法律场域中知识观的两种层次及其价值——基于维特根斯坦哲学观的启示及其展开

邱成梁



法律场域中知识观的两种层次及其价值
——基于维特根斯坦哲学观的启示及其展开

邱成梁*

法理学研究存在着“语言转向”的趋势，即系统运用语言哲学的智识框架来进行法学研究，随之带来了法律知识的“语言化”。源于维特根斯坦的双重哲学观，法律场域中存在着知识的“图像论”与“反本质主义观”的对立，同时也存在着一定程度的转向。这种知识观的对立与转向，深刻影响了法律知识结构与属性的研究。建设法治体系，实现法治文明，需要在中国语境下，在宏观和微观两个方面进行知识观的反思。

图像论；语言游戏；知识观；法治文明

十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系，进一步不断推进国家治理体系和治理能力的现代化。“法治体系这一术语，描述了一国法治运行与操作的规范化、有序化程度，表征了法治运行与操作各个环节彼此衔接、结构严整、运转协调的状态。”〔1〕张文显：《建设中国特色社会主义法治体系》，载《法学研究》2014年第6期。法治体系与治理体系两个范畴，在划界的同时又存在重合。“国家治理体系与法治体系具有一体两面的同构关系，法治的事业与国家治理的事业在相当程度上是重叠的，法治能力就是国家治理能力。”〔2〕喻中：《作为国家治理体系的法治体系》，载《法学论坛》2014年第2期。建设中国特色社会主义法治体系和国家治理体系，在前提上必须建构动态意义上的法律知识体系。在一定层次上，知识既是法治体系、治理体系的起点也是终点。本文所论述的法律知识体系并非传统立法意义上的法律体系，其核心范畴强调的是动态意义上的语言体系。知识与思维，是人类思考和实践中的两个重要方面。同样对于法治事业而言，法律知识与法律思维构成了法治的基础。建构具有动态意义上的法律知识体系，必须在复杂化的法律场域中形成正确的知识观。源于维特根斯坦的双重哲学观，在法律场域中宏观上存在两种知识观。这两种知识观，也在微观上对法律场中知识结构和知识属性的分析产生了重要影响。基于建设法治体系、提高法治可能性以及推进治理现代化的考量，建构法律知识体系必须在具体情境中优化选择知识观。总之，知识观的反思对于法治文明建设具有重要的理论与实践价值。

一、 法律场域中知识观的对立与转向

法律场域中的知识问题，是我们研究法治问题的起点，也是我们处理问题的焦点所在。法律知识是法律思维过程的前提与基础，知识为思维提供了基本的框架与脉络。“理论中存在法律知识，实践中亦存在法律知识。”*刘星：《法学知识如何实践》，北京大学出版社，2011年版，第1页。无论理论上还是实践中，知识问题的处理都是我们推进法治进程的重要基础。法治事业的实现，需要我们形成合理的知识观。在宏观背景下，源于法理学的“语言转向”，法律场域中的知识问题更大程度上是语言问题。源于维特根斯坦的“图像论”哲学与“语言游戏”哲学，在法律场域中知识观存在着对立。同时在演变上存在着一种转向，即从“图像论”知识观转向反本质主义的知识观。当然这种转向，并非是一种截然对立的界分，而是一种不同层次上的承继。在此需要明确的是，不同知识观在价值上并没有绝对的优劣之分，更多是强调不同语境下的处理。法律场域中知识观的对立与转向，也更加凸显了“实践法律观”的重要性。在这一矛盾化进程中必须倡导法律知识的实践化，才能更好的实现法律知识结构的优化以及法律知识内在矛盾的解决。

(一) 法理学的“语言转向”与知识的“语言化”

20世纪西方哲学的语言转向，即语言哲学的形成与发展，为法学研究的转向提供了重要的智识源泉。语言为我们提供了思考世界的框架，在语言框架内才能有效地展示世界的意义，我们借助于秩序化语言才能更加充分地认识世界。在研究内容上，语言哲学中语义学、语用学等诸多理论分支，均对法律规范性、法律确定性、法律解释、疑难案件等问题的研究与解决提供了重要的理论进路。 我们逐步开始系统运用语言哲学的智识框架来进行法学研究，这一研究趋势、潮流可称为法理学的“语言转向”。促成这一转向的重要奠基人是哈特，在哈特之后，英美分析法哲学便紧跟语言哲学的发展步伐，而呈现出日新月异的研究昌盛。例如，麦考密克的“制度法论”与塞尔的“制度事实论”紧密相关；科尔曼的分析法学受到奎因和戴维森的影响；布赖恩·比克斯的分析法学以维特根斯坦派的语言哲学作为研究基础；迈克尔·摩尔和大卫·布林科则将普特南、克里普克的语义指称理论运用于法律确定性和客观性的研究。*参见邱昭继：《语言哲学视野下的法律与语言》，载《中国社会科学报》2012年5月14日第B4版 。从语言哲学与法哲学的双重视角看，语言与法律的关系需要我们重新审视，语言的性质与法律的性质具有密切相关性。本质上法律和语言都是符号系统，但二者具有明显的差异性，相比于法律符号，语言符号具有任意性、社会性等特点。源于这一转向，法律知识的“语言化”，既是一种转向也是一个问题。

在发生哲学的语言学转向之后，我们逐渐认识到，语言是描述世界的工具，甚至一定程度上是唯一可用的工具，我们必须借助于语言框架认识世界。在整个法律场域中，知识问题逐步转化成了语言问题。作为一种思考框架的语言，最为理想的模式便是前期维特根斯坦的图像论。“根据维氏的观点，人类生活在语言的世界中，语言构筑了人的意义疆域。人类对于世界的理解唯有通过语言的方式才能得以展现，每个人对于语言的体悟(界限)铸就了其世界的界限。”*杨春福：《显现的法律与隐在的法律——从语言学的角度分析》，载《法律科学》2009年第2期。但我们必须意识到语言的动态性、复杂性，动态性、复杂性的语言所描述的世界需要我们重新审视、理解。哈特通过研究认为，作为人类制度的法律语言、法律现象具有复杂性的同时也具有局限性。法律语言应当根据法律文本的整体语境来理解，法律语言只有在一定的体系化语境中才能实现其应有的独特作用。我们可以发现，哈特所认为的法律语言实现作用的社会性语境，与维特根斯坦语言游戏多样性、语境论等思想密切相关。可以说，正如哈特在法理学的“语言转向”这一进程中所起到的开创性作用，深刻影响哈特的维特根斯坦在这一进程中起到了开创的源泉作用。当然，我们会发现维特根斯坦的双重语言哲学也带来了观念上的矛盾。同时也会发现这种双重语言哲学所带来的知识观对立，法律知识的语言化问题也在这一过程中得以彰显。

(二)《逻辑哲学论》与法律知识“图像论”

以《逻辑哲学论》为代表的维特根斯坦前期哲学建构了一个逻辑高度统一的理论系统，《逻辑哲学论》的主题可以总结概括为：划定界限*[奥]路德维希·维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆2012年版，第23页。。根据维特根斯坦早期哲学的脉络，我们可以将其理论归纳为“图像论”。图像论哲学的核心观点强调一一对应的关系。早期维特根斯坦通过揭示语言和世界的关系来展现思想和世界的关系，并通过逻辑来揭示其中关系的奥秘。思想与世界、语言与世界都是一一对应的关系，语言借助系统结构图示世界，这种对应关系通过严谨的逻辑模式来建构。在法律场中，图像论哲学将法律精细化、模型化，将法律观导向了一种科学主义、理想主义，当然这种科学化难免存在一些问题。可以明确地说，《逻辑哲学论》建构了一个清晰的、严密的语言与世界的模型，并将其呈现在我们面前。《逻辑哲学论》揭示了维特根斯坦前期哲学根本所在是哲学批判，即为知识划定经验的界限和语言的界限。从而进一步展开理性批判、语言批判，并建立起存在论意义上的“逻辑”。“界限观”，既是一种知识上的导向，又是一种思维上的导向。这又内涵了绝对主义的观念，我们必须辩证地看待其理论价值，认识到其自身的理论缺陷。维氏前期哲学所建构的严密统一的知识体系，难免无法涵盖新产生的例外，甚至直接排斥这些例外，从而诸多情况下丧失完善自身理论体系的机会。

凯尔森运用维特根斯坦的主题划界理论，严格划定了政治、道德与法律之间的界限，将法律视为一个更加独立的范畴，并进行了科学化的论证。凯尔森为我们描绘了纯粹法的图像，使法相对于道德、宗教等规范实践彻底获得独立性。凯尔森的纯粹理论具有逻辑上的演绎性，与维特根斯坦的前期哲学有相似之处。维特根斯坦的《逻辑哲学论》，论述了作为哲学方法的逻辑的独立性。实践中的逻辑与法律有诸多相似之处，都是正式的、计算的、规则导向、倾向科学等等。在法律与逻辑之间，存在着诸多的互动性联系；维特根斯坦的逻辑模式及其词汇，被广泛合理地运用于法律理论研究。*参见Herzberger B. Wittgenstein's Tractatus and the Law. Law and Humanities, 2012, 6(1): 65-83.法律场中，逻辑的价值在于将语言逻辑化，从而使法律语言呈现为一个统一模式。语言意义和逻辑是法律系统化的两个关键要素，维特根斯坦和凯尔森各自在领域内有相关研究；人工智能、信息架构的发展对于法律知识具有重要意义，凯尔森和维特根斯坦带来了相关的启示。*参见WalkerV R. Meaning, Logic, and the Systematization of Law: Kelsen, Wittgenstein and InformationArchitecture.Availableat:http://people.hofstra.edu/vern_r_walker/WalkerJURIX-FCASL2011.pdf.2015年3月12日访问。维特根斯坦、凯尔森带给我们的思考是，在法律知识场中一种完美主义的导向不但有存在的可能性，更是有必要的。也许正是理想知识场景是丰富的，而现实知识场景却永远是单调的，在理想与现实之间我们寻求一种怎样的知识观定位。更重要的是，重申我们的建构尝试是否是有价值的，我们似乎有一个确定的答案。

(三)“语言游戏”哲学与法律知识的反本质主义观

在《哲学研究》一书中，维特根斯坦认为语词的意义不在于图象而在于使用，用语言游戏说来取代图画论。在研究目标导向上，维特根斯坦同样批判传统，引领了知识场的理念革新。在思想的历史长河中，学人总是倾向于寻求现象背后的本质，即都追求背后的共同本质。这种本质主义的思维方式，极易引起对本质探寻的循环讨论，无法有效拓展原有的智识结构。维特根斯坦的前期语言哲学，认为具有不同表达方式的语言具有共同的本质，即语言的逻辑形式。与此相对应，后期维特根斯坦认为语言游戏各具形态、根据相似性形成一个整体家族，提倡将语言带回到日常用法中。维特根斯坦后期哲学带给我们的知识观启示是在语言游戏框架内运用家族相似理论建构反本质主义知识观。这种反本质主义知识观，在宏观性的法律实践领域得到了很好解读。我们会发现，法律全球化进程中源于不同生活形式的法律制度、法律文化将会不断冲突的情况是必然存在的。尽管存在着不同程度的冲突，但不同法律制度、法律文化会不断迈向具有共存性的融合，但这个过程又是凸显自身价值的过程。反本质主义思维导向，强调法律制度、法律文化的多样性、共存性，为法律全球化背景下不同法律制度、法律文化进一步交流、借鉴提供了重要的智识基础。

哈特同样批判法律领域的本质主义，这些批判与维特根斯坦对本质主义的批判在理论进路上并无根本性的差别。哈特运用维特根斯坦的家族相似理论来反对法学中的本质主义，着重考察多维性的法律、而非执着于探寻法律的共同本质，反对本质主义是为了进行智性的法哲学治疗。“哈特贯彻维特根斯坦的反本质主义立场，不仅反映在他对定义方法的批判上，而且反映在他对维特根斯坦的语言游戏理论与语言开放性结构理论的吸纳上。”*陈锐：《论维特根斯坦后期哲学对哈特法哲学的影响》，载《比较法研究》2012年第1期。另外，需要关注法律知识的基础主义观。本质主义知识观与基础主义知识观，在理论渊源上是密切相关的。基础主义知识观同样致力于在内部关系中发现知识的基础，但这种观念仍然存在无限论证、循环论证的难题，而知识确定性的来源并没有得到很好的挖掘和展现。法学中的基础主义不是寻求知识的确定性，而是寻求规则的有效性，是一种内部论，即试图在规则体系内部找到，维特根斯坦所认为的解释整个制度的最终合理性基础。*参见单锋、胡欣诣：《法哲学中的反本质主义和反基础主义——哈特法哲学理论的维特根斯坦式解读》，载《南京社会科学》2009年第12期。无论是法哲学研究中反本质主义还是反基础主义，都致力于从维特根斯坦后期哲学中寻找源泉。也许我们习惯于一种理论体系时，我们总习惯于潜意识地美化它；与此相反，我们在初步接纳一新的理论体系时，我们总在理智地发现其更多的不足。这也正是对本质主义与反本质主义很好的说明，我们无须着重于理论优劣的对比，重要的是处理问题的态度不再是“一刀切”。

(四)法律真理、实践法律观与知识实践化

从语言图像论视角看，如果一个语句没有描述世界，则这个语句就可以视为是没意义的。但在法律领域内，大多数法律命题并不是描述性的而是规范性的。我们会追问，法律真理应该是何种意义上的真理，我们应该从诠释学意义上来探讨。“法律真理是人的存在状态，是人展现自我、规划自我的一种方式，是人为实现自身本质而进行的一种制度安排。”*陈锐：《论法律真理》，载《法学论坛》2009年第4期。关于这样一种意义的理解，根本性的路径在于法律实践。实践理性指向法律场的公共性、民主性，以构造自由言说、协商对话场域的方式来实现主体间性，为理解法律真理提供了诸多指向。只有在法律实践之中，法律规定才能不断突破、拓展原先的理解方式，在这个过程中使真理性认识在变化的语境中以广泛、灵活的形式转变，亦在不同情境下迎合、符合实践需要。法律实践之于法律真理是如此的重要，也促使我们不能局限于图像论哲学，当然一种超越并不意味着完全的否定，否则极易进入另一种误区。图像论哲学视角下的实践观，提倡绝对的一一对应关系，这在基础意义上仍然是有价值的。法学知识必然具有实践性，其知识形态也具有家族相似性。“从法学知识起源的角度看，法学知识的提炼、概括，恰是在具有地方性、时间性的具体法律实践场景中提升完成的。”*同前引〔3〕，第21页。

维特根斯坦后期的日常语言哲学，为法律实践观的整合提供了重要思维导向。时至今日，我们在不同层次、不同程度上不断提倡法治，也许只有在观念与行动上都认真地倡导法律实践，才能更好地推进法治进程。实践法律观力倡先践行法律，在践行法律中反对教条主义，来不断应对中国成就法治的特殊使命；同时在践行中反思法律，满足世人追求恰如其份的创造之普适要求。*参见郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，载《中国法学》2010年第3期。后期维特根斯坦认为，哲学应当描述实践而不应改变实践，游戏隐喻是分析谈话与理解的整体性哲学策略。当前我们的司法哲学，已逐渐认识到实践问题的重要性，但司法过程中我们并没有形成一种具有正确价值导向的实践观。法官的分歧不仅仅在于结果也在于实现结果的方法，受维特根斯坦实践观的启发，倡导司法认识论中的协商实践观。*参见 Morawetz T. Epistemology of Judging: Wittgenstein and Deliberative Practices, The Can. JL & Jurisprudence, 1990, 3: 35.司法过程中的协商实践观，强调不能绝对固化法律场中的角色，否则难以形成法律的正确答案。维特根斯坦的语言哲学并没有也不会解决所有的问题，它更大程度上是为我们提供了一种治疗性的研究语境。我们应该认识到，透视维特根斯坦视角的法律实践观，不能局限于语言，要有超越语言形式的姿态。*参见 Markell B A. Bewitched by language: Wittgenstein and the practice of law. Pepp. L. Rev., 2004, 32: 801.语言更多的是一种描述形式，法律实践的复杂性促使我们寻求语言背后的逻辑场景。

二、法律场域中知识结构的冲突及其建构

与道德、宗教等社会规范一样，法律知识的构成存在着多重性，基于适用的需要应对其构成予以界分。一个大致的界分，即原则、规则与概念。“原则是法律规范中的基础性规定，概念是法律规范中对相关基本内容所作的法律内的解释，规则是法律规范中关于人们行为的直接指南部分。”*谢晖：《论法律规则》，载《广东社会科学》2005年第2期。本文对法律知识结构的研究，侧重于一种哲学意义上、方法论意义上，而不是传统的调整对象问题。法律知识本质上是一种语言意义的构成，无论涉及的是法律概念、法律规则与法律原则。维特根斯坦的语言哲学给我们带来了认识上的转换，特别是其后期语言哲学的启发性，颠覆了传统的研究范式。当然在这种与传统研究界分的过程中，难免会存在理论上的缺陷。我们的目标，不但是建构新的研究范式，更重要的是消除这些范式的缺陷，这就是维特根斯坦所谓的治疗。借鉴维特根斯坦的语言哲学，在微观与宏观双重视角下对法律知识结构多重构成予以论述。我们应强调在基础意义上推进法治，即重视概念界分、规则熏陶、原则涵盖与体系融贯。无论是维氏前期哲学还是维氏后期哲学，都拓展了法治基础意义的研究视角。

(一) 法律概念与法律的概念分析

法律概念的研究，对法律在基础意义上的科学化具有重要价值，概念问题是法哲学研究中最基本的问题。维特根斯坦的前后期哲学，均对法律概念的研究具有重要价值。首先，前期维特根斯坦哲学为研究法律概念提供了图像式思考框架。按照图像论，微观上每个法律概念都是对客体的一个图像，宏观上整个法律科学则是整个法律世界的图像。作为认知的延伸，法律概念、法律科学必须在前提上建构各自范围内的认识客体。法律概念与其对应的现实对象，存在逻辑上的先后关系，这种先后关系是一种一一对应的关系，当然这种先后关系并没一个严格的中间界限。在这种语境下，法律概念各自有对应的确定的涵义，所有法律概念构成一个内部协同的体系。按照维氏图像论分析，法律概念的意义无论是在中心还是边缘都是确定的、完整的，法律的独特性完全可以被揭示并予以理解。当然，这一揭示并予以理解的过程需要法律概念分析。“概念分析不等同于语义分析，应当从典型情形着手分析，以澄清理论疑难为目的，揭示并说明法律的必然特征，采取反思平衡的方法，并以理想性标准揭示出法律的独特性。”*刘叶深：《法律概念分析的性质》，载《法律科学》2011年第1期。图像论视角下，法律概念分析的目标是追寻客观法律世界中法律概念的确定涵义。当然这种法律概念分析，是一种完美主义的设计，也许仅仅是追求、难免存在理智障碍。

维特根斯坦的后期哲学，同样对法律概念的研究具有重要启示。后期维特根斯坦提出，哲学上的概念考察并不在于提供新知识、而在于澄清意义，重点在于理解概念的语境。“从认知语义学的视角看，概念界定是缺乏客观性的，确定法律概念内涵的过程是一种语义探知，围绕法律概念的争议最终是有正确答案的。”*陈坤：《疑难案件中的法律概念与立法意图——兼为主观解释论辩护》，载《法制与社会发展》2014年第6期。通过借鉴维特根斯坦的开放结构理论，哈特提出法律概念具有开放性结构，认为整体上法律概念的核心含义是明确的，但在其边缘部分有一定的模糊性。但这并不影响对法律概念的正确理解，生活形式是各种法律概念、语言游戏形成的社会基础、渊源，结合特定的生活形式便能够在最大程度上实现对法律概念的真正理解。我们同时应注意，以生活形式为基础的法律概念，其在语言游戏中的用法是不断发展变化的，当然这种变化遵循着不同程度的家族相似，并没有在本质上超出其本身的内涵。“概念分析是现代分析法学的主要研究方法，概念分析通过区分概念和范畴的逻辑结构或必然与本质属性来探求我们世界的某些方面的真。”*邱昭继：《法学研究中的概念分析方法》，载《法律科学》2008年第6期。在考察法律概念时，哈特通过考察法律规范与社会事实的关联，即整体性语境，来揭示法律概念的用法。借鉴维氏的后期语用哲学，哈特强调描述法律秩序背后的社会生活，即概念来源于生活形式，这种对概念的理解方式、解释框架实际上是反本质主义的。维氏后期哲学视角下法律概念分析，不再单纯地追求法律概念的确定涵义，更加注重法律概念的语境理解。

(二) 法律规则的逻辑结构及其分类模式

我们国家人治观念久远，自古至今法律至上并没有得到较为普遍的认同。甚至更多场景下将法律视为治人的工具，因而必须强调规则意识的强化和启蒙。法律规则是规范行为的直接规范，法律规则的逻辑结构，对于建构法律推理的正确形式具有重要价值。“行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型,前者包含自行权衡,后者排除自行权衡。法律规则为行动提供二阶理由,依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程。”*陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，载《中国法学》2008年第5期。根据图像理论，法律规则的逻辑结构是一种具有对应性的排除自行权衡的理由结构。同时研究者不断尝试将维特根斯坦的遵守规则论运用于法律领域，但关于此理论的合理性启示并未达成合意。实际上，维特根斯坦关于规则的理解对恪守法律规则将有重要影响。*参见Shankar A. Wittgenstein and the Rule of Law. 2010. Available at: http://works.bepress.com/anil_shankar/1. 2015年3月12日访问。司法过程中的法律规则，作为推理前提具有法定性、确定性，但与法律规则对应的生活形式是不断发展变化的。因此，需要在一定程度上通过司法自身来创制规则，但这并不意味着否定法律规则的确定性。例如，当前最高人民法院所推行的指导性案例制度，便内涵着创制规则的相关因素，实际上是对法律规则进行变通或扩展。这既体现了高超的司法技术，又是对法律规则实践化的回应，当然也存在着违背法治的风险。作为行动理由的法律规则，在法律推理过程中具有重要地位，对规则的不同层次理解，需要立足于维氏所描述的生活形式。

当前我们关于法律规则的相关理论共识存在诸多问题，特别是关于法律规则分类的理论，需要理论上的创新与改进。应逐步改变我们习惯的演绎式思维路径，不局限于定义法律规则的简单模式，适当情况下合理地引入新的分类模式。维特根斯坦尝试减少外在明显的行为模式的抽象规则，使其规则观念不断去势达到不存在的程度；在一定层次上，维特根斯坦的哲学本质上具有涂尔干的社会学传统。*参见Hund J. Wittgenstein versus Hart two models of rules for social and legal theory. Philosophy of the social sciences, 1991, 21(1): 72-85.维特根斯坦关于规则的描述，对研究法律场中的规则具有重要的启示。在法律规则的微观层面，哈特关于法律规则的开放结构理论，就借鉴了维特根斯坦语用哲学中两个重要的相关理论，即家族相似性理论、语词意义理论。哈特关于法律秩序及其合法性来源的论述，与后期维特根斯坦所强调的语言用法与生活形式的论述，在论证路径上是一致的。*参见陈坤：《法律、语言与司法判决的确定性——语义学能给我们提供什么?》，载《法制与社会发展》2010年第4期。“在建构法律规则说时，哈特吸纳了维特根斯坦的规则理论，在初级规则的基础上，加入了承认规则、变化规则、裁判规则三个次级规则，这三个次级规则都具有维特根斯坦所说的规则的社会性、实践性特点。”*陈锐：《论维特根斯坦后期哲学对哈特法哲学的影响》，载《比较法研究》2012年第1期。其中承认规则本质上是一个确认规则,承认规则在法律的语言游戏中起着特殊的确认功能,承认规则同维特根斯坦所描述的规则一样起作用，可以在承认规则的核心发现维特根斯坦的影子。*参见Sebok A J. Finding Wittgenstein at the Core of the Rule of Recognition. SMUL Rev., 1999, 52: 75.可以说，维特根斯坦的规则理论对法律规则的分类建构具有重要的价值。

(三) 司法过程中法律原则适用的难题及其解决

司法过程中的法律适用主要是一种用法律规则来玩的游戏，法律原则在游戏中并非处于核心地位，但我们不能忽视其存在与价值。司法过程中的语言游戏，必须追求游戏结果的确定性，作为前提的法律规则相比于法律原则确实更能够提供确定性的指引。当然这种相比优势并不是绝对的，法律原则具有存在的独立意义，法律原则带给游戏结果的是更具整体的确定性。“法律原则是一种根本规范或基础规范 ,其在法体系或法部门中居于基础性地位。”*李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期。根据维特根斯坦前期哲学，法律原则的独立存在价值源于相比于规则更高层次的对应性，这种对应是法律规则无法予以解决的。借鉴维特根斯坦的生活形式理论予以考察，法律原则相比于法律规则具有整体性、涵盖性，因此在更高层次上回应了法律赖以存在的生活形式，体现了法律的社会价值。在一定程度上，法律原则并非是立法的结果，而是社会形式的结果，法律原则的基础性地位也源于此。我们可以发现，诸多法律原则更多的来源于社会生活，只是通过立法予以确认从而获得合法性。基于此，法律原则在法律系统结构中居于上层，法律原则在法律适用过程中处在核心地位。当然我们对法律原则适用难题的解决，更多的是借助维特根斯坦的后期哲学思想。

只有通过适用法律原则才更能彰显其规范价值，法律原则的适用首先要关注法律原则是否真正具有可诉性。法律原则的可诉性是问题的节点，作为适用的逻辑前提可以预设其属于具有可诉性的法律规范，法律原则的可诉性需要在法律实际运作过程中特别是个案适用来实现。实际上，法律原则的可诉性源于其深刻的社会渊源，源于基础意义上的生活形式。下一步，要考察法律原则的识别标志与存在样态,并识别、提炼法律原则。*庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第10期。法律原则的识别，需要考察法律原则与法律规则何种程度上家族相似，在家族相似不同程度区分上将法律原则从法律规则范畴中提炼出来，从而形成新的范畴。在此我们必须注意，这种基于家族相似的区分与提炼，必须在法律的生活形式中完成，特别是注意相关个案的司法实践经验。源于法律原则适用场域的复杂性以及法律原则自身的问题，在司法实践中法律原则的适用呈现出更多的复杂样态。这些复杂样态，根源于原则与规则、原则与原则之间复杂的适用关系。法律原则的适用游戏，包含了更多的复杂性，其适用脉络必须回归生活形式。司法过程中相比于规则适用，原则适用更能提升司法回应实践的能力。这也将会改变立法与司法的单向制约关系，使其处于一种动态平衡之中。同时在更大程度上改变了法律结构，从而进一步为立法修改提供了知识基础与思维导向，也将在整体上逐步改变立法与司法的紧张对立关系。

(四) 法律体系的图示对应、内部相似与融贯性

存在视角下的法律体系理论，是法律微观范畴研究必不可少的前提，法学研究中体系思维是至关重要的。同时，每一种法律体系的理论都必须对法律的一般的和重要的特点予以揭示，否则此法律体系理论的价值便有待商榷。法律规范的系统价值，只有在规范系统化条件下才能得到更大程度的实现。“不同学派针对法律体系的建构在方法选择上存在分歧：概念法学借助于抽象概念建构体系，利益法学以利益裁断间的关联为切入点建构体系，评价法学则选择法律原则进行体系建构。”*梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，载《政法论坛》2008年第1期。尽管关于法律规范体系的建构方法存在差异，但在建构目标与标准上存在大致一致性。例如，关注法律体系的共识性问题、开放性问题、动态性问题，即法律体系的共识性、开放性、动态性，以及与以上具有存在的相反性，即个体性、封闭性、静止性。整体上更重要的是法律体系的融贯性，“法律体系的融贯性意味着法律体系各个部分之间的相互支持与证立；法律体系的融贯性具有程度差异,它包含连贯性、体系融贯性与理念融贯性三个层次的要求”*雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》2012年第2期。。根据当前中国法律实践的语境，建构一个融贯的当代中国法律体系具有多维价值。维特根斯坦的前后期哲学，均对法律体系的建构提供了重要的路径导向，主要涉及的是图式对应理论与家族相似理论。

规范间的图示对应问题，实际上将不同类型的法律规范予以严格界分。按照这种导向的体系建构，结果必然是内部严格分明的科学化、理想化体系。例如，当代法律理论在基础意义上兼顾规则与原则的不同层次关系，倾向于建构完善的法律规范体系模式。在这种层次上，法律体系的融贯性将得到明确的界定。规范间的家族相似问题，是我们建构法律体系时需要认真对待处理的焦点。当然，在此我们必须区分近的家族相似性与远的家族相似性。也正是基于相似性的强度，法律规范能够形成一个逻辑统一、层次分明的规范体系。我们必须意识到，法律体系在基础意义上仍然是语言体系。基于法律语言易读性的思考，遵循维特根斯坦的语言与生活形式理论，倡导这种语言体系回归日常生活。“将法律语言从形式语言解码为日常语言，回到并嵌入赖以生存的具体的生活形式，对不同法律语言游戏的生活形式进行对比分析，使统一的专业术语与不同的生活形式对接，获得它原本的含义!”*郑金雄：《易读性传播：法律传播中的语言解码与理解》，载《政法论坛》2011年第6期。法律规范体系的家族相似问题，首先是内部规范诸层次的相似性问题，在宏观上便是法律规范体系的融贯性问题。融贯性的程度差异，实际上便是家族相似度的高低区别。法律体系的融贯性，将规范间的相似问题逐步转化为一个体系问题，从而将例外对体系的冲击控制在合理范围内。

三、法律场域中知识属性的矛盾及其解决

对法律知识属性的说明，植根于人类社会的基本处境和实践理性。当然描述性质是至关重要的，但并不意味着追求本质性的结果。关于法律知识的多重性，首先涉及到静态视角的规范性以及动态视角的可诉性。在这个从静态向动态相互转换的过程中，又内涵着法律的普遍性与特殊性、客观性与主观性、确定性与不确定性三对矛盾。在一定层次上，或者某种意义上，法律是一个充满内部矛盾的集合体。这些内部矛盾，又使以法律为中心的法治遭遇了诸多难题。维特根斯坦的语言哲学，为研究法律的多重属性提供了开阔的视角。例如，布赖恩·比克斯的博士论文“维特根斯坦与法律的不确定性”，该文被誉为牛津大学法哲学领域近25年以来经典的八篇博士论文之一，借助于维氏的语言哲学系统探讨了法律的确定性问题。*参见[美]布赖恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版。同样，维氏哲学为解读法律普遍性问题、法律客观性问题提供了重要理论支撑。进一步讲，维氏的语言哲学无疑为法律内在矛盾的处理提供了重要的理论资源，当然并非是唯一的但必然是至关重要的。问题的理解方式与处理方式，实际上存在着一种转向，即从局限于前期维氏哲学合理性地转向后期维氏哲学。

(一) 法律的规范性与可诉性

社会规范包括道德规范、宗教规范、礼仪规范等，作为社会生活中行为规范的法律，规范性是其基本属性。在社交中，规范性相比于认知性会更容易被想到。借鉴维特根斯坦的遵守规则论，法律的规范性具有广泛的社会基础，是与法律的源泉即生活形式密切相关的。*参见Patterson D. Normativity and objectivity in law. Wm. & Mary L. Rev., 2001, 43: 325.在法律性质的问题中，尽管法律的规范性不是法律的唯一属性，但其在法律性质的问题中处于非常重要的，是法律性质的必要性组成也是必然性组成。“规范性是理由影响行动的过程中所展现出来的性质，以应当为内容的规范性必然是某种可供辩护的行动理由，而可辩护在伦理学中就是道德上的好或道德善。”*陈景辉：《道德善、理性化与法的规范性——以哈特理论为中心的反省》，载《法律科学》2012年第4期。法律是一种规范性的社会实践，规范性作为一种认识范畴，主要涉及权威与规范之间的动态性关系。我们首先要关注法律的规范性强度问题，法律规范性的来源存在一些道德正当性的相关因素，因此与具有独立存在性的道德规范性相比，法律的规范性一定程度上是一种弱规范性。法律事业本质上是通过某种共享以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵，法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力，强调的是法律所主张的道德约束力。*参见范立波：《论法律规范性的概念与来源》，载《法律科学》2010年第4期。我们承认法律规范性的社会渊源，但并不意味着法律规范性与道德规范性是同一范畴。我们必须强调对两者的划界，这是问题研究的前提。源于维特根斯坦的语言开放结构理论，法律的可争辩性对法律规范性造成了冲击，但这种挑战是局部的，不足以导致其根本性的缺陷。

法律的规范性，更主要的是基于社会形式静态视角的解读。同时应关注动态视角下的社会形式，即从“法律的可诉性”予以解读。可以明确的讲，法律的可诉性是现代法治国家的法律应有的特性。“法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。”*王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。法律的可诉性，在行动上切实回应了法律赖以存在的社会形式。法律的生命在于法律条文的可诉性，在动态意义上，法律的可诉性进一步延伸为纠纷的可诉性。“纠纷的可诉性是实现当事人的裁判请求权的逻辑前提，纠纷可诉性的广度反映了裁判请求权的实现程度。”*刘敏：《论纠纷的可诉性》，载《法律科学》2003年第1期。静态视角下法律的规范性、动态视角下法律的可诉性，均面临整体性不足的问题。在现代社会，法律应当是调整社会生活的基本规范，这种规范性、可诉性应具有整体性。但这种整体性面临着诸多挑战，首先必然存在法律无法规制或者应当规制未能规制的领域。同时，在法律适用过程中，必然会存在诸多情况消解了法律的可诉性。因此，为维护法律的规范性和可诉性，应遵循一种基于家族相似的处理方式，将目前的例外及未来发生的例外以合理的方式涵盖在规范性及可诉性的范围内。这种基于家族相似的处理方式，强调在考察例外产生的生活形式基础上，根据家族相似的不同强度将这些例外予以区分，并将其与相关的法律予以对应。

(二) 法律的普遍性与特殊性

法律的普遍性问题，是指法律是否总是对所有个体是普遍有效的。法律的普遍性，在理论上迎合了维氏前期哲学的图式论。而根据后期维氏哲学的观点，法律的普遍性源于法律广泛的生活形式，当然更多的涉及生活形式的一致性。对法治的追求，一定程度上建立在法具有普遍性这一前提基础上；法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。*参见葛洪义、陈年冰：《 法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命》，载《法学研究》1997年第5期。现代法律通过多样化的技术手段确立了法律的普遍性，形式上法律对所有个体是普遍有效的，深层次上被普遍遵守的法律具有被普遍遵守的权威。法律在很大程度上具有普遍性，但这种普遍性也在多层次上受到挑战，可归结为法律的特殊性。从后期维特根斯坦的视角切入，法律的特殊性源于生活形式的差异性、多样性。法律特殊性的证成主要从以下视角展开的，即从法律的多样及多元化的社会事实基础出发强调法律的特殊性。法律的特殊性，源于其社会事实基础及其自身均具有多样性。无论是法律的普遍性还是法律的特殊性，都强调日常生活形式的社会源泉。我们说，法律的普遍性源于强的家族相似，而法律的特殊性则源于弱的家族相似。法律实践中普遍性导向与特殊性导向难免会存在一定的冲突，但由此呈现的选择难题并非是不可调解的，关键是要改变以往处理问题的单一思维模式。

在不同的语境下，法律的普遍性与法律的特殊性在一定程度上都是可接受的。但在根源上，这两个范畴又不可避免地存在着对立与矛盾。为了应对缓和这种矛盾，根据所涉及对象的不同情况，根据家族相似的不同强度，规定法律内容时可以采取普遍化和特殊化的不同规定方式。基于提高法治可能性的角度，在法律适用过程中当然会更加强调法律的普遍性，但例外并非总是无价值的，应在坚守法律普遍性基本限度的前提下对个案正义予以维护。在现代社会中，随着社会结构一定程度上的私人化，法律个别化贯穿于法治的整个进程之中。“在立法过程中，应当保持法律体系适度的开放性；在司法过程中，法官则需要在尊重法律的前提下，灵活运用各种法律方法合理裁量，最大程度地在判决中展现出每个案件的特性。”*朱寅昊：《法律个别化的成因及其实践》，载《政治与法律》2013年第12期。显然，这种处理方式借鉴了维特根斯坦所提倡的开放性语境。在法律宏观层次上，即法律文化、法律全球化等问题上，也会涉及整个问题的处理。法律文化交往的实质，是地方性与普遍性的关联、互动与相互转换的过程；法律的全球化，必须根植于人类社会的普遍性法律构想和多民族国家的相对性法律构想，从而实现多元文化的共存及其基础上的普遍化。*参见米健：《法律文化交往与文化主体意识》，载《中国法学》2012年第2期。无论是微观语境还是宏观语境，对这一问题处理，都必须坚持在划界的前提下予以整合，同时必须坚持开放性思考。

(三) 法律的确定性与不确定性

法律的确定性问题是指法律是否能够为法律问题提供唯一正确的答案，法律的确定性与法律的不确定性是对应性的范畴，但在两者之间并没有明确的界限。法律的确定性，必然是我们所期待的状态。这也正如维特根斯坦前期所描述的知识样态，源于维氏所倡导的界分哲学，法律的确定性是由外在确定性和内在确定性构成。但法律的不确定性问题更值得关注，因其具有更大的研究价值。作为法律与实践的中介，语言对法律的实践化具有重要作用，对法律不确定性问题的研究可以通过语言哲学的角度来切入。“不确定性的主要根源是那个规定判决和推理要最大限度符合既定法律规约的破产。”*[美]安德鲁·奥尔特曼：《批判法学——一个自由主义的批评》，信春鹰、杨晓锋译，中国政法大学出版社2002年版，第55页。法律的不确定性问题与语言渊源是密切相关的，在诸多层面上法律语言的模糊性、歧义性等都可以被认为是不确定性的渊源。“哈特从语言的开放结构着手探讨了法律的不确定问题，语词的开放结构导致规则也呈现出不确定的特征，规则在开放结构地带的适用是不确定的。”*邱昭继：《语言与法律的不确定性——哈特的主张及相关评论》，载《厦门大学法律评论》第十八辑。在《论确实性》一书中，维特根斯坦以正确性涵盖程度的不同为标准，区分了确实性与知识，认为知识和确实性属于不同的范畴。*参见[奥]路德维希·维特根斯坦：《论确实性》，张金言译，广西师范大学出版社2002年版。我们会在更大程度上追求司法裁判的正确性，法律的正确性与法律的确实性为这个问题提供了一定进路，但关注的焦点存在一定的差异。“法律的正确性关心的是一个法律问题是否具有唯一正确的答案，而法律的确实性关注的是司法裁判是否可预测、是否可接受。”*邱昭继：《法律的不确定性与客观性、确实性和自主性》，载《山西财经大学学报》2009年第1期。法律的确定性问题，外在上是一个语言问题，实质上是一个知识问题。

语言哲学发生语用学转向之后，语用学也给传统法律理论带来了研究视角的转换。法治本质上是一种文明秩序，法律的不确定性实际上并没有冲击这一秩序。在一定层次上承认法律的不确定性，并不必然会导致法治秩序的混乱乃至法治的破产，法律自身发展的历史图像也证明了这一点。“在确定性需求与灵活性需求的不断碰撞和妥协中，人类社会的法律制度普遍形成了一种可以应对社会生活复杂性与变化性的适应性机制”*周少华：《法律之道：在确定性与灵活性之间》，载《法律科学》2011年第4期。与我们潜在的认识相反，法律的不确定性，对我国的法治建设具有重要的积极意义。正是其可能带来的法治危机，促使我们进行较为合理而科学的制度构建，同时为法治回到民众的日常生活提供了重要导向。我们不能完全排斥法律的不确定性，相反应重视其积极意义。“只要不确定的司法判决具有合法性、客观性和可预测性，即使法律是不确定的，法治理想的实现也是可能的。”*邱昭继：《法律的不确定性与法治的可能性》，载《政法论丛》2013年第1期。法律的不确定性，与疑难案件问题是密切相关的。正是在疑难案件的层次上，法律的不确定性才更加凸显。疑难案件的解决，不能仅仅关注表面上语义的模糊性，还必须探寻背后的社会实践渊源，在语义学的基础上，必须注重语用学来凝聚社会共识。在解决疑难案件这一过程中，法律不确定性问题最终导向法学方法论。借鉴维特根斯坦的语言游戏哲学，注重疑难案件处理这种游戏在思维上的规则性、主体间性，从而将不确定性控制在合理范围内。

(四) 法律的客观性与主观性

法律的客观性问题是指法律是否总是使用客观的行为标准得出答案而杜绝主观认知行为。首先，我们要关注传统语言哲学上的客观性。语义学上的客观性，研究主张与有关主张的事务之间的关系，强调客观性存在于具有真值的陈述中。*参见马修·克莱默：《论法律的语义学上的客观性——作为真理品质之客观性》，赵树坤译，载《法律方法》2013年1期。在法律场中，语言的客观陈述，是法律客观性的基础。波斯纳质疑传统意义上的法律客观性，强调交流、协商的过程，提出交谈意义上的客观性。但我们必须认识到，波斯纳所讲的客观性，必须以语言哲学上的客观性为基础的，否则极易流变成无意义的交谈。我们认识到，客观主义者与主观主义者的争论是相当棘手的。对法律客观性问题的研究，必须注意客观性与规范性、确定性的关系。根据维特根斯坦的遵守规则论，法律的客观性依赖于具有更多社会渊源的规范性，在诸多层次上规范性是客观性的基础。确定性与客观性存在着亲和的关系，即客观性往往要求和体现为一定程度的确定性；这源于法律是一种人类的实践，人类的实践是具有历史连续性的，法律体现了人类对自身和人类社会及其历史的把握。*参见房文翠、黄伟文：《法律的客观性与确定性——法律现实主义批判》，载《法学方法论论丛》2014年卷。法律客观性，作为一个独立范畴，难免与规范性、确定性存在交叉，但其存在着中心范畴，并非意识，而是行为展现了法律客观性的本质，法律中的客观性既普遍存在又有范围限制。*参见Patterson D. Normativity and objectivity in law. Wm. & Mary L. Rev., 2001, 43: 325.法律客观性问题，是寻求将客观性限制在最大程度的合理范围内，而不是无限制延伸。

法律的意义只有在人类的生活世界中方得以存在和彰显，法律的客观性在最大程度上保证我们在法律实践中获得法律真理。在我们这样一个人治传统久远的国家，基于提升法治可能性的考量，我们更加强调法律适用的客观性，但主观性又是难以避免的。城市化进程似乎并没有完全剥离熟人社会，我们国家法律主观性在不同领域侵蚀着客观性。显而易见，相对于科学实践和数学实践的算术思维，法律实践更缺乏客观性。“法律的客观性实际上来自以法官为中心并由各方参与的审判实践活动，因其具有非决定性参与的特征而称为客观性。”*厉尽国：《法律的客观性——基于现象学视角的透视》，载《法律方法》第七卷。因此法律客观性具有动态性的范围，这个范围不可能是固定不变的，当然在不同法律场的实践中这个范围是有条件的。法律客观性所具有的动态特征，极有可能在客观性的条件无法满足时转化为法律的主观性。将条件塑造控制在合理范围之内，从而在维护法律客观性的同时而不至于完全忽视法律的主观性。法律的主观性并非毫无益处，相反在一定程度上有助于充分发挥主体能动性。笔者所讲的条件塑造，必须基于考察特定生活形式的前提下，遵循一种法律条件的家族相似。根据法律条件的家族相似程度，塑造不同条件，从而合理地在更大程度上维护客观性。这种问题的处理方式，首先是根据维特根斯坦图像论哲学，保证基本限度的法律客观性。在此基础上，根据维氏后期哲学，论证何种程度上客观性为最优。法律客观性的价值，在这样一个程序化模式中才能更加彰显。

四、中国语境下的法治文明与知识观的反思

在国家转型、治理现代化进程中，文明一词被我们无数次的标记。我们在理念思考中，总会追寻一种文明的状态，但我们又无法界定文明的确定范畴。同时，作为治道方式的法治，自然而然与文明具有更具家族相似性的结合。通常意义上讲，“现代文明区别于已往文明形态的一个重要标志，就在于法治原则获得了社会的普遍认同并成为一条不证自明的文化公理”*郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。。法治文明是现代文明的重要标志，也是推动现代文明转型的重要源动力。从普遍意义上讲，文明必然是具有积极价值的，或者至少是从当前一段时期内考察。文明与知识具有必然性联系，法治文明的实现必须在根本上形成一种正确的知识观。在前提上，法治、法治文明本身便是一种知识形态。从知识论的角度讲，当前我们所揭示的法治，并非是一个高度统一的概念而更多的是相似性。法治是一个社会的、实践的概念，在不同文化视角下法治具有不同的内涵、进路，在复杂化的法治场域中存在着诸多特殊性问题。也正因此，必须强调中国语境下的法治文明。在中国法治发展的初期，必须基于中国的现实社会语境，追求更多的共同问题、而不是特殊问题，必须倡导基本法治共识的形成。实际上并不存在普遍适用的法治模式，维特根斯坦式的理想法治图景在目前看来并不具有存在的可能性，也基于此需要迈向后期维特根斯坦式法治观。总之，这可以视为关于法治的宏观性知识观反思，同时要注意微观性的知识观反思。

法治在中国的遭遇及其困境，使我们认识到法治的宏大叙事也许并不一定能带来完美的实践，而更多的是充满不确定的憧憬。“历史传统和现实条件的特殊性决定了中国的法治进程具有不同于西方的特点，为此必须反对脱离中国国情的法治模式和法治精英主义。”*凌斌：《普法、法盲与法治》，载《法制与社会发展》2004年第2期。中国已经从变法型法治阶段进入普法型法治阶段，普法问题实际上是在更广阔的生活形式下推行以法律为中心的语言游戏。这种普法语言游戏，实际上是将法律知识实践化、大众化。因此，我们必须在基础意义上，逐步形成一种正确的知识观。当然并不必然存在一种知识观上的优劣，但我们必须认识到源于其价值，又必然性存在一种对比与优先顺序，甚至是一定程度上的转向、整合。在本文中，宏观性分析了法律场中源于维氏哲学的两种知识观，并根据此在微观上分析了法律知识的结构与属性。在复杂化法律场域中，我们当然亦无法建构一种完美的、确定的知识观，理想主义法治模式必然不会存在。我们所期待的、需要的知识观，一定是不断发展变化的。在此亦会体会到，我们所进行的法治，焦点不在于建构，而是进行维特根斯坦意义上的治疗。中国法治走到今天，我们似乎不会有更多资源去不断建构法治，也难以承担其成本与风险，最好的方式还是回到起点进行治疗。

【民间法、民族习惯法】

主持人：谢 晖

【民间法、民族习惯法专栏主持人手记(六十三)：法的可接受性与民间法】

法律可以表达规律，可它并非总是规律的表达。但期待法律是规律的表达，一直是人们乌托邦般的憧憬。因此要求法律科学(规律)化，并教人们科学、准确地把握法律的精神实质与内涵，既是某些意识形态教化强制的灌输，也是不少法学流派坚定固执的主张。问题是只要法律是人们意志的产物，即便它要尽量去迎合规律，也免不了立法者对规律的主观决断，那就是其根据主体的需要和接受来裁剪规律(如果那规律真被人们所认知了的话)的内容，作为法律的规定。如环境质量程度，在科学上乃是一个多指数的事实，但究竟在哪个指数上才最有利于人与环境的“友好相处”，并把其作为法定标准？却是一个必须根据人的需要所决断的活动。所有规律，诚所谓“天行有常，不为尧存，不为桀亡”。能为尧存桀亡的，只有人们对规律的裁剪和运用——运用得当，便为尧存，运用失当，便为桀亡。

所以，以“科学”标准来丈量法律和法学，总是一种不得要领的法学观念。尽管随着现代科学技术的发展，科学与法律间可谓息息相关：一方面，科学本身一旦要融入社会，就需受社会规范、特别是法律规范的约束。众所周知，人的同性繁殖(克隆人)从技术上讲对人类已不再是什么难题，但当今世界各国皆不因为它在科学上是成立的，在技术上是成熟而赋予克隆人的行为以正当性，反之，通过法律性文件禁止克隆人，是当今各国的一般举措。另一方面，法律也须表达业已升华为学问的科学规律，并运用“科学的”立法方法、形成“科学的”法律体系、表述“科学的”社会内容。不过这种对法律“科学的”要求，出发点固无不可，但其结果最多是“取法乎上、仅得其中”，甚至往往连这一结果也无法收获。

曾几何时，对于无法证明某人是否构成犯罪的事实，我们奉行了一条颠扑不破、天衣无缝的“科学”原则：既不能对其“有罪推定”，也不能对其“无罪推定”。可问题是，这样的规定，于法律的“取效”要求而言毫无意义。不但如此，其客观效果，还必然导致对实际的无罪者而言，心存压力；对实际的有罪者而言，心存侥幸。据此裁判，法官不但无法客观公正、不枉不纵，反而每每患得患失、或枉或纵。这正是看似放纵罪犯的无罪推定一定优于上述“科学”原则的缘由，也是在这里，法律才获得其可接受性，也才能真正“取效”。

法律取效和法律的可接受之间相辅相成。一方面，法律必须是用来取效的规则体系，否则，其一当在人们的交往行为中不能取效，就不但无法获得人们的接受，反而只能成为待清理的规范垃圾。另一方面，法律也必须获得人们的接受，否则，其一当不能为人们所接受，照例徒有其表，而无其实。这样的法律，不但无以规范社会交往，反而成为人们交往行为的累赘，会被人们弃之如敝履。其逻辑结果是人们对法律既失去耐心，也失去信心。可见，只有被人们所接受的法律，才会因人们对它的依赖和运用而取得实效。

法律可接受的来源固然是多方面的，但可以肯定的是：民间法作为法律秩序建立的重要事实基础和规范前提，其对法的主要作用，就是使法获得可接受性。立法者尊重民间法的程度，和法律获得可接受的程度成正比。尽管这并不意味着立法就会不分青红皂白地复制民间法的内容，反之，立法者总会根据此时此地的需要裁剪民间法，但裁剪毕竟不是抛弃。那种完全弃民间法于不顾的立法活动，其自身抛弃了社会，社会也自然会抛弃法律。这样的法律要获得社会的接受，事倍功半不说，更可能会适得其反。因之，关注民间法及其在立法、行政和司法中应有的作用，既是法律事功取效的要求，也是法律可接受的前提。

本期刊出的高中意的《论民间法在法律接受中的作用》和张斌的《诗性智慧、民族记忆与共同体秩序：作为社会控制工程的苗族贾理》两文，分别论述了法律接受的两个维度——民间法对法律接受的支持和民间法自身的接受问题，从而分别对法的可接受性与民间法的关系问题予以逻辑展开。

邱成梁，中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。