过失连续犯之提倡

杨 楠



过失连续犯之提倡

杨 楠*

从连续犯的存置目的不能必然推出其主观上必须具有“整体的故意”或“连续的故意”。将故意作为连续犯的主观要件，不但不利于其理论意义与实践价值的充分发挥，还会引发连续关系判断困难、违背罪责原则等问题。承认过失连续犯不仅能充分实现连续犯理论限制自由裁量权、降低诉讼成本、防止量刑畸重等固有价值，还可以化解主观标准模糊化所造成的对连续关系认定的难题。在承认过失连续犯的前提下，对连续关系的判断采取“同类构成要件”的标准既富有较强的可操作性，又保障了构成要件定型性，还充分考虑了行为人的人格一致。

连续犯；主观要件；连续关系；客观理论

如果说共犯论是“绝望的一章”，那么罪数论或许称得上“繁芜的一章”。其罪刑处断原则多样，细目庞杂，关系纠结且学说林立，使得本章内容扑朔迷离。连续犯理论作为罪刑处断的基本类型之一也饱受争议，以其主观问题最难达成共识。通说主张，连续犯的主观方面只能是故意〔1〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第430页。〔2〕林山田：《刑法通论(下册)》，北京大学出版社2012年版，第228页。〔3〕[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《德国刑法教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第479页。，从而禁绝对过失犯罪适用连续犯的处断原则。但是这一限制是否确当，是否能充分发挥连续犯的理论意义和实践价值，是否能保证刑法教义学体系圆通自洽，不乏商榷之处。论者拟从连续犯的主观要件展开讨论，并对过失连续犯问题略陈管见。

一、困境：对过失连续犯之质疑

学界对连续犯的探讨主要集中在连续犯的故意内容、连续的客观特征以及连续犯存废等问题，对过失犯罪是否构成连续犯这一问题的研究并不多见。即使偶有学者论及，也大都否定其存在价值。经论者梳理，过失连续犯否定论主要存在以下论据：

(一)故意是连续犯成立的主观要件

通说认为，连续犯的主观要件是故意，且只有具备特定的故意内容才能满足“连续性”这一核心特征。例如，德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔教授在竞合论的框架下指出：“连续行为作为行为单数的类型之一，必须基于统一的故意，亦即整体的故意或连续的故意。”*同前引〔3〕。台湾地区学者林山田教授认为，连续犯的主观要件必须具备“整体故意”，其后续一连串的行为必须在整体故意的支配实施的情况下，方能成立连续犯。过失犯罪没有整体故意，所以也就没有连续行为，故不能成立连续犯，只能数罪并罚。*同前引〔2〕。甘添贵也认为，连续犯本为数罪而作为一罪处断的理由在于其数个行为只基于一个犯罪决意，只存在一次对刑法规范的违反，在责任评价上理应比数罪并罚轻。连续过失行为是数次对规范的违反，在责任评价上，理应数罪并罚。*参见甘添贵：《罪数理论之研究》，北京大学出版社2008年版，第154页。我国的吴振兴教授较早地对罪数理论展开研究，他同样主张：“连续犯的主观要件不但要求每个行为具有单独的犯意，而且要求行为人存在连续实施一系列行为的总犯意，对于过失行为不可能自使存在总犯意，因而不成立连续犯。”*吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第233页。张明楷教授与上述学者的基本观点类似，认为连续犯必须是行为人基于同一或者概括的犯罪故意，同一的犯罪故意是行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意是行为人主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意，并认为这两种故意内容在本质上并没有区别。*同前引〔1〕。

由上述学者的基本观点可以看出，虽然其在故意的内容上存在较大争议，如林山田教授主张“整体故意”、张明楷教授主张“概括故意”与“同一故意”、金德霍伊泽尔教授主张“连续故意”，但是上述学说均认为故意是连续犯的主观要件，也只有故意犯罪才能适用连续犯的处断规则，对过失连续犯持排拒态度。关于确定连续犯主观方面是如何确立这一重大问题，学者们并未给出具体的论证。论者查阅相关资料后，不仅未见对缘何将故意作为其主观要件的阐明，亦未见过失何以不宜作为连续犯的主观要件的具体论证。所以，这种质疑的思路很有意思，先预设连续犯的主观要件是故意，再用预设的故意要件排斥过失连续犯的成立。这样，主张过失的同种数罪理应并罚、过失的复数行为成立实质竞合也就顺理成章了。

(二)模糊连续犯与同种数罪的界限

从本质上来看，连续犯实施了数个构成要件行为，侵害了数个法益或者造成数个危险，也数次满足了犯罪成立要件，理应数罪并罚。这就使得连续犯和同种数罪的关系变得相当纠结。为了廓清二者之间的关系，有学者指出，由于连续犯主观上存在同一或者概括的犯意，因此按照一罪而处断。这样看来，连续犯和同种数罪之间的根本分野就在于主观面。*同前引〔7〕，第267页。在此基础上，*参见张爱晓：《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第219页。就有学者进一步从竞合论的角度认为：“连续犯是真实竞合的一种……是特殊的同种数罪，其特殊之处在于，同种数罪不具有连续犯的特质。申言之，行为人在连续实施一连串的同一个犯罪之前，就形成了连续进行某一个特定犯罪的犯意或计划，而以后所实施的连续行为中必须体现事先形成的犯罪计划，同时必须实现了数个同种犯罪。”*赵丙贵等：《刑法竞合问题研究》，中国检察出版社2013年版，第223页。由此可以看出，上述学者主张主观方面是界分连续犯和同种数罪的重要依据，也是唯一依据。那么，如果承认了过失连续犯，就意味着不再要求主观上存在总的犯意或连续的犯意，这便使连续犯与同种数罪之间的关系模糊化，最终导致在具体情形下无法明确究竟是依照连续犯处断或是数罪并罚处断。

值得说明的是，尽管鲜见将这一质疑作为对过失连续犯直接批判的论据，但论者并非无病呻吟。因为，连续犯和数罪并罚之间存在此消彼长的关系，连续犯外延的过分膨胀势必吞噬数罪并罚原则的作用范围，而数罪并罚适用范围的无限扩张也会削弱连续犯降低司法成本和防止刑罚严厉化的机能。所以，如何准确把握平衡点，以最大限度地发挥二者的积极作用，就是关乎连续犯的重大理论问题，必须予以重点探讨。而如若将连续犯的主观要件消弭之后，就不能使得上述问题得到有效解决，进而会反过来削弱过失连续犯的存在价值。故论者认为，主张模糊了连续犯与同种数罪的界限必然是传统理论非难过失犯罪成立连续犯的重要论据之一。

(三) 缺失法律依据

连续犯作为舶来品，在理论的输出国大都有过明文规定。德国关于连续犯的类似规定首见于费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》。其中，第110条规定：“对同一客体或同一人实行数回犯罪，在进行犯罪之评价时，应将连续数个行为视为一个事实”，但量刑予以加重。唯此一立法，并未为1871年以后之德国刑法所采。*同前引〔6〕，第128页。在昭和22年修正以前，日本刑法第55条规定：“连续数个行为触犯同一罪名的，作为一罪处断之”，是作为科刑上一罪来认定连续犯概念的。*[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第403页。我国台湾地区修正前的“刑法”第56条规定：“连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论，但得加重其刑至二分之一。”*黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第621页。

据此，有学者主张，德日和我国台湾地区刑法连续犯理论的产生是解释法律条文的结果，其连续犯理论于法有据。而我国刑法中并未见关于连续犯的规定，我国现行刑事立法目前还不具备规定连续犯的可能性，并认为我国对同种数罪不并罚, 承认连续犯并无实益。*参见叶肖华：《连续犯在我国的批判解读》，载《中国刑事法杂志》2009 年第10期。另有学者认为，刑法第89条第1款仅仅是关于连续犯追诉时效的规定，而并非对连续犯的规定，仅凭这一条并不能作为刑法默认连续犯的依据。刑法不对连续犯做出规定，使得连续犯的存在丧失法律依据，固不能承认其存在。*参见杨彩霞：《论连续犯概念的存废——以法律效果为视角》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2003年第6期。此类学者均以我国刑法对连续犯无明文规定为由否定在实务中对其作为一罪处断，认为在我国适用连续犯有悖于罪刑法定主义。虽然这一质疑针对整体的连续犯理论，但“皮之不存，毛将焉附”？过失连续犯是连续犯的下位概念，也是其基本类型之一，以刑法没有规定而全面排拒连续犯理论自然也会否定过失连续犯的成立。所以，于法无据也是否定过失连续犯的论据之一。

(四)连续犯理论日渐式微

从发展轨迹看来，连续犯理论在历经了初期的勃兴之后也受到了些许重挫。日本1908年刑法典第55条规定了连续犯，但在施行39年之后的1947年(昭和22年)修正刑法时断然将其废止。这主要是因为在日本的审判实践中将“触犯同一罪名”解释为罪质相同，从而导致罪名不同但法益侵害性相同的犯罪都可被认定为连续犯。在此这种情形下，如果司法机关对轻罪做了裁判之后又发现了行为人在裁判之前实施的罪质相同的重罪也因为基于连续犯做出了判决而产生了既判力不能再起诉做判，这必然使得量刑畸轻，与罪刑相当原则相左。加之，在日本修改刑事诉讼法限制了搜查权后，连续犯所带来的弊害愈发严重，故不得不将其删除。*参见张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社2007年版，第349页。所以，日本的现行刑法中已经不再规定将连续犯做为一罪处断。无独有偶，我国台湾地区“刑法”在修正前也承认连续犯理论，但后来逐渐认为连续犯在本质上应属数罪，为了顾及处断的公平性，2005年修正时将其删除。台湾地区废除连续犯不但为了避免由于既判力而无法使判决时未发现的犯罪无法追究，还由于在主观上“不管是就所谓概括之犯意或是所谓同一罪名，学说以及实务事实上没有一个清楚的说法，更谈不上一个有共识的清楚的说法。”*同前引〔14〕。基于理论上无法达成共识和实务中产生的种种贻害，台湾现行“刑法”也不再将连续犯做一罪处断，而适用数罪并罚的处断规则。德国刑法中自始没有规定连续犯。虽然德国刑法理论上很早就发展出连续关系的概念且在实务中也曾被广泛采用，但由于争议颇多，德国联邦最高法院刑事庭在1994年对连续行为概念开始持否定态度。自此，连续关系的概念在德国实务界被废止。所以，德国的刑法立法和司法实务也均不再肯定连续犯理论。

不难看出，连续犯理论的发展确有受到重挫且呈现出式微之势。在此背景之下，有学者彻底否定连续犯理论，唱衰其理论意义和实践价值，认为废除连续犯是大势所趋，我国不该继受这一争议颇多且被许多国家所废弃的理论。*庄劲：《论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式》，载《求索》2007年第1期。过失连续犯在具体操作中也必然面临上述的既判力问题，而且作为其上位概念的连续犯理论都被大加挞伐，作为下位概念的过失连续犯也自然难逃被质疑和批判的命运。

由此可见，上述质疑和批判共同导致过失连续犯理论未得到充分讨论更未被学界认可。学者们从宏观上主张，我国现行刑法并未对连续犯及其处断原则做明确规定，这使得刑法教义学活动缺乏立法上的直接根据。况且德国、日本以及我国台湾地区在肯定连续犯后却又纷纷废止，主张我国对连续犯理论的借鉴应保持审慎的态度。在连续犯理论饱受争议的背景下，过失连续犯则愈发受到排挤。从微观上看，通说将连续犯的主观要件限定为故意，进而用故意来否定过失犯成立连续犯的可能；同时，又将主观上“整体的故意”、“概括的故意”或“连续的故意”作为区隔连续犯与同种数罪的唯一标准，认为承认过失连续犯势必导致连续犯与同种数罪相混淆，从而在理论上彻底否定过失连续犯的存在价值，在实务中禁绝过失犯罪适用连续犯处断规则。但是，上述批判是否能为过失连续犯理论证伪，论者认为值得进一步商榷。

二、反思：对过失连续犯质疑之检视

不可否认，上述批判都有一定道理，从不同的侧面指出了过失连续犯存在理论困境和实务难题。但在论者看来，其质疑均存在重大缺陷，并不足以成为否定过失连续犯的根据。

(一)故意可否作为连续犯的主观要件？

在论及连续犯的成立条件时，对为何要将其主观要件限定为故意的罪过形式，未见太多的论证过程。多数学者自始就无端地限定连续犯必须具备主观故意，再以此为基础探讨故意的具体内容等问题，最后用既定的故意来排除过失犯罪成立连续犯的可能。这种“定义——排除”的论证方法并不缜密，它回避了其中最重要的论证环节——对故意为何作为连续犯主观要件进行外部证成。也就是说，只有在为连续犯主观要件为故意这一结论证立的前提下，才能否定过失连续犯，否则这种论证不但捉襟见肘，而且显示出理论上的不自信。

连续犯的构成要件是其理论蕴含的具体化和类型化。构成要件采用类型性的思维路径，从不同的维度刻画出连续犯的本质特征，塑造并呈现出连续犯的观念形象。构成要件在浅层上要能帮助司法人员准确地识别并科学地做出判断；在根本上，其不同侧面的要件配置还必须使连续犯最大限度地发挥出自身的积极价值。如果依据构成要件所做出的认定结果和最终产生的处断效果可以实现连续犯的存置目的，则表明概念的归纳和构成要件的配置科学合理，能通过实践理性的检验；反之，如果依据构成要件所做出的认定以及最终发挥的效果不能体现连续犯的理论价值，则表明概念的归纳和构成要件的配置不尽合理，无法通过实践理性的检验，因而需要做出修正或续造。如果这个思路正确的话，就能为我们考察连续犯的主观方面开辟出两条进路：第一，从连续犯的存置目的能否推出其主观要件为故意；第二，将故意作为连续犯的主观要件能否实现其理论意义和实践价值，是否能够保证刑法的体系化和教义学的自洽性。这两条路径看似是简单的首尾颠倒，其实差异甚大。第一条路径从其理论目的出发考察应然状态下连续犯的构成要件该做何配置，这是一种正向的、顺序的、积极的判断；第二条路径则是从实然层面出发来反思将连续犯仅限缩于故意犯罪能否充分发挥其价值，是否会衍生出其他问题，这是一种反向的、逆推的、消极的判断。因此，论者将试图运用这两条路径来检视连续犯的主观要件。

1.连续犯的理论价值。连续犯的目的首先是想避免判处对单个行为分别处刑时的不合理的重刑。*[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第432页。连续犯意在防止量刑畸重导致刑罚不当严厉化，这是一种刑事政策上的考虑。如果对连续数行为并罚，则司法工作人员需要对每一个连续的犯罪严格区分并分别做判最终合并执行，既会不当扩大自由裁量权，又会使罪刑不相称。例如，某甲虚构中奖信息，在取得被害人信任后以预先支付“保证金”为由让其往指定账户上汇款。某甲在半年之内以此手段连续得逞10次，每次诈骗所得均为4万元。依照我国刑法以及2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，G省将“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准依次确定为300元以上、3万元以上和50万元以上。据此，某甲的每次罪行都可判处3年以上10年以下有期徒刑，我们权且将对某甲每次的罪行判处4年有期徒刑。如果照数罪并罚，则可判处某甲4年以上25年以下有期徒刑；而运用连续犯处理时，甲的诈骗总额为40万元，依照相关司法解释应确定为“数额巨大”，其对应的量刑阶段为3年以上10年以下有期徒刑。相形之下，数罪并罚极大提高了刑罚的上限，使得法官可以在过于宽泛的刑度中进行自由裁量，从而难以保证对于案件的公正裁决。另外，若采用数罪并罚，则对某甲最高可判处25年有期徒刑，其量刑幅度在量上翻了一番还不止，这导致刑罚畸重的症候显而易见。

其次，连续犯存置有利于提高诉讼效率。原本存在多个同类犯罪，如果要对每个案件逐一审理然后定罪处刑，而后按照数罪并罚原则宣告其刑，会浪费大量的司法资源。正如台湾学者柯耀程所言：“刑事审判实务最忌讳者，在于对于若干轻微案件，或是对法律效果变化影响不大案件，以冗长的程序审理，如此将使得审判功能大打折扣。对于连续关系的案件例如一人犯五十件盗窃罪，如要一一审理，不但旷日费时，且在判决书的撰写，必然耗费相当之篇幅，不但毫无实益，且将成为法官重大负担。”*柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第291页。连续犯的存在使得法律的适用及实务的运作更为迅速, 对符合连续关系条件要求的案件在处理上能更有效率。特别是对于犯罪行为无法明确计数的，采用连续犯进行处断更能节省司法成本，能有效避免“迟到的正义”。

再者，连续犯符合行为人人格一致性。德国学者彼得斯认为，行为无异是反应出的一个人生活历程及人格特质，在整个犯罪历程中，如反映出人格一致性则在刑罚上，仍不能置此一致性于不顾。*同前引〔21〕。另有德国学者格尔茨认为，连续犯所针对的认定标准，并不在于行为，而在于行为人，连续关系主要系行为人素性和人格为判断基础的犯罪单数。*同前引〔10〕，第207页。日本学者泷川幸辰也有类似主张，他认为，之所以把连续犯当成一罪，还因为成功地实行了一次犯罪之后，对行为动机的反对动机就不灵了；同时也被利用类似方法或计划来反复犯罪这种人类的弱点打败了，以至于将它们作为数罪来处理有点失之严酷。*[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第173页。由此可见，在“行为刑法”的理论背景下发展连续犯理论，可以调和刑法中“行为”和“行为人”(人格)之间的关系，在非难行为的同时兼顾行为人的人格特性，以充分发挥刑法机能。

2.连续犯的存置目的不要求连续犯须为故意犯罪。首先，无论是故意连续犯罪抑或过失连续犯罪，采用数罪并罚都可能会不当扩大自由裁量权和量刑畸重。故意的连续犯在上文已做论述，在这里仅对过失连续犯举例说明。如，某乙为机动车司机，在案发前共造成过3起交通事故。第一次由于违规驾驶，不慎冲撞到泊车位上的保时捷跑车后驾车逃逸，给被害人造成直接经济损失150万元且无力赔偿数额高达100万元；第二次由于严重超载致使刹车失灵，撞翻正常行驶的摩托车，致使7人重伤；第三次由于产生视觉盲区而违反交通信号灯，将斑马线上正常通过的3位行人撞死。依刑法和2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，对这3种情形均可判处3年以上7年以下有期徒刑。如果按照数罪并罚处理，即使对每个罪行判处最低刑期，数罪并罚后的量刑阶段也为3年以上9年以下有期徒刑。如果按照连续犯处理，将某乙的3次肇事行为在处断时看做一罪，升格法定刑后可判处3年以上7年以下有期徒刑。相较之下，数罪并罚使得量刑上限从7年提升至9年，导致了刑罚强度的增加，何况对每个罪行所判处的刑罚越高就越能说明问题。我们不妨考虑相关情节，对以上3起交通肇事行为分别判处3年有期徒刑、5年有期徒刑和7年有期徒刑，根据数罪并罚计算可知，对某乙可在3年以上15年以下判处刑罚，其量刑上限足足提升了8年。再如，某丙为S省一大型煤矿的安全管理人员，由于严重失职，导致煤矿发生了数次灾难性事故。第一次由于井底透水，以致数台设备严重损毁，直接经济损失高达500余万元；第二次由于未及时排查运输煤矿的滑轨，在传送过程中装载煤矿的箱体脱轨并倾覆，造成直接经济损失300余万元；第三次因疏于监测井内瓦斯浓度，且未对已存在故障的排风设备及时修缮，导致瓦斯爆炸，矿井发生“关门”事故。此次事故酿成8人死亡、12人重伤的惨剧。根据2007年2月28日“两高”《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关规定，这3起安全事故均属于刑法第134条第1款规定的构成重大责任事故罪的“造成其他严重后果”之列，依法应处3年以上7年以下有期徒刑。同样的，在数罪并罚的情况下，即使对某丙的每个罪行判处法定最低刑也要在3至9年内为犯罪人判处相应刑罚，这无疑高于在运用连续犯处断时确定的3至7年有期徒刑的罪行阶段。由此可以看出，并不是只有对故意的同种数罪采用并罚会带来刑度过宽和刑罚量加重的弊害，过失犯也存在同样的问题。如果狭隘地将连续犯的主观要件限定为故意，就不能兼顾过失同种数罪并罚的缺陷，从而无法全方位发挥连续犯的积极效用。

其次，对连续过失行为实施数罪并罚也会浪费诉讼资源。对连续过失行为采用并罚时，同样须先对每个行为进行定罪和量刑，并对每一个行为的定罪和量刑的依据做出具体阐明，再根据数罪并罚的基本原则计算出最终刑期。司法实务中对行为人主观方面的认定本来就相当困难，何况对于过失犯罪还要求司法机关查明行为人的是否具备结果预见可能性和结果回避可能性，其工作量和认定难度较之故意犯更大。若按照连续犯进行处断，则看作一个行为，在根据全部危害后果选择罪刑阶段，只需要进行一次说理，从而大大节省司法资源。

最后，从人格行为论和人格刑法的角度来看，更不应该否认过失的连续犯。人格行为论偏向刑法主观主义，是对目的行为论价值的补充，它主张行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是“一个这样的人”而成为法定责难的对象。因为，与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威慑的条件要求得更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案，在这种情况下刑罚就适用于行为人本身。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论(第一卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第106页。人格行为论自始对过失行为存在较强的解释力，人格刑法主张，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的，过失行为和故意行为一样，都是行为人人格的外化，人格是对过失行为起支配性作用的东西。过失犯罪表明了行为主体对刑法规范轻蔑的人格态度，因而也为刑法所关注。所以，连续的过失行为也体现出来行为人人格的一致性，而且对于具有一致性的蔑视刑法规范的人格以数罪处断也失之严酷。

由上述分析我们可以看出，从连续犯的预设目的中并不能得出将连续犯只能适用于故意犯罪的结论，过失连续行为做数罪处断也同样存在扩大法官自由裁量权、导致刑法严厉化、增大诉讼成本和不能兼顾犯罪人人格一致性的缺陷，故将连续犯的主观要件限定为故意并不契合其理论本旨。

3.将故意作为连续犯的主观要件所衍生的问题。除了前述的，不承认过失连续犯会使连续犯的理论价值大打折扣之外，还会带来一系列其他问题。既造成了司法实务的认定困难，而且与有关刑法理论相矛盾。

第一，关于故意的认定。对于连续犯故意的基本蕴含，主要存在整体故意、连续故意和概括故意三种观点。所谓整体故意是指，行为人必须在第一个单一行为结束以前，即对于导致整体犯罪结果的个别行为的时间、地点、违犯方式，以及被害人等均有所认识，并且进而决意经由数个同样的单一行为，一个接一个地实现犯罪目的，始具有整体故意。*同前引〔2〕。可以看出，整体的故意是在事前就对整个连续行为过程有明确计划的心理状态，它要求行为人必须存在一个统领整个犯罪过程的总的犯意才能成立连续犯，这可以说是一种事前的视角。所谓连续故意是指，后来之行为决意显示出系先前行为之连续，亦即在个别之行为决意之间有所谓持续之心理脉络可循。*同前引〔14〕，第617页。也就是说，不需要行为人开始第一行为时预知后来有多少连续行为出现，只要之后的行为表现出是为了连续前行为即可，这显然是一种事后的视角。所谓概括故意是指，行为人在第一次行为时并未设定明确的目标，但是后续结果所实现的目标却不违背其本意，或者说行为人在主观上具备有条件就实施特定犯罪的故意。不但在故意的基本内容上存在上述论争，而且在同一学说之内不断发展出了新的观点。比如，整体故意说内部就有三种基本观点：一部分学者主张，行为人必须在第一个行为着手时就应考虑到之后所要实施的行为数和法益侵害的量，虽然不必过于精确，但主要范围必须有所设定；另一部分学者认为前述观点对主观方面的限定过于严苛，将预定整体计划的时间推移到第一次行为实行终了之后，主张无论在第一次行为实行之前还是实行终了之后确立行为决意均可以认定为存在连续的故意；还有学者认为前两种观点都失之偏颇，主张整体故意可以形成于原计划行为全数完成之前，不必以第一行为实行前抑或终了后来限定整体故意的形成时间。*同前引〔21〕。第278页。不难看出，这三种观点代表了整体故意的三个发展阶段，整体故意的形成时点在不断向后推移以扩张连续犯的范围。

对于采用整体故意、连续故意或概括故意哪一种标准来判定故意，学界和实务界长期以来并未达成共识，对于整体故意说之内的三种观点之间也聚讼不休。这不但导致在司法实践中对连续犯故意的认定标准不一，处断结果五花八门，也升高了量刑畸轻或畸重的风险。另外，行为人的主观方面本就难以认定，连续故意在司法实践中则更难把握。且不论同一学说内部的争议，整体故意要求对全部连续行为具有总的犯意，那这种认识究竟需要明确到什么程度？上述林山田教授主张行为人须对时间、地点、违犯方式，以及被害人等均有所认识，但也有学者主张并不需要存在精确的规划，只要明确主要范围就可以，比如行为方式和时空关系。*同前引〔28〕。这就产生了疑问，整体故意对行为的预先设定需要精确到什么程度，其依据是什么？仅仅因为某个要素没有计划而预设的决意是否就不能作为整体故意，其依据又是什么？如，某丁计划两个月内在A小区行窃10次，预谋偷到5万元以还赌资。对于此案例，无疑能判定为存在整体的故意。又如，某戊向来精于算计却又游手好闲，恰逢近来手头颇紧，意欲骗点钱花。在这种情况下，由于某乙的主观故意内容过于笼统，依此标准显然不能判定具有整体的故意。可是，此标准只对上述两种极端情形之下的案例具有识别性，对于其他案件或许就不易判定了。再如，某己计划在今后一段时间去附近的汽车维修厂偷几幅轮胎变卖换钱花；还如，某庚对生活作风不检点的前妻怀恨在心，打算以后只要见她一次就当众侮辱她一次，等等。在上述两种情形下，行为人是否具有整体的故意？整体故意究竟要明确到何种程度？对于这些疑问，本说并未给出回答。同样地，连续故意也不无积弊。连续故意强调“持续之心理脉络”，但它也未说明其判定标准。在缺乏可操作的认定标准的情况下，台湾和德国实务界在多数情况下认为只要一行为人的数行为触犯同一罪名，就表明具有连续的故意，且无论时间间隔长短抑或分别起意与否。可是，同一罪名可能包含不同的数个构成要件类型，数个罪名也可能在构成要件上存在一些特殊的关系，这种只顾及罪名而不考察背后构成要件类型的做法不但有破坏构成要件定型性的危险，而且会使数罪并罚的作用范围大幅萎缩而存在轻纵犯罪之嫌。另外，概括的故意更是后患无穷。由于概括故意采用事后的观察视角，以至于实务中的认定会更加肆意。无论具体内容如何，均可以认为所造成的结果是行为人想要实现的目标，从而以概括的故意加以认定。这不仅使连续犯的积极价值难以得到有效发挥，反而会导致重罪轻断、轻罪重判、罪刑不均的恶果。

第二，关于责任原则。责任原则是刑法的基本原则之一。对于责任原则在刑法上的意义，可以描述如下：(一)责任并列于构成要件符合性和违法性，是成立刑罚并同时也是限制刑罚的犯罪特征，基本原则就是无责任无刑罚；(二)行为人的责任必须是要包含所实现的不法的全部要素(=不法与责任相关，它们必须相互对应)；(三)个案中科处的每个刑罚必须是与责任相当(=刑罚不得大于责任程度)。*[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第214页。责任不仅关乎刑罚的有无，而且影响刑罚量的大小，也就是说没有责任就没有刑罚，有多大的责任就应承担多重的刑罚。故意和过失都是责任类型，故意是在有认识因素的基础上对实现客观事实产生的决意，而过失是没有故意但又要承担责任但一种心理状态，是对注意义务的违反。在同一犯罪形态的情况下，故意的罪责要重于过失的罪责。可是，对故意犯罪适用连续犯处断，而对过失犯适用数罪并罚原则，会导致对过失犯的量刑重于故意犯。这样，故意的罪责较重却被施加轻于其对应的过失犯罪的刑罚，显然有违责任原则！而这也不禁引发论者思考，为何对责任较重、主观恶性较大的故意犯罪人都想方设法予以减轻刑罚，而对责任较轻、主观恶性较小的过失犯罪人的宽宥就如此吝啬？！更重要的是，刑法系统化的先决条件必须是一致性的法律或法理的适用。如果法律规定或法理的发展将自身适用的设定在特定范围，非但无助于体系化的建立，反而妨害刑法进一步的发展。*同前引〔21〕，第300页。对于连续行为做一罪处理的处断规则理应适用于任何罪过形式的犯罪之中，倘若如上述学者主张的，只认为故意犯罪成立连续犯而禁绝过失连续犯的成立，使得连续犯理论的适用在罪过方面丧失了一致性，实不利于刑法教义学的体系化建构。

综上所述，将连续犯的主观要件限定为故意并不合理：一方面，从连续犯的理论意义和实践价值中并不能推导出只有故意犯罪才能用连续犯进行处断，过失犯罪适用连续犯进行处断也能达致限制司法裁量权、避免量刑畸重、节省诉讼成本以及顾及行为人人格一致性的目的；另一方面，将连续犯的主观要件限定为故意不但不能使连续犯全面发挥其价值，而且还衍生了对故意内容无法统一认识、认定标准不具体致使司法实践难以操作等一系列问题，甚至还存在违背责任原则的嫌疑。所以，论者认为，不能将主观故意配置为连续犯的成立要件，其对过失连续犯的批判不能成立。

(二)过失连续犯导致连续犯与同种数罪无法区分？

上文中已论及，有些学者将“整体的故意”或“连续的故意”作为区别连续犯和同种数罪的重要因素，籍此还有人进一步认为连续犯与同种数罪构成交叉关系，其中同种数罪的外延中未与连续犯交叉的部分就有过失连续犯。*参见蔡桂生：《论连续犯与同种数罪的区分及刑事处罚》，载《福建法学》2007年第2期。对于这种观点，论者不能赞同。

首先，在故意作为连续犯主观要件本身存在疑问的情况下，主张以故意区分连续犯和同种数罪的论调自始丧失了其作为理论前提的科学性。在理论前提都存在瑕疵的情况下，其做出的区分结论也洵属不当。以主观故意来“区分”二者之间的关系不得不说是混淆了二者的界限，而事实也确实是这样。依论者拙见，连续犯罪本属于同种数罪。连续犯实施了数个构成要件行为，侵害了数个法益或者造成数个危险，也数次满足了犯罪成立要件，理应数罪并罚，正是为了克服同种数罪的并罚所带来的弊端才提出了连续犯理论，否则也不会有人以不符合公平理念和立法恣意而主张废弃连续犯。也就是说，连续犯就是在同种数罪的基础上发展出的一种防止量刑畸重的处断规则，我们甚至可以认为在某些情况下二者的外延完全趋于一致。比如，连续犯所要求的“触犯同一罪名”*林钰雄：《新刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第473页。,或*同前引〔1〕。“针对同一法益”*同前引〔20〕。的外延与同种数罪中的“同种”的外延相一致，并且没有排除侵害或威胁一身专属法益的行为适用连续犯的情况下，其与同种数罪就会发生重合。再者，德国、日本以及我国台湾地区在废除连续犯后即在原则上要求将其做数罪并罚处理。不妨试想，如果这二者间存在本质性区别的话，为何在废止连续犯之后能径直将连续行为视为实质的数罪而予以并罚？这便能有力佐证连续犯的骨子本就流淌着同种数罪的血液！再有，我国对同种数罪不并罚，区分连续犯和同种数罪并无太大价值。例如，我国刑法分则有关于“多次”犯的规定，诸如刑法第264 条规定的多次盗窃，刑法第274 条第规定的多次敲诈索，刑法第347条规定的多次走私、贩卖、运输、制造毒品等。对这些“多次犯”进行处断时，司法实务都是将犯罪数额或者毒品数量进行累计计算，然后确定相应的罪刑阶段。既然刑法立法以及司法实务都未在法律效果上对同种数罪和连续犯做出区分，那对二者进行区别还有什么必要呢？

综上所述，主观故意无法作为区分连续犯和同种数罪的依据，而且连续犯本就依附于同种数罪而无独立的必要，况且我国对同种数罪不采用并罚制，这样的区分并没有太大的意义。因此，以取消故意要件会使连续犯与同种数罪的关系无法廓清而否认过失连续犯的论调站不住脚。

(三)可否以刑法缺乏明确规定而反对过失连续犯？

对于学者主张的我国刑法第89条并非对连续犯的规定，从而以刑法没有明文规定而否认连续犯的观点也不乏疑问。

法教义学活动虽然以彻底的法律实定主义为基本立场，但它也必须是一种创造性活动，而非死板教条的纯解释工作。德国著名法哲学家，亚历克西教授认为，法教义学是三种活动的混合体：“①对现行有效法律的描述；②对这种法律之概念———体系的研究；③提出解决疑难的法律案件的建议。”*[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。温德沙伊道德也主张法教义学有三项任务：其一，法律概念的逻辑分析；其二，将此一分析综合而成一体系；其三，运用此一分析结果于司法裁判之论证。*参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第151页。虽然我国刑法中对连续犯没有明文规定，但我国的连续犯理论的形成却是严格地以刑法基本原则和具体的分则规定为教义学活动的“输入端”，经过规范判断和价值衡量，最终形成了一种科学的处断原则进而“输出”到具体的司法实务当中。所以，连续犯理论是刑法教义学活动的结果，它不仅未违背罪刑法定主义，而且具有宽弛刑罚、防止量刑畸重的重大价值，也完全符合法治国精神和轻刑化思潮，理应被充分肯定。况且，并非每一个理论都能在刑法中找到对应的条文，诸如犯罪阶层体系、相当因果关系理论、共谋共同正犯理论等都在刑法上都没有明文规定，但却都是刑法教义学活动创造出来的优秀作品，其理论意义和实践价值均被广泛认可。据此可以认为，过失连续犯理论也是刑法教义学活动的作品，是在充分考虑责任原则、罪刑相称原则和刑法分则具体规定下而形成的类型化的处断规则，并未逾越罪刑法定主义的藩篱。

(四)连续犯理论日薄西山？

连续犯在德国实务界被否定以及在日本和台湾地区刑法中被废止，仅能说明连续犯理论还存在些许瑕疵且亟待完善，并不表明其没有价值或者其消极意义大于积极意义。

虽然德国实务界在1994年之后再也没有承认过任何一个属于连续行为的个案，但其在理论界仍占有很重要的地位，大部分教科书还是将连续行为作为行为单数进行研究。例如，德国学者盖伯特指出：“无论如何，几乎完全废止连续的相互关系这个法律概念后，会出现相当多的司法界和理论界都还未予以充分澄清的问题”。*同前引〔35〕。日本刑法废除连续犯之后，一方面，实务界扩张了接续犯的概念，将出于一个犯罪意思，在预先有预见或能预见的范围内解释为一罪，通说或判例也产生了把部分原来的连续犯包括到接续犯中而作为一罪解释的倾向*同前引〔13〕。；另一方面，对于接续犯无法涵括的，在一定范围之内作为包括的一罪处断。例如，1957年日本最高裁判所将一医生在4个月内38次将麻醉品交付给一患者的行为，认定为包括的一罪。*同前引〔17〕。由此看来，日本实务界还是尽可能地将连续的数罪作为一罪处理而少用数罪并罚做判。台湾地区在废止连续犯的规定后原则上回归数罪并罚，但实务上也常常用接续犯的概念将其作为一罪论。*同前引〔14〕，第625页。陈志辉教授也主张，连续犯的规定删除后，经由刑法的解释扩大接续犯的范围，可以减少废除连续犯的冲击，或将一部分原属于连续犯的案例转化为集合犯，亦可减少连续犯废除的震撼。*同前引〔2〕，第231页。林山田教授亦认为，对于少数符合刑法论理学说上的连续行为的成立要件时，则以单一行为处断。*同前引〔2〕，第232页。不难看出，连续犯并未因立法废除或判例上的否定而彻底消逝，反而在遁形之后又以“接续犯”、“惯犯”或者包括的一罪等理论重获新生。这恰恰表明连续犯具有强大生命力，也要求我们投入更多的学术资源对其展开深入的研究，而非在发现些许弊害之后唱衰其理论前景，彻底否定其理论意义与实践价值。其实，对连续犯理论的修正，比如取消连续犯主观故意要件就可以化解很多矛盾，使其最大限度地发挥作用，而不应是“泼脏水时连澡盆里的孩子也一起倒掉”。

综上所述，学界对过失连续犯甚至连续犯的质疑并不成立。以主观故意为依据而否定过失连续犯不但缺乏理论支撑，而且在论证方法上也存在重大缺陷；在理论前提都被推翻的情况下，连续犯的主观故意断不能作为区分其与同种数罪的标准，何况在我国区分这一组概念并无太大的意义；刑法教义学活动并非刻板的解释活动，连续犯是在综合考虑法治国精神、刑法原则与个罪规定的前提下为司法实务提出的科学处断原则，并未违背罪刑法定主义这一铁则；连续犯虽然在表面上有衰颓态势，但在理论和实务上并未被彻底摒弃，而是借用其他类似理论而继续发挥着其固有的价值。所以，前述对过失连续犯乃至连续犯的批判看似有理有据，但却存在重大理论缺陷，均不能作为否定过失连续犯甚至连续犯的论据。

三、证立：连续关系之客观判定

连续关系是连续犯的核心特征。对于何为连续关系，主要存在主观说、客观说和折中说三种观点。承认过失连续犯意味着对连续关系的判定必须摒弃主观说和折中说，而只能采客观标准。而事实也证明，尽管以客观标准认定连续关系是唯一的路径，但也是最佳的路径。

(一)立场的争讼和择取

主观说认为，只有在主观上具有一致的故意，才能确定连续关系的存在。这种主观上一致的故意是判定连续关系存在与否的唯一条件。日本学者牧野英一就是主观说的积极倡导者，台湾的多数判例也采用此说。*同前引〔21〕，第264页。但是，主观说不免存在疑问：其一，连续犯之“连续”是否只是主观方面的问题，为何可以完全忽视客观因素？其二，主观一致性的判断是以行为人为标准还是第三人为标准？其三，怎么具体认定多次犯罪自始被纳入一个总犯意之中，行为如何始终被包含在一个计划之内？其四，这种主观一致性的判断时间点到底在事前、事中还是事后？对于这些问题，主观说要么没有回答，要么无法达成共识，从而使司法实践无所适从。再加上认定主观要素本来就相当困难，所以本说难以被接受。更值得一提的是，主观说中的“整体故意”和“连续故意”体现出客观化的倾向。在“整体故意”的三个发展阶段中，我们发现，其决意的形成时点一直向后推移——从最开始的由总的、确定的犯意统合全部犯罪行为，发展到后来的可以在决意之前实施了数个行为只要全部行为完成之前产生决意即可，这似乎是一种用客观先行，用客观体现主观的思维。正如柯耀程教授所言：“认定整体行为的标准，似乎仅能从其行为的实行方式和所侵害的法益同类性关系上，加以判断”。*同前引〔28〕。同样的，“连续故意”要求数个个别行为之间存在一条持续的心理脉络，“连续故意”自始将观察视角至于行为之后，确定了这样一条动态的标准，使得主观化更加松弛而客观化更加明显，甚至可直接将过失行为纳入其中！因为，连续过失行为中也有一条持续的对规范漠视的心理脉络，同样存在连续关系。由此可以看出，主观论在不断地修正后有向客观论转变的趋势。

客观说主张，连续关系不应从犯意的单一或者继续为标准，而只要犯罪事实相同，利用类似的方法或机会反复实施犯罪的，就可以构成连续犯。如小野清一郎指出，所谓连续犯意之继续并无意义。我对于刑法第55条之解释*日本1908年刑法第55条规定：“连续数个行为触犯同一罪名的，以一罪处断。”——作者注，相信其只指行为之“连续”，亦即不外谓同种行为，在时间的间隔上被反复为之，故应解为此外不以犯意之单一或继续之要素为必要。*同前引〔7〕，第237页。不可否认，对主观要素的判断最终还要落脚到对客观要素的判断上，行为人的主观心态并不能自证，而必须由外在的客观特征表现出来。同时，客观说以犯罪事实的同类性为依据，能为连续关系的判断提供明确的标准。纵使对犯罪事实的同类性如何界定存在法益、罪名或构成要件的争议，但其每一种观点所提供的判断标准都明确具体，不像主观说提出的判断标准含混不清、不易操作。

所以，对连续关系的判断采客观标准不仅是承认过失连续犯的必由之路，也是由其自身的理论优势决定的。一方面，主观标准存在固有的、难以克服的理论缺陷，而且在自我完善的过程中逐渐向客观标准转型；另一方面，客观标准明确具体，便于操作，是较为可取的判断连续关系的理论。

(二)客观说之方法论

客观上对连续关系的判断标准主要有三种：相同法益说，相同罪名说和相同构成要件说。相同法益说主张将法益侵害的同类性作为连续关系的判断标准，如果行为所侵害的法益不同，则不存在连续关系，进而不构成连续犯。如奥地利学者诺瓦科夫斯基认为，如在法益侵害的情况下，系属于量的升层关系时，则应认定具有连续关系之一致性条件之成立。*同前引〔21〕，第268页。在法益说中又分为同一法益说与同种法益说。同一法益说认为，连续侵害的必须是同一个法益，倘若侵害两个不同的法益则适用数罪并罚；同种法益说认为同一法益说将“相同法益”的范围解释地过于狭窄，主张只要数次行侵犯了同种法益就可以成立连续关系。本说在判断连续关系时引入法益理论这一点上值得充分肯定，但是无论是“同一法益”还是“同种法益”都存在问题。正如同种法益说指出的，同一法益对连续犯的理解过窄，例如，某甲一周内在不同的社区从事诈骗活动，按照这一标准，由于甲侵害了不同被害人的财产法益，故不能认定为连续犯。这样的结论不但不能被人接受，而且不当限缩了连续犯的作用范围。反观“同种法益”理论，它虽然旨在扩大相同法益的外延但却走的太远，以致成为日本废除连续犯的重要原因。因为，按照“同种法益”说，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、侵占罪都侵犯了财产性法益，行为人数次分别实施这些犯罪也被认为存在连续关系，这种处理方式将上述犯罪行为合并为一个进行处理，完全忽视了构成要件的定型意义。由此可见，法益标准会将连续行为的判断引入两个极端，故不能被采用。相同罪名说主张，连续犯的数个独立行为必须触犯同一罪名，数行为触犯数个不同罪名的，不是连续犯；完全相同的罪名当然是同一罪名……如果一个犯罪基于一个概括的犯意，连续犯了以上同条数罪的，虽然罪名不同但仍可以认为是触犯了同质之罪，可构成连续犯。*顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第104页。同一罪名说认为，连续犯只能发生在相同罪名之间，不同罪名间的犯罪不能成立连续犯。这种以罪名为标准的方法看似简单易行，但同样犯了忽视构成要件定型性的大忌。例如，我国刑法第260条规定的虐待罪第260条之一规定的虐待被监护、看护人罪，此二罪在犯罪性质上并无二致，只是犯罪对象上略有差异，可以用连续犯进行处断。同样的问题也存在于强制猥亵罪与强制猥亵儿童罪、拐卖妇女罪与拐卖儿童罪、倒卖车票罪与倒卖船票等等犯罪之间。再者，诸如日本刑法和台湾地区“刑法”规定分则罪名较为精细，若采取同一罪名说，则杀人未遂罪、杀人预备罪和杀人罪就不能构成连续犯，杀人罪和杀害尊亲属罪也不能构成连续犯，这略显荒诞。所以，同一罪名说亦不可取。

相同构成要件说主张以构成要件为标准来判断连续关系的有无。在构成要件说内部又存在“同一构成要件”和“同类构成要件”之争。“同一构成要件”范围过于狭窄，行为、结果、对象、时空等因素稍加变化就不能成立连续关系，如故意伤害致人轻伤和故意伤害致人重伤在法益侵害结果上就不相同，以此观点就不能认定为连续犯。“同类构成要件”是较为有力的学说，它不仅指数个行为触犯同一构成要件，也强调只要满足同一类型的犯罪构成要件就可构成连续犯，至于法益相同与否不必独立考察。正如德国学者施特雷所认为的，连续关系应从二重客观结构型态，加以认定：其一为先后分次实现之同种犯罪类型；其二为构成要件所规定之同种或同类犯罪形态的实现者，二种类型的观察，系从客观之规范观点加以判断。*同前引〔28〕，第278页。我国的吴振兴教授也主张从“基本构成要件”符合性来判断连续关系。*同前引〔7〕，第246页-249页。论者认为，以构成要件作为判断连续关系的标准较为可取。客观说的旨趣在于确定犯罪事实是否相同，而犯罪事实包含的内容综合了行为、结果、罪过、主观目的和其他事实情状等内容，能将这些要素包括进去的只有构成要件。 那么，同类构成要件有哪些类型呢？依论者拙见，判断构成要件是否同类的根本标准是能否合于任一犯罪的观念形象，如果将数个犯罪行为作为连续犯处断会影响某一个或某几个罪名观念定型性就不能认为满足“同类构成要件”，如果数个犯罪行为触犯的罪名具有共同或者极为类似的观念定型，则可以认为满足“同类构成要件”，从而作为一罪处断。依照上述标准，同类构成要件可具体分为以下几种类型：第一，数行为满足同一个构成要件。这其实是“同一构成要件说”主张的基本类型，同一构成要件所体现出的观念形象相同，以连续犯处断不会动摇对这一犯罪固有观念的基本判断。这类型最为常见也不存在争议，如前述某甲连续犯了十个盗窃罪即是此例。第二，基本构成要件与修正构成要件。基本的构成要件是指刑法分则及其他刑法法规所规定的具体犯罪的构成要件，修正的构成要件是刑法总则就未遂犯、共犯(教唆犯、帮助犯)基本构成要件进行修正而形成的构成要件。例如，无论是杀人罪的预备、未遂还是杀人罪既遂，都不会影响杀人罪的观念形象。共犯与正犯无论在定罪还是处罚上都相互关联，认定为连续犯不至于模糊构成要件，也不会影响人们的法感情，故也可以满足“同类构成要件”。值得说明的是，对于预备形态既遂化、未遂形态既遂化、共犯行为正犯化的情形，虽然不再能成为修正的构成要件而成为独立的基本构成要件，但其与自身基本构成要件化之前的基本构成要件也成立“同类构成要件”，可作为连续犯处断。第三，在法益侵害性一致的前提下，数行为中存在程度轻重的，也满足“同类构成要件”。例如，故意伤害致人轻伤和故意伤害致人重伤就可以成立连续犯。但是，故意伤害致人死亡与故意伤害致人轻伤或故意伤害致人重伤就不能成立连续关系。故意伤害致人死亡罪侵害了他人的生命法益，这与故意伤害罪的法益侵害性并不一致，况且致人死亡的加重结果本已不能为故意伤害罪评价，只是因为行为类型相同并考虑到立法技术而规定在同一条文中。如果认为故意伤害致人死亡罪与故意伤害罪成立连续犯不但会因生命法益破坏故意伤害罪的观念形象，而且会轻纵犯罪。

(三)现行司法解释之旁证

司法解释是刑事司法工作的重要依据之一，透过相关司法解释，我们能较为准确地把握连续犯理论在具体实务中的应用情况。经论者梳理，我国现行司法解释中涉及对连续犯问题规定的共有十处。这十处关于连续犯的解释，大致可分为以下三种类型：

类型一：连续实施同一犯罪的，将数个犯罪结果合并起来，做一罪处断。此类规定相对较多，常见于贪财图利性犯罪中，将数次犯罪看作一个犯罪，再把数个犯罪所得累加起来，以总的犯罪所得确定相应的量刑阶段。例如，2001年4月10日“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定：“多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”基于此规定，数次生产、销售伪劣产品的，只判处一个生产、销售伪劣产品罪，在量刑时，将销售金额或者货值金额累加起来对应刑法所规定的量刑阶段即可。2014年3月至6月间，被告人吕某某多次在同案人刘某某、郑某某处收购病死、死因不明的猪肉，然后销售给同案被告人纪某某及同案人岳某某、肖某某、胡某某、徐某某等人。经法院查明，2014年3月，被告人吕某某销售给被告人纪某某病死、死因不明的猪肉8吨，分别是二四号肉6吨，价格1.35万元/吨，白条肉2吨，价格1.3万元/吨，销售金额10.7万元；2014年6月，被告人吕某某又一次销售给被告人纪某某病死、死因不明的猪肉6吨(白条肉)，价格1.35万元/吨，销售金额8.1万元；2014年6月，被告人吕某某销售给同案人岳某某病死、死因不明的五花猪肉4吨，价格0.6万元/吨，销售金额2.4万元；2014年5-6月，被告人吕某某先后4次销售给同案人肖某某病死、死因不明的二四号猪肉，销售金额共计35万元；2014年3-4月，被告人吕某某先后两次销售给同案人胡某某病死、死因不明的猪肉2吨，其中二四号肉1吨，价格1.08万元/吨；五花肉1吨，价格0.6万元/吨。销售金额共计1.68万元。历次销售总金额达57.88万元。湖南省邵阳县人民法院认为，被告人吕某某生产、销售伪劣产品金额在50万元以上，依法应当在7年以上有期徒刑的量刑幅度内量刑。最终该法院以生产、销售伪劣产品罪判处吕某某有期徒刑7年，并处30万元罚金。*(2015)阳刑初字第120号。通过判决书可以看出，法院并未将吕某某的数次罪行单独认定并作出判决，最终依照数罪并罚的计算方法确定刑期，而是将数次生产、销售伪劣产品的行为看作一个行为，将所有的犯罪所得累加起来，以总的犯罪数额对照刑法规定从而确定刑期。又如，2013年5月至2015年9月间，被告人赵某某多次从河南省漯河市郾城区李某某处购买假冒伪劣“红旗渠”牌等香烟，分别销售给商水县姚集乡的王某某、郭某某、郭某甲及陈某某等人，共计1095条，价值人民币60050元。商水县人民法院认为，被告人赵某某明知是假冒伪劣卷烟而予以销售，销售金额在5万元以上不满20万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，判处其拘役6个月，缓刑1年，并处罚金41000元。*(2015)商刑初字第161号。在本案中，法院在判决时也同样贯彻了连续犯的处断原则，对赵某某多次销售伪劣产品行为以一罪论，并将伪劣产品的销售金额累计计算。除此之外，此类规定还见诸于2005年12月30日最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，《关于办理内幕交易、泄漏内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条，2000年6月16最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条，2012年11月22最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条，2003年5月16日最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题》第7条，2012年12月26日“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，等等。

类型二：将连续实施数次行为作为加重情节，从重处罚。此类型虽与类型一的规定方式存在很大差异，但其法律效果并无二致，可谓殊途同归。将多次实施某种犯罪看作加重情节，同样是排斥了对数罪并罚的适用。另外，为了避免在基本量刑阶段内判处刑罚时轻纵犯罪，从而升格法定刑，要求法官在较高的量刑阶段内确定刑期。例如，2012年3月29日“两高”《关于办理内幕交易、泄漏内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第四项规定，行为人在实施内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄漏内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易行为3次以上的，应当认定为刑法第180条第一款规定的“情节严重”，依法从重处罚。再如，根据2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第三项之规定，1年内抢夺3次以上的，可以依照刑法第267条第1款的规定，以抢夺罪从重处罚。2014年4月至5月间，被告人李某某多次实施抢夺行为。经法院查明，2014年4月28日，被告人李某某以飞车抢夺的方式，抢得徐某某装有250元现金和女士衣物的手提包一个。经鉴定被抢手提包和女士衣物价值269元，涉案现金和物品价值共计519元；2014年4月29日，被告人抢得李某某价值316元的“华为”手机一部和装有1100元现金的挎包一个；2014年4月30，被告人抢得王某某装有太阳镜、银行卡、钥匙和2800元现金的手提包一个，经鉴定，涉案现金和物品价值共计3355元；2014年5月8日，被告人抢得曹某某装有“西铂”牌X930手机和140元现金的女式手提包一个，经鉴定，涉案现金和物品价值共计571元；2014年5月9日15时许，被告人抢得张某甲装有“华为”牌手机、黑色U盘和230元现金的挎包一个，经鉴定，涉案现金和物品价值共计1141元；2014年5月15日，被告人抢得张某乙装有Iphone5S手机、4G容量U盘和1800元现金的手提包一个，经鉴定，涉案现金和物品价值共计6543元；2014年5月20日，被告人抢得车某某装有身份证、银行卡、火车票和450元现金的挎包一个，经鉴定，涉案现金和物品价值共计612元。嘉峪关市城关区人民法院认为，被告人李某某乘人不备，公然夺取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪，应当承担刑事责任。被告人李某某在一年内利用行驶的机动车多次抢夺他人财物，根据法律规定，依法应当从重处罚。以抢夺罪判处被告人李某某有期徒刑2年，并处罚金5000元。*(2014)嘉城刑初字第231号。可以看出，对于李某某的7次相互独立且构成犯罪的抢夺行为，法院在处断时将其看作一个抢夺行为，并累加数次犯罪所得而确定量刑阶段。在此基础上，应依照司法解释的规定，对李某从重处罚。这不但排斥了在适用数罪并罚时导致的不合理重刑，还不至于量刑畸轻。

类型三：数次实施类似犯罪行为的，对各个犯罪行为分别定性，再将犯罪结果合并起来处断。这类规定极具特色，也在连续犯的理论上走得更远。例如，2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确认罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。”结合刑法规定，能适用本解释的罪名有：出售假币罪和购买假币罪以及运输假币罪、金融工作人员购买假币罪和金融工作人员以假币换取货币罪、持有假币罪和使用假币罪。行为人数次实施了构成上述的并列罪名的犯罪时，法官在须并列确定罪名，在处断时要将犯罪数额合并起来寻找量刑阶段并确定刑期，不实施数罪并罚。例如，某辛得知某甲高价雇佣司机，常年从C地往E地运送假钞，于是某辛贪图巨额运费而多次为某甲运送假钞。其数次运输假钞的票面金额为80万元。干了一段时间后，某辛感觉卖假钞会更赚钱，于是他将自己运送的假币以每100元假钞售12元人民币的价格向某乙卖出1000张，此后不久便东窗事发。对于此案件，某辛运输假币和出售假币属于不同宗犯罪，依照上述司法解释规定，应并列确定罪名，将全部假币面额累加。本案中假币面额高达90万，属于“数额特别巨大”，故应以出售、运输假币罪判处某辛10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处5万以上50万以下罚金或没收财产。通过具体规定和上述案例我们可以看出这一司法解释表达了三层意思：第一，在行为人犯性质不同的数罪的情况下，也可不适用数罪并罚而用连续犯做一罪处断；第二，考虑到并列罪名间的犯罪性质确实存在差异，必须依次确定罪名；第三，定罪活动和量刑活动未必存在严丝合缝的对应关系，可作适度分离。

仔细分析关于连续犯问题的全部司法解释后论者发现，对于连续关系的判定问题，司法解释也采用了客观说的立场。首先，司法解释排斥主观标准。通过司法解释对连续犯的规定可以发现，只要数次行为构成某一犯罪即可成立连续犯，并不要求行为人主观上存在“整体的故意”或“连续的故意”。在没有任何一条司法解释从主观方面对连续犯进行过限制的情形下，只要行为人数次实施相应的犯罪就应视为一罪，将犯罪结果合并或累加起来确定适当的刑期，而不能以主观上缺乏某种故意内容而对其进行数罪并罚。其次，司法解释以客观的构成要件作为判断标准。前述的类型一与类型二都是对满足同一构成要件的数个犯罪行为适用连续犯的规定，这表明数次实施同一构成要件的犯罪行为可以成立连续犯；类型三将选择性罪名也纳入连续犯的范畴，这不仅表达了司法解释反对“同一罪名说”的基本立场，而且体现出最高司法机关试图扩张连续犯适用范围的思路。更值得关注的是，类型三所要求的“并列确定罪名”。之所以规定并列确定罪名，是因为司法解释重视构成要件定型性，唯恐在遵从刑罚人道主义的同时破坏掉立法者为罪名塑造的观念形象，坚定地贯彻了罪刑法定主义。纵使论者对类型三中规定的并列罪名构成连续犯持保留意见，但这也只是“同类构成要件说”内部的论争(即对“同类”的解读问题)，现行司法解释同样能为论者的基本观点提供有力的旁证。所以，关于连续犯的全部司法解释均主张在连续关系的判断问题上采客观标准，并以构成要件作为基本依据。

综上所述，对连续关系的判断应摈弃主观化的判断标准，宜采用客观的判断标准。主观标准不但存在无法回答的重大理论问题，而且在操作上缺乏具体标准。以“同类构成要件”为标准判断连续关系是较为可取的方法，它不但明确具体且可操作性强，能克服主观认定的模糊性，而且能保证构成要件的定型意义，强化了犯罪类型的观念形象，更能与现行司法解释有效协同。

结论

过失连续犯本应归属于连续犯的范畴，不能将其无端分割出来进行并罚。研究过失连续犯具有重大的理论价值和实践意义，它对连续犯故意要件的消解不会给连续关系的判断带来困难，反而其采用的客观标准使其判定方法更加科学和富有操作性。对存在连续关系的犯罪不区分罪过形式地适用连续犯的处断规则不仅是遵循责任原则的结果，而且是保障刑法体系化的重要贡献。当然，任何理论都不免瑕疵，在对过失连续犯的纵深研究和实务操作中也必然会衍生出一些新的问题，这仅表明我们需要投入更多的学术资源对其进行修正和续造，而非从根本上持排拒姿态。试想，就连存在入罪嫌疑的开放的平面犯罪构成体系都可以大行其道，我们有什么理由对具有合理控制刑罚不当严厉化的过失连续犯如此惧怕。

杨楠，东南大学法学院博士研究生。

本文为最高人民法院2015年度审判理论重大课题《司法解释的理论与实践研究》(项目编号：2015SPZD08A)之阶段性成果。