论不作为犯罪的义务来源

何远健，邓云园，乐珊珊

(1 赣南师范学院 政治与法律学院，江西 赣州 341000；2 赣南师范学院 新闻与传播学院，江西 赣州 341000)

论不作为犯罪的义务来源

何远健1，邓云园1，乐珊珊2

(1 赣南师范学院 政治与法律学院，江西 赣州 341000；2 赣南师范学院 新闻与传播学院，江西 赣州 341000)

不作为犯罪是行为人负有作出某种行为的特定法律义务，具有履行能力而不履行致使危害结果发生的危害行为。不作为犯罪的义务来源应从法律明文规定、先行行为、法律行为和职务业务规定等形式和实质层面进行分析，以满足司法实践的需要。

不作为犯罪；形式义务；实质义务

一般而言，法律是维护公平正义的最后一道防线，而刑法则是法律内部的最后防线、堪称“终极防线”。不作为犯罪历来是刑法学界研究的重点，其中，不作为犯罪的作为义务来源又是一个难点，因此有必要对其进行探讨、明晰。

1 不作为犯罪的形式义务来源

众所周知，刑法条文并没有对不作为犯罪的义务来源作出明确而又具体的规定，只是理论上有多种学说，大体是围绕法律明文规定、先行行为、法律行为和职务业务规定来展开说明，也就是在此四来源的基础上深化和发展起来[1]。综合而言，不作为犯罪的形式义务来源主要包括以下几个方面：

1.1 法律明文规定的义务

这里所说的法律既包括刑法还包括其他部门法，因为在其他部门法中同样规定了许多的权利义务规范，相当一部分部门法与刑法都有着紧密的联系。刑法是其他各部门法的重要补充，刑法的打击力度最为严酷，也保障了其他各项法律的实施，刑法中的许多规定都可以在其他部门法中找到相关依据。其他部门法中规定的刑事责任条款即附属刑法也必须在刑法典中有合理的规定或者解释，假如只有其他法律片面的规定而缺少刑法的规定，行为人即使违反了这种义务也不是犯罪的不作为。在罪行法定主义的要求下，鉴于不纯正不作为犯的作为义务来源主要来自于法律的直接规定，因此在认定这类形式的案件的时候，需要首先考虑法律的直接规定。在司法实践中不能仅仅局限于法律条文的直接规定，即使法律没有明确规定，在特殊情况下我们的法官也要充分认识和领悟法律的真实内涵，结合案件的具体情况，在自己的职权范围内做出自由裁量。

1.2 职务或业务要求引起的作为义务

职务是指组织内具有相当数量和重要性的一系列职位的集合或统称，是一组重要责任相同或相似的职位；业务是指个人或某个机构的本行业本职工作。人从事一定的职务或业务，就在一定程度上有一定的义务做一定的行为，如医生、消防员、人民警察等。这些义务都是以行为人具有某种职务为前提条件的，倘若行为人并不具有此种特定的义务，那么就不可以追究行为人的不作为的责任。职务或业务上规定的义务具有以下特征：(1)行为人必须担任一定的职务或履行一定业务；(2)义务的明确规定性；(3)义务规定具有合法性；(4)义务仅存在于行为人在履行职务或业务的过程中，这就要求紧紧把握正在履行职责这一时间点，例如，医生在下班时间接到急诊电话，要求他去接诊，医生可以以其不在上班时间为由拒接救治病人，这种情况下医生不够成不作为犯罪，顶多对他进行道德上的谴责，而不能构成刑法意义上的犯罪。

1.3 法律行为引起的义务

法律行为是指能够引起法律效果的行为，它会产生一定的法律关系，法律关系的内容就是一种权利和义务关系。法律行为在日常行为中经常以合同行为的形式出现，合同是平等的主体之间设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议[2]。由合同行为引起的义务必须满足一定的条件，首要条件就是合同必须有效，这是此种义务存在的依据。除无效的合同以外，其他合同引起的作为义务都应当而且可以成为不作为犯罪的作为义务。例如，雇佣的保姆因未及时喂养婴儿而致其饿死的行为就构成不作为犯罪，或者是保姆在婴儿生重病的情况下，没有将婴儿送往医院就诊，导致婴儿病死的行为同样构成不作为犯罪。因此，在合同有效的情况下，即有作为义务的情况下，还要确认行为人是否有履行义务的可能性。在一般情况下违反民事义务只会产生民事责任，只有当这种民事责任导致刑法所保护的社会关系处于危险之中，或者是造成了严重的危害时，才能成为不作为犯罪的义务来源。

1.4 先行行为引起的义务

此义务指的是因为行为人的行为，致使刑法所保护的客体处于危险状态时，这时行为人就负有采取有效措施以避免危险或防止结果发生的特定义务[3]。在我国刑法理论上，先行行为具有以下特征：(1)行为人义务的不履行性；(2)先行行为的法益危害性。需要注意的是先行行为产生的这种危险状态必须是现实的和紧迫的，倘若这种危险不具有现实性和紧迫性，那么这种行为就不属于刑法意义上的先行行为。先行行为性质如何理论界存在争议，既有合法说又有违法说，更有综合说，综合说法应该是比较全面和科学的，因为实践中有这两种情况的存在，所以不能一概否认合法行为可以成为先行行为的资格。

刑法学界对犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务分歧很大，既然违法行为可以引起作为义务，那么犯罪行为能够引起作为义务那也是合情合理的[2]。如果犯罪可以引起作为义务，就会使得许多结果加重犯中的加重情节成为不作为犯罪的作为义务。当然，也不能就此否定犯罪行为作为先行行为的可能性，因此在认定案件的时候就需要一个标准，即在何种情况下成立不作为犯罪，在何种情况下成立结果加重犯和转化犯。对此应该区别对待并严格按照法律的规定来定罪，当刑法就某个犯罪规定为结果加重犯的时候，应当按照刑法的规定来处理，不另外构成不作为犯罪。在实践中，具体认定犯罪行为是否可以引起作为义务，要结合案件的具体情况以及刑法分则规定的具体条文来综合认定。

2 不作为犯罪的实质义务来源

应当看到，由于社会的发展变化，单纯运用形式的四分说并不能解决一些特殊的案情，不能满足司法实践的需要，相较于实质义务说，形式的四分说具有明显的形式特征，只是从形式上来认定而没有从实质方面来考虑。由于有必要根据实质的作为义务来源说来认定相关的不作为犯罪，这样就更能保证司法的公正和正义的实现。

我国刑法对实质义务来源研究比较滞后，大多吸收了外国刑法的相关理论，尤其是德国和日本的刑法学说，但是近年来，许多刑法学者也加大了对实质义务说的研究。德国刑法对实质义务来源的研究开始最早，提出了很多的理论，有“密切的社会关系说”，“功能说”，“依赖关系说”等；日本的学者也提出了很多见解，有“先行行为说”，“事实引致说”以及“因果支配说”[4]。当前，机能的二分法也得到了部分学者的认同，机能主义包括两种类型，一是法益保护型、二是危险源管理监督型。其中，法益保护型包括三个方面的内容，归纳起来就是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险，这种义务或者是来源于规范的保护关系，这种规范保护关系的内容很丰富。例如，父子关系、夫妻关系等这些家庭血缘共同关系，或者是根据任意的、制度的保护关系的作为义务，这种关系一般来自于双方的合意而产生的保护义务，再或者是因为机能的保护关系，这种关系产生的根据在于行为人的先行的法益保护关系[5]。

结合以上各种关于不作为犯罪实质义务来源的相关规定，可以总结出不作为犯罪的作为义务的判断依据有以下几点：(1)法律保护的社会关系即法益所处的情况是否是出于紧迫的危险之中；(2)行为人与被害人之间是否存在某种特殊的关系，这种关系是否被社会期待行为人实施某种作为；(3)行为人对结果的发生是否具有防止此结果发生的能力和可能性，即对结果的发生是否具有支配力[6]。

3 结语

如前所述，法律是维护公平正义的最后一道防线，而刑法则是“终极防线”。不作为犯罪历来都是学界研究的重点，其中，不作为犯罪的义务来源又是刑法的一个难点，所以厘清不作为犯罪的义务来源既是促进刑法自身发展的要求，也是保障公平正义的内在需要。应当看到，从形式和实质意义上分别探讨不作为犯罪的义务来源，更能保证司法的公正和正义的实现。当然，不作为犯罪的义务来源问题并非三言两语即能穷尽，还有待于进一步研究。

[1] 李金明.不真正不作为犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008:150.

[2] 王利民.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2010:360.

[3] 张明楷.不作为犯中的先前行为[J].法学研究，2011(6):136—154.

[4] 陈兴良.不作为犯论的生成[J].中外法学，2012(4):665—682.

[5] 童德华.外国刑法原论[M].北京：北京大学出版社，2005:90.

[6] 张明楷.刑法格言的展开(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2012:227—232.

(责任编辑：吴之)

The non-action crime is a crime that the perpetrator who has the ability to perform but not, thus has a specific legal obligation. The origin of obligations should be analyzed from the prescribed legal regulations, the antecedent behavior, the legal acts and the business requirement in formal and substantive level, in order to meet the needs of the judicial practice.

the non-action crime; the form obligation; the substantive obligation

2015—12—20

赣南师范学院研究生创新专项资金项目(YCX15A005)

何远健(1993—)，男，江西石城人，赣南师范学院政治与法律学院马克思主义法学硕士研究生，主要研究方向：马克思主义法律思想与理论法学。

D924.1

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1672—9536(2016)01—0033—03