当合同对当物回赎权的消灭，体现了人民法院对不违反法律、法规禁止性规定前提下典当行业惯例的有效认可。

可见，交易习惯和行业惯例被相关法律、法规及司法实践所肯定，只要不违背诚实信用原则和社会公序良俗，典当行业惯例、交易习惯理当受到法律的尊重和保护。

三、典当行业惯例在司法实践中的困惑

改革开放以来，典当行经营典当业务主要依据1996年中国人民银行发布的 《典当行管理暂行办法》，2001年国家经贸委将 《典当行管理暂行办法》修改为《典当行管理办法》，2005年商务部与公安部联合颁布了《典当管理办法》，目前典当行经营典当业务仍然依据该《典当管理办法》，该办法系由商务部和公安部颁发，其法律效力属于部门规章，低于法律、法规。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》并没有将典当合同作为有名合同给予单独规范，故典当仍缺乏专门的法律规范。司法实践中人民法院审理典当纠纷主要还是依据《合同法》、《担保法》、《物权法》等来确认合同的效力，同时又将典当视为民间借贷，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及最高人民法院商事审判工作座谈会会议精神对典当合同纠纷案件进行审理和裁决。由于商务部颁布的《典当管理办法》属部门规章，并不能成为人民法院审理典当纠纷的依据，因此实践中经常出现典当行依据《典当管理办法》及行业交易惯例进行交易，但在产生纠纷诉讼后不被人民法院认可和保护的尴尬局面。

（一）3万元以下当物损益自负的冲突问题

《典当管理办法》第四十三条规定：绝当物估价金额不足3万元的，典当行可自行变卖或折价处理，损溢自负。即典当行在当物绝当后有权自行处置当物，由典当行变卖或折价，不论多少均由典当行自负，多不退，少不补，相当于当物抵偿了典当形成的全部债务，包括典当行变现成本、应收利、费等，但这一规定与我国2007年颁布的《物权法》相抵触，《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿权”。第一百九十八条规定：“抵押财产折价或拍卖、变卖后其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。第二百二十一条同样规定“质押财产折价、拍卖、变卖后价款超过债务部分归出资人，不足部分由债务人清偿”。也就是说《物权法》规定不论抵押、质押的财产结余多少，即使是低于3万元，抵押人都无权自行处理抵押物或质押物。《担保法》第五十三条也有相同类似规定，第六十六条更是明确 “出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”，可见《典当管理办法》许可的情形却为法律、法规所禁止。

笔者以为《典当管理办法》之所以规定3万元以下当物损益自负，其合理性在于3万元以下当物，在目前经济发展条件下并非数额特别巨大，兼顾了典当双方的利益公平和融资效力问题及典当行解决纠纷的成本问题。［1］在目前人民法院审判执行资源有限的情况下，3万元以下的债权实现，如无视双方的合意一概要求通过诉讼程序解决，不仅浪费有限的司法资源，同时也增加了典当行的成本，不利于典当行的生存和发展。笔者以为解决这一冲突既可以考虑由行业主管部门及时对《典当管理办法》的相关规定进行修改完善，避免典当双方因此产生不必要的纷争和损失，也可以考虑在法律层面对这一冲突给予协调，由《担保法》、《物权法》规定一定数额以下的典当行为可以适用流质（押）例外等。行业规章与法律规范的协调统一有利于为行业营造一个合法有序的经营环境，有利于该行业的生存和发展。

（二）综合费预扣的冲突问题

《典当管理办法》规定典当行进行典当借款可以收取一定的利息和综合费，《典当管理办法》第三十七条第1款规定“典当当金利息，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行”。第2款规定“典当当金利息不得预扣”。此前，商务部统一印制的当票也对利息不得预扣做了备注说明，故典当行在实践中发放当金时对当金利息一般不予预扣。《典当管理办法》第三十八条规定：“当金综合费用包括各种服务及管理费用，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的4.2%，房地产质押典当的综合费率不得超过当金的2.7%，财产权利质押的月综合费率不得超过当金的2.4%，不足5日的，按5日收取有关费用”，该条款除对综合费率上限作出规定外并未对典当行收取综合费能否进行预扣作出任何禁止性规定。商务部统一印制的当票票面格式有：典当金额栏、综合费用栏和实付金额栏，笔者以为其中的实付金额应当是典当行发放当金数额扣除当户应付综合费用后的金额，这也从另一个侧面印证了利息不得预扣但综合费在发放时可以被预扣的情形。目前没有任何法律法规对此进行规制，故实践中典当行在发放当金时对当月或当期内的部分综合费予以抵扣已成为行业惯例。然实践中人民法院审理此类典当纠纷案件，往往是将典当行预扣的综合费与预扣利息等同看待，不论是按照行业惯例还是依据典当合同双方当事人的约定，法院对典当行预扣综合费均以违反《合同法》第200条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款和利息”之规定予以否定。

综合费用是典当行业特有的概念和制度，综合费的法律属性应当是典当行经营典当业务时所付出的服务、管理、劳务的对价，不是基于当金在借用期间所产生的法定息费，也不是对当物进行保管、保险等支出的的直接费用，不适用保险费据实结算支付规则，与法定孳息属于二个不同的概念，二者不可相提并论。综合费预先扣除其实质是典当行支付典当借款本金与借款人支付当期内综合费的付款义务合并同时履行，典当合同不仅有约在先，同时双方也以收条的方式对付款履约行为相互给予确认，抵销实为双方当事人依据合同互为履行义务的结果，表达了双方的履约诚意，节省了双方履约时间和履约成本。人民法院对典当行根据交易习惯和合同约定进行的预付抵扣一概予以否定，等于从法律层面对典当行业惯例及《典当管理办法》给予了否定，不仅有悖于当事人意思自治的基本原则，也使典当行的利益失去了应有的保障，不利于市场经济环境下诚信守约意识的建立。

实践中，一些典当行为了规避法院对综合费预扣的不利判决，不得不将预扣的综合费要求当户以现金收条的方式进行发放确认，以此规避典当行的利益损失和潜在的法律风险，此举不仅使当事人双方履行合同的方式变得复杂化，同时也增加了人民法院审理此类案件时对案件基本事实进行审查判断的难度系数。笔者以为在典当法律、法规尚不健全完善的情况下，在国家法律、法规对综合费的预扣没有禁止性规定的情况下，在不违背社会公序良俗情况下，在双方当事人有约在先且符合《典当管理办法》规定和行业交易惯例的前提下，人民法院对当事人双方当期内综合费的预付抵扣行为应当予以认可，至少也应将典当合同有明确约定的预扣行为与典当行擅自单方预扣的行为加以区别对待，如此方能维护合同的严肃性和交易活动的稳定性。

（三）当期内综合费、利息之和超过银行同期贷款利率4倍的冲突问题。《典当管理办法》第三十八条规定，“典当综合费用包括各种服务费及管理费用，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42%0，房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的22%0，财产权利抵押当物的月综合费不得超过当金的24%0，当期不足5日的，按5日收取有关费用”。上述内容表明，典当行按《典当管理办法》第三十八条规定收取的综合费应属合规行为，但在司法实践中往往不被人民法院所认可。1991年最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及全国法院商事审判工作座谈会会议精神将典当纠纷等同于民间借贷进行处理，最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。全国法院商事审判工作座谈会会议精神明确：“借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限”。可见典当行收取的综合费用尽管符合《典当管理办法》之规定，但与利息之和只要超过四倍银行利率，则超出部分的则不被人民法院判决所支持。2015年9月1日新适用的最高人民法院《关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持”。第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，可见不论是利息还是综合费用，二者之和只要超过年利率24%，人民法院同样不予保护，这无异于明确综合费实际等同于利息，典当行在《典当管理办法》规定范围内收取的综合费和利息并不能得到法律的有效保护。

人民法院对典当行收取的《典当管理办法》范围内的综合费与利息之和超出银行四倍利率部分不予支持（2015年9月1日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布后，借款利率以不超过年利率的24%为限），实际等于废止了《典当管理办法》第三十七条、第三十八条规定，此举不仅使典当行的合规行为失去意义和价值，同时也加大了典当行的经营风险，不利于典当行的生存和发展。典当行作为新兴行业，一般资本规模较小，客户面窄，资金来源渠道比较单一，其资金成本大大高于银行业金融机构，资金闲置较高，相对于其他服务行业投入较大，与民间自然人之间的借贷相比，存在着企业经营场所的房租、人员工资、缴纳国家税收成本以及典当行审当、验当、收当所需进行的鉴定和评估等费用，其借贷管理成本相对于自然人来说明显要高很多，较高的费率才能保证其合理的利润，才能维持其行业的生存和发展。典当行依据《典当管理办法》收取的综合服务费固然有其经济上的合理性和法律上的正当性。

实践中人民法院审理典当纠纷案件，一方面确认典当合同符合《典当管理办法》规定，典当合同合法有效，另一方面又对典当行依据《典当管理办法》收取的综合费、利息以超过银行同期贷款利率4倍（2015年9月1日最高人民法院新的司法解释生效后借款利率以年率24%为限）为由不予支持，这对典当行来说有失客观、公平。笔者以为典当行收取规定范围内的综合费和利息应当得到法律的有效认可和保护，此举既是对典当行合理利润和市场合规行为的有效认可，同时也是对民事法律基本原则和制度的有效保护。将典当综合费与典当利息混为一谈，不仅否定了建立在典当行业惯例基础上的 《典当办理办法》的相关规定，同时也使典当行在实际经营中无所适从，助长了当户无视合同严肃性逐利弃信行为的发生，不利于市场诚信守约准则的建立和完善。商习惯早于商法，商习惯的适用以不违背社会公共秩序、善良风俗为前提，商习惯不能优先于民商法律，不具有变更国家民事法律效力这一原则应当首先得到肯定，但在相关法律、法规没有涉及，不违背国家法律强制性或禁止性规定的情况下，商习惯理当具有补充效力。［2］民间约定俗成的典当惯例，只要不与相关法律法规相冲突就应当为司法实践所认可并成为我国法律、法规的有效补充，如此方能减少纷争，规范当押行为，也有利于典当行业的正常发展和诚信守约经商规则的建立。我国目前典当法律法规尚不健全，机械地运用民事法律规范不利于典当行业的正常发展，不利于减少纠纷和规范当押行为，无助于典当双方诚信守约意识的建立和典当法律制度的进一步完善。

［1］胡宗仁.典当业法律制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2012：142-143.

［2］杨铁军.典当法学［M］.吉林：吉林大学出版社，2011：23.

A Probe into Confusion of Judicial Practice in Pawnbrokers Convention

Yao Lingling
（Zhong Din Law Offices of Anhui Province，Hefei Anhui 230001）

Pawnbrokers Convention refers to a series of conventions which come from long-term business activities and have played an important role in these common pawn habits.In China，the existing laws and regulations have also played a proper role in trade"habits"recognition and protection to the survival and development of pawn industry.But at the same time，the situation that the pawn industry practices in the judicial practice is recognized and protected is not optimistic，in a sense，the recognition degree of laws and regulations to pawn industry practices determines the degree of the healthy development of the industry.In order to encourage a benign solid development of pawn industry，the specification to improve and protect the pawn industry practices is particularly urgent and important.

pawnbrokers convention；pledge exception；withholding comprehensive fees

DF438，DF521

A

1671-5101（2016）03-0027-04

2016-04-17

姚玲玲（1963-），女，安徽合肥人，安徽中鼎律师事务所律师，大学本科，研究方向：民商法律。

（责任编辑：陶政）