论民间法在法律接受中的作用

高中意



论民间法在法律接受中的作用

高中意*

民间法与法律接受都具有的主体间性使得二者具有相契性，并因此民间法在法律接受中的作用得以发生。民间法在法律接受中具有三种主要的、独特的作用，即作为社会主体进行价值衡量的尺度；整合法治资源；培育自身生长点。这些作用的发挥不仅可以在法律接受中勾连整合民间法与国家法，还可以实现国家、社会和公民的良性互动。同时，这些作用被社会主体的法律接受行为串联成为一条“作用链”，共同促成“良法善治”的法治愿景的实现。

民间法；法律接受；国家法

“法律接受”是与“法律创制”(立法)、“法律执行”(执法)和“法律适用”(司法)相对应的概念，“指的是社会公众对法律规范予以接纳、认同、内化、服从或漠视、违背和抗拒等行为反应”〔1〕胡平仁主编：《法理学：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2013年版，第201页。。“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”〔2〕梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。因而从法律创制到法律接受的各个环节中民间法都可能发挥着不同的作用，并以不同的方式结构于正式秩序当中，〔3〕谢晖教授认为民间法结构于正式秩序的方式主要有五种。参见谢晖：《论民间法结构于正式秩序的方式》，载《政法论坛》2016年第1期。这些不同方式的差异性恰恰体现了民间法在各个环节中的不同作用机理。民间法在法律接受中的作用是最为不同的。一方面是因为法律接受的特殊性；另一方面也是由民间法自身特质所决定的。具体而言，法律接受相较于法律创制、法律执行和法律适用更强调法律接受主体的自主性、主动性和价值选择性，〔4〕关于法律接受的特点参见胡平仁主编：《法理学：原理·图解·案例·司考》，中国民主法制出版社2013年版，第202-203页。而民间法是人们在日常交往中逐步形成的社会规范体系。因此，在法律接受中民间法可能会被社会公众更多的援引，并以此来决定对法律规范的态度。但是，在国家法创制过程中只是吸收少部分民间法的规范，而法律执行与法律适用往往只把民间法作为一个参考的因素。所以，民间法在法律接受中的作用不仅具有特殊性，而且在一定程度上此种作用的效能更大。此时民间法就已经不再是对社会的非正式秩序发生作用，而是已经通过法律接受活动结构于正式秩序当中。更重要的是，民间法通过法律接受结构于正式秩序可以实现国家、社会和公民之间的积极互动，进而勾连整合人们交往中生成的非正式秩序与国家法所构建的正式秩序。然而，以往的研究往往是强调通过某种静态的方式使民间法与国家法实现良性互动，进而民间法可以结构于正式秩序之中。不管是何种方式大都强调了国家或国家法在其中的强势作用，而通过在法律接受这一动态的过程中考察民间法的作用，它是尊重社会主体在民间法结构于正式秩序中的主体作用，以社会主体来实现民间法与国家法以及非正式秩序与正式秩序的联系。所以，本文期望从法律接受的维度来考察这一系列的问题。本文首先分析了民间法在法律接受中的作用何以发生，它有何特殊之处；然后对民间法在法律接受中的作用做了一个初步的梳理，认为民间法在法律接受中主要有三种独特的作用，即作为社会主体进行价值衡量的尺度、整合法治资源、寻求自身的生长点；最后，本文对三种作用之间的关系做了一个简单的总结。

一、民间法在法律接受中的作用何以发生？

虽然对法律接受有不同的定义，但人们基本上是把这里的“法律”理解为国家法，也就是说法律接受是在国家法实施的过程中所生发出来的一个概念。那么，民间法在法律接受中又能如何发挥作用？这是由民间法与法律接受共同具有的一些特质所决定的。从这一维度来理解民间法在法律接受中的作用，我们认为二者具有某种基于社会主体所产生的相契性，即在法律接受中社会主体总会自觉或不自觉的援用民间法的相关具体规范或基本精神作为自身展开对国家法接受的一种“前见”，这也就是为什么法律必须体现民族精神，*萨维尼就认为，法律是随着民族的发展而发展起来的，它与一个民族的民族精神有着内在的勾连。并且，他也认为法律演进有三个阶段：首先，从社会风俗中产生习惯法；其次，经过法学家的整理形成学术法；最后，统一习惯法与学术法，进而编撰成为法典。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。与民族精神具有某种勾连。“即使在中国法律语境和司法环节中，法官在判决中的价值衡量也每每依赖于一个社会普遍接受的民间规范前提。”*谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，载《现代法学》2006年第5期，第32页。可以说这里的民间法已经作为了人们接受国家法的一种“知识背景”*“知识背景”对人的影响是全面的，它对人的认识、思维、表达等等都会产生一定的影响，相关论述可参见高岸起：《论知识背景在认识中的作用》，载《云南社会科学》2000年第4期；彭文会、周鹊虹、李红：《知识背景对归纳推理的影响》，载《重庆工商大学学报(自然科学版)》2005年第6期；王瑞明、张清平、邹艳荣：《知识背景对信息表征形式的影响》，载《华南师范大学学报(社会科学版)》2010年第2期。。所以，民间法作为社会主体在法律接受中的知识背景的同时与法律接受有了相契性，而此种相契性正是民间法在法律接受中发挥作用的基础。同时，此种相契性也使民间法在法律接受中的作用具有独特性，不同于民间法在法律创制、法律执行、法律适用中的作用。而且，民间法在法律接受中发挥其应有的作用使其能够不断地结构于正式秩序之中，也正是在此意义上，可以说民间法结构于正式秩序不是能够通过几种静态的方式完成，而是在一个动态的过程中逐步完成的。具体而言，我们可以从民间法与法律接受的相契性以及二者所共同具有的主体间性来认识民间法在法律接受中的作用：

不管是在民间法生成中还是在法律接受过程中，都体现出来了主体间性。主体间性不同于主体性，它强调主体之间通过沟通、交流达成共识，此时的主体可以说是成为了“交互主体”。*主体性强调主体相较于客体的强势作用，因此主体与客体关系中隐含了某种权力特征。关于主体性与主体间性的研究大多集中于文学、教育学、翻译学等领域，可参见杨春时：《文学理论：从主体性到主体间性》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期；刘要悟、柴楠：《从主体性、主体间性到他者性——教学交往的范式转型》，载《教育研究》2015年第2期；陈大亮：《翻译研究：从主体性向主体间性转向》，载《中国翻译》2005年第2期。这在民间法的生成过程中得到了很好的体现，民间法就是人们在日常交往中不断生成的规范，并没有什么力量在这个过程中占支配地位，甚至可以认为民间法规范就是社会主体间日常交往经验的总结，“民间法本身是个经验的概念”，*谢晖：《主持人语:经验的法则》，载《原生态民族文化学刊》2016年第2期，第60页。它们是社会主体间的诸多共识所凝聚而成的规范体系。所以，民间法的生成过程集中体现了主体间性。同时，法律接受的过程中主体间性也得以彰显。在法律接受活动中，社会主体不再是作为法律规制或保护的客体而存在，他们此时都是作为一种互动的主体，在与国家法的互动中，人们逐渐对影响他们日常生活的法律规范有了一个大致的评判。所以，法律接受是一个法律适用于社会的一个具体过程，它不是也不可能是一个抽象的法制(法治)实践模型。因为，在社会主体的日常生活中他们能够接受到的法律规范是有限的，而他们正是在这有限的法律规范中对它们做一个自我评价，进而做出法律接受的行为。因此，社会主体的法律接受行为是针对具体的与他们又有某种联系的规范。虽然有一些法律被社会公众普遍认为是恶法，但这也只是在这些法律对社会公众产生普遍消极影响之后，社会公众才对它做的一个评价。那么，在法律接受中，社会主体就必然要与法律规范进行互动。并且，此时社会主体不再单纯的作为法律的客体，而已然成为了对法律做出某种评价并常常依据此种评价做出某种对法律的反应的主体了，而这种主体地位正是在与法律的互动中实现的。所以，法律接受过程也时时刻刻体现着主体间性。

同时，民间法与法律接受的主体间性都是社会主体与社会规范之间的。在法律接受中，国家法已经转化为了在社会中发挥实际效用的规范，这样一种转化正是由社会主体完成的，而社会主体在面对国家法时会受社会中原有民间规范的影响，甚至于把民间规范作为他们理解、认识国家法的知识背景，此时就通过社会主体在法律接受中把民间法与国家法进行了勾连，民间法也正是作为社会主体进行法律接受的知识背景而发生作用的，并在发挥作用的过程中逐步结构于正式秩序。更重要的是，通过民间法在法律接受中发挥作用不仅可以实现民间法与国家法的良性互动，还可以实现国家、社会和公民之间的良性互动，由此推动法律在各个层面上被有效的施行，推动法制向法治的转化，使“书本上的法”转化为“行动中的法”、“活法”。因为在法律接受中是社会主体与法律规范之间的双向互动，社会主体不再是法律实施中被动的一方，他们对法律的反应得到重视，在此法律实施的语境下，社会主体必然会对法律的实施产生极大的参与热情，而在他们参与法律接受的过程中就不断把国家主导制定的规范(国家法)与民间社会规范(民间法)勾连起来，并且通过对法律实施的反馈机制把国家法与民间法在一定程度上进行了整合，使它们成为推动法治建设的有效资源。*在这一维度上，法治建设不可能仅仅依靠国家法或民间法，而是依靠社会主体的法治实践所不断整合了的资源，这也就可以解说民间法与国家法良性互动的重要性。所以，民间法与法律接受的主体间性使民间法发挥作用具有了必然性，而且此种作用的发挥把民间法与国家法以及国家、社会和公民进行了有效的勾连，并因此整合推动法治建设的有效资源，民间法在法律接受中的作用也具有了重要的意义。

二、民间法在法律接受中的作用

在分析民间法在法律接受中的具体作用时，我们有必要立基于民间法的作用机理展开。因此，就必须细致的分析作为社会主体进行法律接受的知识背景的民间法能够发挥哪些具体的作用，而且这些作用也是具有独特性的，独特性是由民间法特殊的作用机理决定的。同时，民间法在法律接受中发挥的独特作用也使其结构于正式秩序具有实际意义。因为，通过民间法对正式秩序予以调适、补充，这必须是在正式秩序内部无法对自身进行调适的方面，进而需要民间法进行制度供给，*为何在当下中国的法治实践中民间法对正式秩序的制度供给少？因为“我国的改革深化固然受制度需求的影响，但在更大程度上受制于权力中心在既定的政治经济秩序下提供新的制度安排的能力和意愿。”参见杨瑞龙：《论制度供给》，载《经济研究》1993年第8期。才有可能把民间法作为正式秩序构建与法治建设的一个制度性选项。所以，本文仅仅对民间法在法律接受中的三种主要的、独特的作用做一个梳理，这并不代表民间法在法律接受中仅发挥着这三种功效，它在法律接受中是有一个作用机制的，在作用机制的运行中民间法的作用构成了一个动态的系统。在此动态的作用系统中，我们选取一些最能够体现它作用机理的具体作用进行分析，有利于我们通过民间法在法律接受中的作用来理解民间法在整个法治视野下的作用，因为任何关于民间法的作用的探讨也许都只是对法治背景下民间法作用的解说。因而，我们归纳了民间法在法律接受中的如下三个主要的、独特的作用：

(一)民间法在法律接受中作为社会主体进行价值衡量的尺度

社会主体在进行法律接受过程中首先会在内心对法律规范有个大致的评价，然后结合主观的评价与一系列的客观因素做出对法律的各种不同的反应。所以，法律接受就是社会主体从做出主观评价到施行客观行为的一个过程，主观的评价是这一过程的基础，那么社会主体是依据什么来评价法律规范？村庄中的秩序需要用村庄中的“乡土逻辑”来理解，*参见陈柏峰：《熟人社会：村庄秩序机制的理想型探究》，载《社会》2011年第1期。那么一项法律要能够得到社会公众普遍的遵守，在社会生活中得以有效的施行，它就必须是大致上符合人们普遍的公平正义观点，而社会普遍的公平正义观点往往就凝聚在民间规范当中。所以“在应然意义上讲，国家法不应是民间法合法与否的标准和判据，相反，民间法才应是国家法合法与否的标准和判据。”*谢晖：《民间规范与人权保障》，载《求是学刊》2004年第6期，第89页。因为民间法是在社会公众日常交往中逐步形成的一套规范体系，正是社会主体在民间法形成过程中进行充分的互动，对社会规范与社会生活之间进行不断的调适，因而民间法凝聚了社会主体的广泛共识，社会普遍的公平正义观念又包含在社会的共识之中。换言之，社会公众总是自觉或不自觉的援引民间规范对社会事务进行大致的价值评判。在这一维度上，国家法体现着国家的意志，相对应民间法体现着社会的价值理念。*这当然不是绝对的，只是在相对意义上的一种简单的抽象化了的比较。因为，国家法在制定过程中也必然会吸收社会的基本价值理念，而随着国家法在社会中的全面实施，基于这样的社会所逐步生成的民间规范也必然会受国家法的影响。在民间法研究中，民间法与国家法的关系是重要的研究课题之一，但归根结底民间法与国家法的关系的研究无非是如何协调国家意志与社会价值理念之间的关系的问题。*国家法体现着国家意志，但国家意志却不完全仰赖国家法来实现，归根结底它是通过国家权力来予以实现，而国家权力又如何运作，陈柏峰教授认为国家权力运作至少有三个层面或方式：身体治理、技术治理、德行治理。参见陈柏峰：《纠纷解决与国家权力构成——豫南宋庄村调查》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》(第八卷)，山东人民出版社2009年版。不可否认的是，民间法不能完全背离国家法的基本精神，甚至在某些方面国家法已经为民间法的施用设定了明确的标准，因此国家法也会对民间法做一个价值评判。但不可忽略的是，民间法也会随着被社会主体的援用而对国家法进行价值评判，这也就是社会价值理念对体现国家意志的国家法的价值判断，这是法律接受所包含的一个内在的过程。*也可以把此过程理解为国家力量与社会力量的互动，关于国家力量与社会力量及其二者的关系，请参见李金：《从国家与民间力量的关系看中国社会的整合问题》，载《探索》2000年第3期。

同时，民间法是一种较为理性的价值衡量的尺度，使得法律接受过程趋于理性。上文也提到民间法体现着社会的价值理念，那么民间法本身是不是就不那么客观、理性了？显然不是这样的。一方面，虽说民间法体现着社会的价值理念，但它体现的是“社会”的价值理念而不是某个人、某个团体的价值理念；另一方面，民间法是“法”，也就是说它已经是社会中的一种规范体系，而此种规范体系的形成经过一系列整合、完善，因而也具有一定的理性因素。所以，民间法作为社会的一种规范体系本身是理性的。当然，也有一些民间规范被社会认为是不合时宜的，甚至是有违社会基本伦理规范的，既然社会已经不认可这些民间规范，那么社会主体在法律接受过程中也就基本上不会援引这些规范，或者有极少的情况下援引了，也不能够得到社会的普遍认可，这样的法律接受行为只能是个人化的。社会主体以民间法作为理性的价值衡量尺度对法律进行评价，这可以使社会主体的法律接受行为具有理性的指引，也有利于实现法律接受的价值性与规范性的统一，并使法律接受中的主动性、主观性得以必要的限制。在此意义上，民间法才有可能实现与国家法的理性沟通，社会价值理念也才可能正确地展开对国家法的评判，社会主体的法律接受过程才能够积极培育推动法治进步的力量。因为只有社会公众进行法律接受的内在价值衡量标准是准确的，衡量的结果才有可能是准确的。换言之，以理性的民间法作为社会主体进行价值衡量的一个重要尺度，社会主体的接纳、认同、内化、服从或漠视、违背和抗拒等行为反应才能够具有正当性，此时即使是社会公众对国家法做出漠视、违背和抗拒等行为反应，在宏观层面上也是有益于法治进步的。*也正是在此意义上，社会公众对国家法漠视、违背和抗拒等行为反应也应属于法律接受的范围，如果这些态度经理性表达是有利于法治实践的。

此外，我们也可以从法律接受相对于法律创制、法律执行、法律适用的地位的角度来认识民间法的价值衡量尺度作用。国家不断发展，社会生活也日益变得复杂，特别是社会出现了阶层分化的趋向，随之而来社会主体间的利益也出现分歧，仅强调“法律面前人人平等”是否就能够当然的实现实质意义上的平等地保护、规制社会不同阶层的人？我们可以看到，社会利益分歧越大，国家在立法时整合社会利益分歧而形成社会共识的难度就越大，但法治的基本要求就是“有法可依”，因此有一些法律可能在制定完成的时候就存在了“利益整合的裂缝”，而且“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”*[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。。可想而知，这些法律在执行、适用的过程中会遇到更大的困难，特别是法律执行与适用都过于强调对国家法的忠诚地施行，而没有在法律施行的过程中对它进行某些必要的反馈或调适。然而，法律接受就是对国家法施行的一种必要的反馈与调适，反馈与调适的主体就是社会公众，并且社会公众运用他们在日常生活中积累的规范经验(民间规范)来对国家法的施行做出不同的反应，民间法在法律接受中的价值衡量尺度作用就这样生发出来了。所以，此时民间法在法律接受中的此种作用有力的弥补了在法律创制中形成的“利益整合的裂缝”，并且自然的衔接了法律执行与适用的过程，使国家法在社会生活中得以更为有效的贯彻，使其能够充分与社会相互作用。

(二)民间法在法律接受中整合法治资源

不可否认的是，民间法在法律创制、法律执行、法律适用等各个阶段都具有整合法治资源的功能*甚至在某些族群里民间法就是作为他们那个族群里重要的“法治”资源，例如，西盟佤族社会就强制实行关于所有权、债权、和维护社会公共利益等习惯法规范体系。参见方慧主编：《云南法制史》，中国社会科学出版社2005年版。陈金全教授在考察西南少数民族习惯法后指出“80年代以来，由于国家权力的宽容，习惯法得以复苏、活跃，在处理一般民刑纠纷中几乎取代了国家法的地位”，由此可见习惯法等民间法在某些特定族群内部治理中的重要作用。参见陈金全主编：《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第29页。而且陈柏峰教授在对皖中葛塘村的经验调查就表明，很多纠纷往往就是因为在村庄里得不到解决，村民就通过上访寻求解决之道，参见陈柏峰：《村庄纠纷解决：主体与治权———皖中葛塘村调查》，载《当代法学》2010年第5期。。一方面，“民间法在形式上主要表现为习惯法，但不限于习惯法，还有制定法和学理法，因为民间的许多规章制度也是由人自觉制定的，也表现为语言文字；因为法律人对法律的学术研究在有些社会并不被执政者所认可。”*严存生：《民间法与国家制定法互动关系的法社会学思考》，载谢晖、蒋传光、陈金钊主编：《民间法》(第十六卷)，厦门大学出版社2015年版，第4页。即使这些民间法的形式不属于法制的资源，但仍可能成为法治建设所需要的资源；另一方面，法律创制过程中可能吸收民间法的规范，法律执行与法律适用中也有可能参照民间法的规范，甚至“民间法作为一种社会规范，在法律不能时，通过法官的直接援引可能直接作为裁判规范。”*谢晖：《民间法与裁判规范》，载《法学研究》2011年第2期。因而民间法也就成为了法治资源的一部分。但是，民间法在法律接受中整合法治资源的作用仍然具有独特性。因为在法律接受过程中民间法是主动整合法治资源，但在其他阶段主要是为了填补国家法的不足而被动整合，此时主要是民间法作为一种规范体系而被国家法吸收。我们可以具体从以下两个方面来理解民间法在法律接受中主动整合法治资源的作用：

民间法首先是通过在法律接受中调适其与国家法的关系而整合社会的法治资源。上文论及了民间法与国家法在法律接受中的关系，民间法是作为社会主体的“知识背景”而在法律接受中发挥作用，特别是民间法作为人们在法律接受中的价值评判标准而发挥功效。但是，民间法与国家法在法律接受中的作用不是单线条的而是双向的，它们在法律接受过程中也有一个互动、交流的过程。社会公众是法律接受的主体，他们生活在社会中而受社会规范的影响，特别是受民间规范的影响，而这必然也会影响到他们对法律的认识，并依此做出对法律的各种反应，这就是法律接受的过程。在此过程中，通过社会主体把民间法与国家法进行了勾连。民间法影响着社会公众对国家法的看法，其后社会公众做出一系列对国家法的反应行为，国家法为了在社会中得以有效的施行，它必然会回应人们在法律接受中的一系列行为，这就是民间法在法律接受中对国家法的影响的一方面。此外，虽然民间法既可作为国家法的补充这一配角而存在，也可作为促进国家法进行革故鼎新的主角而存在，*参见谢晖：《论民间法研究的学术范型》，载《政法论坛》2011年第4期。但它不可能通过社会主体在法律接受中完全主导国家法的发展，即使民间法是公众进行法律接受行为的“前见”，因为“解释者不可能事先就把那些使解释得以可能的生产性的前见(die ProduktivenVorurteile)与那些阻碍理解并导致误解的前见区分开来。”*[德] 汉斯·格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第379页。因此，有一些民间法也会对社会公众的法律接受行为产生消极的影响，此时就必须利用国家法来对社会公众的法律接受行为进行纠偏，这可以认为是国家法在法律接受中对民间法的影响。所以，通过民间法与国家法在法律接受中的双向互动式的影响培育促进法律得以有效实施的因素，进而增加推动法治进步的资源；同时，也在这双向互动式的过程中逐步消除阻碍法律有效实施的因素，促进推动法治进步的资源的积累。

另一方面，民间法通过在法律接受中促进国家、社会和公民之间的良性互动而整合推进法治进步的资源。在过度强调国家法而忽视民间法的社会中，国家在法治进程中的作用也异常强大，但这也会带来一些弊端，其中最大的弊端就是容易形成“有法无治”的局面，*例如我国《破产法》自2007年6月1日实施，有学者分析了2005年至2009年中国大陆每年退出市场的企业的数据，数据表明“2008年我国市场上退出的企业达到最高峰，但破产案件数量却在原本极低的基数基础上又下降了”。参见李曙光、王佐发：《中国〈破产法〉实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载《中国政法大学学报》2011年第2期。主要原因就是缺乏广大社会公众的积极参与，因而这些规范也缺乏对社会主体需求的考量，*谢晖教授认为，法律规定对主体需要的满足状况是法律效力在实体上的逻辑根据，参见谢晖：《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第241-245页。其制定后很难镶嵌于社会的日常生活中，*法律或权利必然是“镶嵌”在社会政治、经济、文化等现象中，而人们的日常生活恰恰是在社会的政治、经济、文化等各个层面展开的。参见侯猛：《人类学语境中“镶嵌”的权利》，载《法学研究》2009年第4期。极易被认为是国家外加于社会公众的某种负担，这就使得国家与公民在法治进程中处于较为紧张的状态下。但法律接受就为社会公众参与法治实践提供了一条切实可行的路径，社会公众在法律接受中的主体性得以彰显，但他们不是抽象地参与法治实践，而是必须依凭某种具体方式展开他们具体的实践，在很多时候社会主体就是通过在法律接受中援引民间法而使他们自己逐步参与到林林总总的具体法治实践中去，他们之所以更愿意援引民间法是因为民间法是在他们日常生活中积累下来的规范体系并更能体现他们的一些需求，*就譬如秋菊自己的“说法”比国家机关的处理结果更能体现她的诉求。此时民间法就具有了勾连国家与公民的能力，并且此种勾连是在法律接受过程中完成的，目的是使社会主体更加积极地参与到法治实践中去，消除公民与国家在法治进程中的紧张状态。所以，此时民间法在法律接受中的作用就体现在它能够有效地整合推进法治进步的主体资源，具体方法就是勾连、协调国家、社会和公民在法治建设中的关系，主要是调动社会主体参与法治实践的积极性。

(三)民间法在法律接受中培育自身的生长点

以上的两个作用都是民间法的外部作用，民间法在法律接受中还具有内部作用，就是它在法律接受过程中的作用发挥还有利于其自身的生长点的培育。换言之，民间法在法律接受中发挥作用有利于法律接受的顺利进行，与此同时，民间法也促成了自身的发展，法律接受为民间法的生长提供了广阔的空间，而且此时所培育的民间法的生长点是具有创新意义的。这就是民间法在法律接受中培育自身生长点所具有的独特之处。对于社会制度“人类不仅可以观察，而且还可以创造”*[美]理查德· A· 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第447页。，在大多数情况下，我们过度关注历史上已经形成了的民间规范，甚至在某些时候把对过往形成的民间规范的整理、归纳活动所得到的一些资源也看成是民间法的生长，而没有把关注点转移到民间法的未来上，只有关注到了民间法的未来，才可能发现或是创造民间法的生长点，即使民间法的发展要吸收、总结其过往的经验，但归根结底它都是立足现在而面向未来的发展。

具体而言，社会主体在参与法治实践的过程中不断创造新时代背景下的民间法，而民间法正是在法律接受这一平台上被创造的。“中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”*苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。上文已经分析了，法律接受有利于社会主体积极参与法治实践，在法律接受过程中社会主体的主体性得以彰显。如果在法律接受中社会公众对一项法律规范做出了漠视、违背和抗拒等行为反应，那么这一项特定的法律规范就可能存在漏洞，即使在具体的法治实践中特定的社会公众可能会消极地对待此项法律规范，但是此项法律规范的实施不是针对特定人群的，它可能影响到社会所有成员的利益，因此社会其他成员也不可能都会消极地对待此项存在漏洞的法律规范，即使此项法律规范还没有对这些社会成员的利益造成损害。*而且，社会在不断变革，“社会在某个时期对规则的接受，并不保证规则的继续存在。”参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第56页。当然，哈特在这里的“接受”主要是指对法律的接纳、认同、内化、服从。同时，国家法自身存在漏洞，国家立法机关可以通过修改存在漏洞的地方予以完善这些法律规范，但是国家修改法律与法律的漏洞之处在社会上被发现之间存在时间差，甚至在许多时候，法律的漏洞被发现后，立法机关由于种种原因而始终没有修改。但这些法律规范关系到社会成员的切身利益，而且更是由于社会主体在法律接受过程中具有更大的主体自由。所以，他们会在日常生活中谋求各种方法来应对这些存在漏洞的法律规范，*“上有政策，下有对策”似乎是具有贬义色彩的话，但如果上面的“政策”本身是不合理的，那么人们必然需要采取“对策”应对此种不合理的“政策”。在反复应对这些存在漏洞的法律规范的过程中，*这一过程本身也是属于法律接受的一部分。民间规范就逐步产生了！并且，此时产生的民间规范是基于新的时代背景，为了应对新的国家法问题而产生的，它们是社会主体在法律接受过程中创造的新时代的民间法。由此，社会主体在法律接受过程中发现并试图弥补国家法漏洞的实践为民间法的生长创造了契机。*此时社会主体的法律接受行为就为民间法与国家法之间形成了一个“缺位——让位——补位”的互动模式。

同时，民间法通过法律接受结构于正式秩序也可以为其自身寻求生长点。社会主体通过法律接受而更加积极地参与到法治实践中，并在这其中创造着民间规范。所以，在此意义上逐步生成的民间法是在法律接受过程中不断与国家法互动而应运而生的，民间法的生成是在法治实践中逐步完成的。然而，民间法也正是在这一过程中逐步结构于正式秩序当中，它不是通过某种具体的方式在静态的某一点而结构于正式秩序，而是在具体的法治实践的过程中逐步结构于正式秩序。因为，法律接受作为构建正式秩序的重要一环，而社会公众在法律接受过程中援引民间规范的过程，即使只是仅仅受着民间规范的潜移默化的影响，都会把民间法自觉或不自觉地带入到正式秩序当中。所以，在法律接受中民间法作为正式秩序的制度资源，它需要随着正式秩序的调整而调整，此时就产生了培育民间法生长点的可能。另一方面，在法律接受过程中，社会公众因国家法的漏洞而请求民间规范的支援，并主动促成新的民间法的生成。弥补国家法漏洞的过程也是在构建新的正式秩序的过程，而民间法在法律接受中作为制度性选项被社会主体用于弥补国家法的不足，民间法在逐步生成的过程中也被结构于正式秩序的构建过程之中，构建正式秩序的新的需求为民间法创造新的生长点。由此，我们可以把以上民间法通过法律接受结构于正式秩序而寻求生长点的逻辑过程概括为此模式：“民间法——法律接受——国家法——正式秩序——民间法”，通过法律接受把民间法与国家法联系起来，进而使得民间法能够结构于正式秩序，并为其自身创造新的生长点。

三、民间法作用之间的关系

在上文中，我们梳理了民间法在法律接受中的三种主要的、独特的作用，虽然我们仅仅就这三种作用进行分析，但从这三种作用出发，我们可以对民间法在法律接受中的作用机理有一个清晰的认识。下面我们就以民间法在法律接受中的作用机理为视角对这三种作用之间的关系做一简要介绍，只有在把握民间法在法律接受中三种主要作用关系的基础之上，我们才可能对这些作用有一个深刻的理解。所以，对民间法作用之间的关系的介绍是有意义的，虽然在上文也部分地提到了它们之间的关系，我们还需要在下文做一个简单的总结、归纳。

首先，民间法在法律接受中作为价值衡量尺度、整合法治资源的作用是民间法的外部作用，而民间法在法律接受过程中培育自身生长点的作用是内部作用。不管是内部作用还是外部作用，它们都对法律接受产生功效，在此基础上，它们通过法律接受把作用范围不断向外延伸。所以，这里的外部作用与内部作用划分是以民间法为基准的。就民间法的外部作用而言，价值衡量尺度作用使得法律接受行为得以展开，整合法治资源的作用使得法律接受推动法治实践成为可能，这也是法律接受能够成为与法律创制、法律执行和法律适用相对应的重要范畴的一个重要原因。就民间法内部作用而言，在“民间法——法律接受——国家法——正式秩序——民间法”模式中，*在此模式最前端的“民间法”主要是指现有的民间法，而末端的“民间法”主要是指在前面几个阶段中逐步形成的民间法，但这并不影响此模式中各个阶段形成循环。虽然法律接受只是民间法寻求自身生长点的一个中间连接环节，但正是因为民间法在此逻辑环节中具有寻求自我生长的能力，适应新的法治实践的民间法才有可能不断生成，此时社会公众进行法律接受时才有更加合理的、规范化的参照，才有做出理性法律接受行为的可能。因而不管是民间法的外部作用还是内部作用，它们都会对法律接受产生效能。只是民间法的外部作用强调民间法在法律接受中的具体环节里释放能量，而内部作用则是把法律接受过程适当抽象化，强调民间法是如何在此过程中寻求生长点的，可以认为民间法此时不是在释放能量而是在积蓄能量。所以，民间法的外部作用与内部作用使其能够维持其内部生长所需的能量的平衡。

其次，民间法的三种作用依次在法律接受的内部逻辑过程中发挥功效。虽然民间法的外部作用与内部作用分别是释放能量与积蓄能量的性质，但它们都是处在一个逻辑序列的前后位置，通过法律接受把它们串联起来。价值衡量尺度的作用处在这一逻辑序列的最前端，它释放的能量促使法律接受的发生；整合法治资源的作用处在逻辑序列的中端，它承接价值衡量尺度的作用，通过释放能量整合、调适国家法与民间法的关系，进而为法治实践消除阻碍因素、调动积极因素，遵循形成法治体系所必须的进化理性主义思路，*参见李亮：《法律体系到法治体系：从“建构理性主义”到“进化理性主义”——以中共十五大到十八届四中全会政治报告为分析基点》，载《甘肃政法学院学报》2014年第6期。而且正是它具有整合法治资源的作用，为民间法结构于正式秩序创造了前提性条件，这就为后续民间法寻求生长点奠定了基础；寻求自身生长点的作用处于这一逻辑序列的末端，因为社会生活是不断变化的，随之而来的法律规范也必须不断更新，法律接受也就注定是一个反复的过程，那么民间法要在这一反复过程中发挥前两种作用，就必须促成自我的不断成长，才有可能不断适应法律接受的需要，因而民间法在法律接受中也需要不断积蓄能量，促成自我的不断发展。这些作用不仅是发生在法律接受中，而且它们是立基于法律接受不同阶段的不同需求而产生的作用，同时也把民间法的作用机制完全地表现出来。

最后，可以从民间法与国家法在这些作用中的不同关系来理解这些作用的关联性。民间法在发挥价值衡量尺度的作用时，它与国家法的关系更多的是观念意义上的，通过社会主体对法律规范的态度把二者联系起来，这一联系的过程也正是法律接受的初始过程；民间法在发挥整合法治资源的作用时，它与国家法的关系主要体现在制度意义上，民间法通过法律接受过程与国家法相互作用，并通过民间法与国家法两种制度的互动为法治实践积累必要的制度资源；民间法在寻求自身生长点的过程中与国家法是一种实践意义上的关系，它们之间的关系体现在正式秩序构建与具体的法治实践当中，因为民间法结构于正式秩序、在具体法治实践中生成，归根结底都是依靠民间法与国家法的良性互动完成的。同时，民间法在法律接受中发挥不同的作用时与国家法有着不同的关系，但随着民间法作用在逻辑序列上逐步展开，它与国家法的关系总体上趋于平等，因为在观念或制度意义上的关系可能更多的与价值的优劣相关，而实践意义上的民间法与国家法关系是一种以功能、实用为导向的关系。

四、结语

法治理论与实践关注的重点从最初的法律创制转移到了现在的法律执行、法律适用，*关于立法中心主义、司法中心主义以及行政中心主义与民众中心主义可参见渝中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》，载《法商研究》2008年第1期。是否还会逐步转移到法律接受？*这正如美学中由对作者、作品的关注发展到了对读者的关注，可参见周来祥、戴孝军：《走向读者——接受美学的理论渊源及其独特贡献》，载《贵州社会科学》2011年第8期。也就是从关注“有法可依”到“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”再到“良法善治”，这不仅是一种法治的愿景，*王利民教授就认为法治就是良法与善治的有机结合，参见王利民：《法治：良法与善治》，载《中国人民大学学报》2015年第2期。同时也是符合法治发展的规律。理念引领实践，那么在追求“良法善治”的法治实践中法律接受必然会成为一种实现理想的可能路径。因为“良法”是需要广大社会主体在具体的法治实践中进行评判，而法律接受正是为此提供平台；在“良法”基础之上的“善治”也需要社会公众的积极参与，进而使“良法”结构于人们的日常生活中，成为“善治”的制度依凭。与此同时，民间法通过社会主体的法律接受活动被带入到具体的法治实践中，并通过与国家法的良性互动发挥着独特的作用。不管是民间法还是法律接受，它们都强调了社会公众在法治实践中的主体性，这也就为“良法善治”提供了主体条件，而主体性的彰显又是社会自治的重要一环，社会自治是“良法善治”的社会背景条件。所以，民间法通过一系列作用的发挥嵌构于社会主体的法律接受之中，而这不仅为“良法善治”提供条件，也同时在具体的法治实践中推动着“良法善治”的实现。

高中意，中南大学法学院硕士研究生。

本文系中南大学研究生自主探索创新项目《民间法在社会治理法治化中的作用机制研究》(项目编号：2016zzts176)的阶段性研究成果。