对表见代理制度的思考

冯 茹

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266000)

对表见代理制度的思考

冯 茹

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266000)

我国在1999年5月正式实施的《合同法》第四十九条所确立的表见代理制度，存在着其适用范围比较狭窄、没有明确规定相对人对义务人的选择权以及行为人的抗辩权、构成要件对本人的主观过错没有任何规定等问题。本文针对其不足,提出应适当扩大表见代理的适用范围、明确规定表见代理的具体类型、明确规定相对人享有选择权以及无权代理人不享有抗辩权、本人有过错应作为构成表见代理的要件之一等立法建议，以期能对完善我国的表见代理制度做出贡献。

表见代理；无权代理；抗辩权；善意相对人

表见代理是无权代理的一种特殊情况，是指行为人本身没有取得代理权或者行为逾越了代理权的范围后又以被代理人的名义从事各种经济活动，善意相对人基于这种信任与其进行了交易，法律认为这种行为符合代理的一般特征，所以认为应当与代理有同样的法律效果[1]。

一、我国表见代理制度的现状与不足

(一)我国表见代理制度的现状

我国表见代理制度的立法依据存在于《合同法》第四十九条之中。由该条所规定的表见代理制度，为此类案件的解决提供了充足的法律保障。但是，不可否认的是，我国的表见代理制度其适用范围比较狭窄而且规定得过于原则化，它没有采用列举式的立法模式，而是采用构成要件的抽象的立法模式，但其确立的构成要件却过于简单，对被代理人的主观过错没有做任何规定，并且对善意相对人的选择权和行为人的抗辩权没有作出明确规定。恰恰是立法上的缺失，使得表见代理建立以来，对于其构成要件、应用的范围、以及法律适用问题都产生了很大的分歧，从而导致司法实践中对相关表见代理案件在确认和审理上的紊乱。

(二)我国表见代理制度的不足

1.适用范围比较狭窄而且规定过于原则化

我国《合同法》第四十九条规定，表见代理适用于“订立合同”阶段,但是笔者认为，这一规定过于局限，将会在一定程度上有损相对人的权益。下面我将引入一则具体的案例来分析这一立法上的不足。

2016年6月26日,A与B签订了一份买卖合同，约定A卖给B一台数控机床，价值人民币10万元，交货日期为7月6日，由A送货到B处。同时还约定了B可分期付款，收到货后可先付5万元，剩余部分7月31日前付清。另外约定C作为A的代理人。7月6日代理人C将数控机床送到了B处并收取了人民币5万元。后来C辞去代理职务，但A没有将此事通知B。7月30日A又到B处收取了剩余的尾款，B按要求支付了尾款。8月14日A依法向法院起诉，要求B支付5万元货款。

对该案的审理法院有不同的看法。第一种意见认为B有理由相信C有代理权，已经构成了《合同法》上的表见代理，其后果应由A承担。而另外的意见主张依据法条，表见代理仅能适用于“订立合同”阶段。而该案中，C的行为属于履行合同而非订立合同，从而不符合表见代理的成立条件。C辞职导致了他的代理权终止，B错误的认识了应支付的对象，因而其后果应由B承担。判决B应付给A5万元。笔者同意第二种意见。根据我国《合同法》的规定，构成表见代理应当满足如下要求:(1)行为人本人并无代理权、超越代理权或者代理权已终止。(2)合同相对人在主观上是出于善良的本意并且没有任何的过失存在。若是相对人明显知晓真实情况而仍然与行为人进行交易，就不成立表见代理。(3)其行为必须满足民事行为的构成要件。(4)其民事行为属于“订立合同”阶段。本案中，C的行为应是“履行合同”，而非“订立合同”。C原是A的代理人，C受A的委托将数控机床送至B处并收取人民币5万元。C辞去代理职务时A未将真实的情况通知给B。满足了前两个条件。B按照约定支付了C5万元，满足了第三个要件。B支付货款的行为遵循了诚实信用的原则，也符合《合同法》第四十九条的立法本意，但因为支付货款的行为属于履行合同而非订立合同，所以未满足表见代理的第四个条件。因而此案不能适用《合同法》有关表见代理的规定,应当适用《民法通则》的规定,判定B给付A货款5万元货款。

法律之所以建立这一项制度，是想通过维护相对人一方的利益，使被代理人承担不利法律后果[2]。基于这种目的，B在此案中为什么没能得到法律的保护呢？

表见代理属于代理制度，所以分析表见代理应先从代理制度入手。根据我国《民法通则》第六十三条的相关规定，代理在民法中已经被局限为民事法律行为。民事法律行为的范围很大，有很多的法律行为都可以通过代理来实现，除了法律明确规定的和当事人约定的外。“民事代理的范围仅限表意行为”，因而将其限定在订立合同阶段是不合理的。一个完整意义上的代理应当在合同的各个阶段都有所体现，不应仅限于“订立合同”。体现在具体交易中，代理权不应限于合同签订权，还应当包括诸多权利，例如合同履行权、变更解除权、通知权等等。在实际生活中，合同双方通过订立合同，业务往来等慢慢知悉并最终取得各自的信任，行为人是否真正享有代理权的可能或许存在于合同订立后的各个阶段。

然而，我国法律把表见代理的应用范围定为“订立合同”，不包括诸如货物收取、合同变更等非订立合同的行为，并没有包括全部的代理活动。所以，在维护合同相对人的权益方面做的还不够全面,并没有最大化的维护交易的安全。

2.对成立表见代理的诸种法定事由未作详细规定

我国《合同法》并没有采取罗列的方式具体规定出表见代理的法定事由。只规定了相对人信任行为人拥有代理权[3]。这样规定的优点在于法官可以有更大的自由裁量的空间，可以根据个案的不同灵活应对，但同样缺点也由此暴露，这样的规定使得在具体的案件审理过程中出现同案不同判的情况，造成对当事人的不公。

3.没有明确规定相对人对义务人的选择权

这里所说的选择权，指的是相对人有选择本人或者行为人承担不利法律后果的权利。如若构成表见代理，根据我国《合同法》的规定相对人能否主张适用狭义无权代理，此问题没有相关法律予以规定，学术界对此也颇有争议。当然，大多数人赞同相对人可以主张。在具体的代理过程中，本人的经济实力往往要强于代理人，经济地位略占上风。规定由被代理人负担不利的结果实际上着重保护了相对人一方的利益。但现实中却存在着许多恰巧相反的情况。这时，如若给予相对人一定的选择权，由相对人自己选择向谁主张权利对自己更为有利，对相对人更为公平。

同时，我们也应当看到的是，如果赋予相对人无限制的选择权，而不对其加以合理的限制，也会产生诸多不利的后果。首先，判决结果为表见代理后，相对人若觉得判无权代理有优势时，相对人就会进行申诉或另案起诉。这样做不仅消耗大量的人力物力财力，而且对无权代理人和本人也明显不利。其次，无权代理和表见代理发生时两边的当事人也不是完全重合的。如果相对人在案件的审理过程中再次行使选择权，不仅导致了诉讼主体的变化，也使得案件无法顺利进行。由此可以得出结论，对相对人的选择权问题作出一定的规定是十分可行且必要的。

4.没有明确规定行为人是否享有抗辩权

行为人是否享有抗辩权，主要是指若相对人认为主张狭义无权代理对自己更为有利时，如果行为人无过错，行为人能不能提出抗辩来对抗狭义无权代理，从而主张表见代理。对此，理论界有人认为，在行为人无过错时，即便相对人主张无权代理，行为人也可以自身无过错为由主张成立表见代理，从而对相对人的狭义无权代理主张提出抗辩[4]。但是笔者不同意这种观点，主要理由包括如下几个方面：

第一，表见代理应归结为无权代理之中，无权代理采用的是无过错责任原则。依据我国《民法通则》的规定，在无权代理中，如果本人不予以追认，则行为的后果应当由行为人承担。因此，行为人不得主张自身无过错以逃避处罚，更不可以通过外表的授权而主张实际享有代理权。

第二，无权代理产生后，由于行为人实际上并无代理权，因而应由行为人负担全部的法律责任。至于行为人该如何处罚与相对人无关。如果行为人可以主张表见代理的话，行为人就可以不受法律的约束，这对相对人来说显然是不利的。

第三，表见代理制度建立的目的是更好的促成交易，参与的双方主要是本人和相对人。若双方都主张成立无权代理，那么这一制度似乎就失去了存在的意义。

5.构成要件对本人的主观过错没有任何规定

我国《合同法》在构成要件问题上采用的是单一要件说，即只要客观上存在一些事实使相对人产生了误解，即便本人无任何过错，也可构成表见代理。单一要件说的缺陷在于过分地、单纯地强调保护善意相对人的合法权益，却在无形之中忽视了对被代理人的利益的保护,实质上加重了被代理人的责任。

二、完善我国表见代理制度的建议

(一)适当扩大表见代理的适用范围

我国《合同法》第四十九条将表见代理的适用范围限定在“订立合同”阶段，不能有效的保护相对人的利益，维护交易安全。应当将表见代理的适用范围扩大到合同交易的全部过程即合同订立、合同履行、合同终止等不同阶段，并且涵盖代理行为的全部层面，如货物收取、货物受领、合同变更等，而不是仅仅限定在“订立合同”阶段。因而，笔者认为可以将《合同法》第四十九条中的“订立合同”改为“进行合同行为”更为合适。

(二)明确规定表见代理的具体类型

我国《合同法》并没有通过列举的方式详细规定成立表见代理的诸多法定事由，这使得司法实践中出现了众多同案不同判的情况[5]。笔者建议应通过立法加以完善，采取具体列举的方式，将表见代理的具体情形用法条加以固定，使表见代理更加明了、详细。

总体而言，表见代理可以归结为以下几种:(1)本人通过某种方式向相对人作出已经授权的表示，而实际上并没有授权，相对人由于信赖这种授权而进行交易。(2)本人将相关文件递交他人，相对人信赖该文件而进行交易。(3)本人对代理权的限制没有通过委托书阐明，或者本人一开始授权了后来又限制的，代理人按照一开始授权的进行代理活动，但是相对人并不知道。(4)在本人授权含糊不凊时，善意相对人误信行为人所为在权限范围内，从而与其交易。(5)本人与代理人约定，在代理期限到来或完成代理的相关事宜后代理权自动解除的，相对人并不知晓这一约定的。(6)本人撤回授权后没有收回相关证明文件，也没有通知相对人，相对人在不知情的情况下与行为人进行交易。

(三)明确规定相对人享有选择权，并对其加以适当的限制

我国《合同法》应明确相对人的选择权，善意相对人为了自身权益可以对义务人主张表见代理或狭义无权代理。同时，为了避免相对人滥用选择权，必须对相对人的选择权作出如下限制：第一，选择权在诉讼中只能进行一次，中途不得随意变更。第二，对相对人的选择权行使的时间加以明确规定。在法院依法宣判后，这一权利就不能再次行使。

(四)明确规定行为人不享有抗辩权，但可以自己无过错为由对抗本人的追偿权

我国《合同法》应当明确规定当相对人选择主张构成狭义无权代理时，即使行为人对无代理权的产生没有任何过错，行为人也不能以自身无过错为由主张成立表见代理，不得对相对人提出的狭义无权代理提出抗辩。

如果无权代理人确实对表见代理行为的产生没有任何过错，比如因为本人的授权意思不明确而形成了表见代理，则其可以在本人承担授权责任而对其进行的追偿中，证明自己的无过错，从而以此来对抗本人的追偿权，不赔偿被代理人的损失[6]。当然这种抗辩对抗的只是代理人与被代理人之间的责任分担问题，对表见代理的“本人负授权责任”的效果归属并不产生影响。

(五)本人有过错应作为构成表见代理的要件之一

我国《合同法》应当规定，构成表见代理需要以 “本人因为自身的过错使相对人信赖行为人有代理权”为前提条件之一，即本人有过错应作为表见代理的成立条件之一。被代理人的过错，是指应当预见而没有预见到自己的行为会使相对人陷入错误的认识中，或者虽然被代理人已经预见自己的行为可能会使相对人陷入错误的认识，却未采取必要的措施避免其发生。被代理人的过失主要是不告知和不作为。如果被代理人无过失，而只是行为人以自身的活动导致相对人错误地相信其有代理权,则不构成表见代理。

同时，为了避免因将本人有过错纳入表见代理的构成要件而加重相对人的举证责任，可以对本人适用过错推定原则，推定其主观上是有过错的，在法律条文中增加免责条款：“被代理人能够证明自己没有过错的可以不追究其法律责任”。只要本人没有足够的证据反驳过错推定原则，相对人自然就可以得到法律的保护。

这样，就可以使立法在保障善意相对人信赖利益和维护交易安全的同时，又不至于过分地忽略和牺牲本人的静态利益。不但防止了表见代理制度的滥用，也给本人一个合理主张机会的权利，更好地体现了法律所追求的永恒价值——公平与正义。

三、结语

表见代理作为一项独特的法律制度，体现了在高度发展的市场经济下交易双方对交易的安全性和稳定性的需求。这项制度能否良性地运作，直接关系着代理制度本身的发展轨迹和交易活动中的安全秩序。面对我国表见代理制度在立法上的缺失，对其过于狭窄的适用范围予以适当扩大，对其过于简单的构成要件予以补充，对善意相对人的选择权以及无权代理人是否享有抗辩权予以明确规定，将有助于我国表见代理制度的法律完善。当然，本文对上述方面在立法上的完善所作的分析也属于一定意义上的理论探讨。期望文章对表见代理相关内容的探讨与把握，能够为关于表见代理的理论研究提供一些参考，并能以此来促进我国表见代理制度在立法上的最终完善。

[1]冉克平.表见代理本人归责性要件的反思与重构[J].法律科学，2016(1).

[2]李越.表见代理理论及其司法实践问题研究[D].辽宁：大连海事大学.2013.

[3]罗瑶.法国表见代理构成要件研究——兼评我国《合同法》第49条[J].比较法研究，2011(7).

[4]王浩.表见代理中的本人可归责性问题研究[J].华东政法大学学报，2014(5).

[5]叶金强.表见代理中信赖合理性的判断模式[J].比较法研究，2014(1).

[6]刘玉凤.表见代理争议法律问题研究[D].辽宁：辽宁大学.2014年.

责任编辑：游 涛

2016-09-27

冯茹(1990-)，女，山东潍坊人，山东科技大学文法学院 2014级硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。

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