PPP特许经营协议的性质及其法律规制*

2016-03-16姜雪梅

广西政法管理干部学院学报 2016年6期

姜雪梅

PPP特许经营协议的性质及其法律规制*

姜雪梅

（华东政法大学，上海 200042）

当前我国理论界对PPP特许经营协议的法律性质一直未有定论，各种学说均有其理论缺陷，导致司法实践中法律适用困难。区分PPP特许经营协议性质的实益在于法律适用的选择，行政合同与私法合同的区分标准在于是否引起行政主体公法义务上的负担。从PPP特许经营协议的主体、目的等方面考察，双方签订的特许经营协议本质仍是一种特殊的行政合同，将协议定性为民事合同或者混合合同均不利于合同目的的实现和纠纷的解决。在PPP特许经营协议的纠纷解决机制上，除传统的行政复议和行政诉讼机制，调解、仲裁机制具有其存在的必要和优势之处。

PPP；特许经营协议；法律性质；行政合同；纠纷解决

PPP，即公私合作模式，英文全称“Public-Private-Partnership”。它鼓励政府与民间资本合作，是一种公私双方的合作，使民间资本有机会参与到基础设施建设中来，令非政府部门掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现资源的优化配置，促进市场效益与社会效益最大化的实现。实践中，PPP模式的运行通常是政府与社会资本方签订特许经营协议，从而在协议中约定双方的权利与义务，实现公私合作的顺利进行。那么这种特许经营协议的法律性质或者说这种特殊合同的类型究竟为何，在理论与实践中产生了不少争议，相应的法律规制也大相径庭。因此，本文试图对PPP特许经营协议的性质进行界定，进而对特许经营协议的法律规制提出一些建议，以期对PPP模式的顺利开展提供一些帮助。

一、PPP特许经营协议性质的理论纷争

（一）学界现有观点梳理

关于PPP特许经营协议的合同性质，我国学界现在主要有三种观点，即公法说、私法说、公私混合说。公法说主张特许经营协议是行政合同，也有主张是一种特殊的授权行为；私法说则认为，特许经营协议虽然是政府一方参与的合同，但本质上仍是一种民事合同；公私混合说认为特许经营协议是兼有公法和私法性质的经济合同，具有经济法上的属性，更符合经济法上的价值取向，所以应当从经济法的角度来界定合同性质。在大陆法系国家中，传统二元制的公私法律划分导致特许经营协议常常被作为一种行政合同，适用行政合同法规定，受行政法院的管辖。而英国法则将特许经营协议视为私法上的协议，原则上适用普通法的规定，除非政府基于社会公益或以契约妨碍政府正常执行职务为理由行使国会权力、警察权或公共征收权，否则不能废弃普通法原则。

（二）学界各观点的剖析

1.公法说

行政合同又称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项，在

协商一致的前提下达成的协议[1]。公法说中的行政合同说认为特许经营协议是一种行政合同，从合同主体来看，特许经营协议的当事人一方是行政机关，一方是行政相对人即特许经营方，符合行政合同的主体要求；从合同的标的来看，特许经营协议中特许的内容是“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公共事业领域的特许经营活动”，①2015年5月1日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第一章第二条明确规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公共事业领域的特许经营活动，适用本办法。”这些内容的授权主体只能是行政机关；从合同的目的性来看，政府与民间资本签订特许经营协议的目的在于提高基础设施和公用事业建设效率的提高，促进公共利益的实现，合同适用的法律属性来看，目前适用于PPP模式和特许经营协议的法律都具有公法的性质。

2.私法说

私法说当然的认为PPP特许经营协议仍然是一种民事合同，民事合同的前提和基础是双方在平等资源的基础上签订合同，积极善意地履行合同的义务，朝着共同的目标和方向发展，而PPP特许经营协议虽然一方是政府参与，但是政府的角色不同于以往在实施行政行为时的定位，政府是以一种与民间资本方平等的地位来与其签订特许经营协议。除此之外特许经营协议的标的是一种民事权利、合同的纠纷解决机制多是谈判或仲裁等方式，也是持民事合同说学者的理由。此外不乏有人认为这种特许经营协议的一种特殊的信托[2]。笔者认为，民事合同虽然广泛的存在于市场经济的各个领域，但是显然PPP特许经营协议有着传统民事合同所不能包含的成分，简单地将其归入到民事合同的范畴，不符合现阶段公私合作趋势的要求。

3.公私混合说

有学者认为特许经营协议不是单纯的民事合同抑或行政合同，而是兼具民事合同和行政合同性质的混合合同。有学者认为公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作活动的重要法律工具，具有经济法的属性，应当受到公法和私法双重规制。一方面，政府要保留一定的公权力，私人部门要承担一定的公法义务，另一方面，基于契约精神，政府的公权力要受到限制，并且基于强势地位的政府要承担一定的风险，违约时依然要承担民事责任[3]。还有学者认为认为公私合作关系是公共事业民营化进程中的一种手段，它需要较为宏观的制度安排，规范的公用事业市场准入制度，完善国有资产管理法律制度，规范的特许经营和项目承包合同竞争市场。也就是说一方面要加强政府的权力安排和相关制度构建，另一方面也要规范民间资本的行为，保障其合法地追求经济效益，特许经营协议就是在这样的前提下的兼有公法与私法的特有合同安排。[4]这种定位看似平衡了双方地利益，但是难免有存在解决纠纷时适用公法还是私法的两难境地，将不利于特许经营协议纠纷的顺利解决，因此只存在理论上的可讨论性，并没有实践中的意义。

4.经济合同说

还有观点认为特许经营协议是经济法视野下的合同即经济合同，或者政府商事合同。这是因为特许经营协议的签订通常是建立在政府兴建基础设施的基础上，因此直接体现以政府意志表达出来的公共政策要求或者其他公共利益的要求，所以是一种经济法上的合同。这种观点考虑了特许经营协议的商事性和公益性，主张特许经营协议应当受到经济法的调整，但是我们必须看到的是我国曾经存在过《经济合同法》，但是很快被《合同法》所取代，在行政合同和民事合同之外单列出经济合同，显然不具有可行性。

5.行政私法说

行政私法说的概念最初源于德国，沃尔夫教授在其教科书中首次提及，行政私法是指公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的而成立私法上的法律关系。他们认为，合同本身并不具有公法与私法的性质，行政私法合同作为公法与私法融合在行政法领域的产物和表现，是一类同时具有行政和私法双重性质的合同，与纯粹意义上的行政合同和民事合同均存在明显的界限。[5]由于我国是公私二元制国家，在实践中倾向于将合同分为民事合同和行政合同，所以即使在理论界存在着这种极具合理性的观点，但是在这种崭新的概念的基础上，相应的纠纷解决机制尚未得到充分的探讨，所以在未来的实践中，PPP特许经营协议的纠纷解决还是要以前述观点（民事合同、行政合同等）的定位为基准。

二、行政合同与民事合同的区分意义及标准

虽然学界存在着上述几种观点，但是纵观多

数学者的观点以及司法实践中出现的争议，行政合同和民事合同之争是争议的主流。那么究竟区分行政合同和民事合同有没有现实的意义？以及应当怎样看待这种区分？最后，现阶段我国应当怎样更加准确的界定这种区分标准？这些问题是我们需要加以深究的。

（一）行政合同与民事合同的区分实益

市场经济体制下，合同的种类越来越多元化，自然人、法人等平等主体之间运用多元的合同类型约定着自身想要达到的法律效果，同时，政府为了完成繁重的行政管理目标，转变其自身的管理职能，运用灵活多变的管理手段去适应市场经济的需要。在转换政府职能、改革经济体制的过程中，出现了以契约的形式来确定国家与企业的关系、企业所有者与经营者的关系。市场经济要求政府的行政管理强化宏观调控，搞活微观管理，行政合同就是体现政府转变职能的一种方式，而行政合同则是建立在行政机关同管理相对人意思表示一致基础上的行政法律关系，它不同于毫无感情色彩的行政命令为特色的管理模式，易于为管理相对人所接受[6]。

但是，随着合同内容的不断丰富，很多合同同时包含着公法因素和私法因素，换言之，公私合同的界限越来越模糊，所以很多学者倾向于将这种界限模糊的合同重新定位为混合合同。但是混合合同虽然有着学理上的可行性，在司法实践中却会因为解决机制的不明确产生诸多问题，最终还是不利于实际状况的解决。所以，鉴于我国二元制公私法划分的传统，仍然适宜将行政合同和民事合同作为合同的基本类型。此外，对PPP特许经营协议性质进行明确的界定也会有助于实践中问题的解决。

首先，区分行政合同和民事合同的首当其冲的结果就是适用的法律不同。在发生纠纷时，首先应当考虑此类纠纷应适用何种性质的法律，适用法律的不同会导致解决措施的不同。其次，当事人的权利义务配置也会因为合同类型的不同而大相径庭，民事合同双方处于平等地位，权利义务也会呈现对等的状态，行政合同因政府一方的优势地位将会产生双方权利义务的不对等，相应的纠纷解决机制的建立也与民事合同大相径庭。最后，当事人承担法律责任的性质也会不同，民事合同纠纷下当事人承担民事责任，行政合同之下承担的行政责任会比民事责任更重。

本质上讲，民事合同和行政合同都包含着公共利益和私人利益，只是利益取向上有所不同，行政合同是行政裁量权和公民利益合致的结果。在行政合同发展初期，对依法行政特别是行政优益权的强调是区分行政合同和民事合同的主要利益所在，但是随着行政合同的发展，其民主化、平等化趋势日益明显，现在法国行合同已由行政为第一因素变为合同为第一因素，行政机关在行政和认同中的特权几乎荡然无存[7]。之所以要区分民事合同和行政合同，主要是因为行政合同更多的涉及公共利益，涉及更多人的切身利益。PPP模式下基础设施建设和公共事业得到发展，如果不对PPP协议双方之间的权责进行合理配置，势必会造成公共利益受到损害。

（二）行政合同与民事合同的区分标准

行政合同是指行政机关为实现一定的行政管理事务而同其他行政机关、公民、法人或社会组织依双方意思表示一致而缔结的协议，又叫行政契约[6]。我国的行政合同产生于经济体制改革，在行政合同产生之前，政府对经济的管理主要是以行政命令的方式，无需征得行政相对人的同意。经济体制改革之后，最具代表性的行政合同就是农业上的联产承包责任制，政府与农民签订行政合同取得土地使用权和一定期限的自主经营权，这种方式极大地调动了农民的生产积极性。因此，我们可以看出，行政合同的产生之初的目的便是国家的经济管理，而且倾向于利用行政合同，实现社会管理效率和私人利益的双赢，后来行政合同开始广泛地应用于国民经济的的各个领域，成为社会经济的重要组成部分。

民事合同是指平等主体之间签订的约定各自权利义务关系的合同，与行政合同的区分标准存在着一些争议。通说认为，行政合同必须有一方是行政主体，行政机关是为了实施行政管理，行政主体享有行政优益权是识别行政合同的标准[8]。同时，以合同目的作为区分行政合同与民事合同的标准也是一种主流观点。虽然在某些合同中合同目的较易区分，但是随着合同多样性的发展，有些合同的目的也存在多元化，因此仅仅根据合同目的来划分民事合同和行政合同的方法，有待考究。此外，还存在根据合同内容来划分的方法。德国、法国持此标准，看合同所确定的权利义务是否会引起行政法律关系的发生和消灭，但是在实践中，这种方法仍会产生模糊的结果，导致无法确切区分两种合同。

学界主流的区分民事合同和行政合同的观点，是一个多元的标准体系，包括主体标准、目的

标准和行政优益权标准①行政优益权的标准来源于法国行政合同理论，目前各国的行政合同和民事合同有着趋同的趋势，加之在合同里对行政机关的权利要有着明确的规定，所以一是否有行政优益权来判断合同的性质已经广为诟病。，而且这些标准没有先后之分。另一种判断合同性质的观点是根据合同内容，也就是看合同的权利义务是不是会引起行政法律关系的产生和消灭。由于公法私法化和私法公法化的趋势越来越强，现在的行政合同越来越具有民事合同的特征，所以行政优益权的标准越来越站不住脚，但是合同目的和合同主体却是始终要考虑的因素。国外的行政合同与民事合同的区分少有采用单一标准，或者采用两个并列的主标准，如法国②法国的行政合同判断标准有司法判例标准（主体标准和选择标准，后者分别是合同有超过普通法范围的条款和与公共服务有关）和法律规定标准（法国行政法成文化越来越高），或者采用一个主标准，一个辅助标准，如德国③德国以契约标的说为通说，也就是根据合同的内容来判断合同标准，但是现在公私利益容易在合同中同时存在，所以这种区分方式其实很难区分开行政合同和民事合同，因此德国行政院在根据合同内容无法判断合同性质时就会参酌合同的目的。。总体而言，一个标准难以准确判断合同的性质，因此应当综合各方面因素来判断。PPP模式虽然有着兼顾私人利益的特点，但是最终目标是实现公共利益效率的提升，所以公益目的是PPP特许经营协议的主要目的，也可以说是公益因素在PPP特许经营协议中起着主导作用。因此笔者认为，看一个合同是否有公益因素是判断是否是行政合同的主要标准，除此之外，合同主体和行政优益权辅之。

三、PPP特许经营协议的法律性质

判断一种合同的性质是否是行政合同的标准通常是合同主体、合同的目的以及政府方是否享有行政优益权。毫无疑问的是PPP特许经营协议的一方主体是政府，那么协议目的的公益性以及政府是否在这种协议中享有行政优益权便是我们需要研究的重点。

（一）PPP特许经营协议的公益目的性

PPP模式的基础之一在于利益共享，否则就不能形成持续性的合作伙伴关系，但是利益共享并不等于共同利益。事实上，公共部门与私人部门的利益诉求在长期的项目合作过程中总是处于博弈状态[9]，这是长久以来PPP特许经营协议性质争议的源头，即究竟是公共利益占上风还是私人利益占主导地位。行政合同通常是政府为了公共利益的需要与行政相对人签订的协议。如果一个合同的对象是只由法律制度以公法性质规定下来的一种事实，这个合同就归于公法范围，但在确定法律性质的时候，应当考虑合同的目的和合同签订的意愿[10]。PPP模式的公共性决定了其模式下的特许经营协议也具有公共属性，PPP是针对公共服务这种准公共产品的提供所作出的制度安排。在政府财政投入不足，效率不高的情况下，通过引入社会资本，达到合作共赢的目标，可实现一定时段市场主体对政府的投资替代，有助于社会公众及时有效地获得相应的公共服务[11]。尽管存在着公法私法化和私法公法化的趋势，但是在对一事物进行本质分析时应当考量其源流与价值所在，特许经营协议作为公私合作制合同体系的核心和基础，势必无法从PPP的公益性质中脱离出来，无法“独善其身”。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中明确规定，特许经营协议应遵循坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益的原则，同时要遵循兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。因此，虽然特许经营协议包含着私法因素，但是不容否定的是仍然要以公法因素为主，尊重私法因素的最终目的是为了激励民间资本参与基础设施建设的热情，以期为社会大众提供更好的公共产品和公共服务，维护公共利益。因此，从这一意义上来讲，特许经营协议的公益性目的可以涵盖它所包含的私益性质。

（二）PPP特许经营协议政府方享有行政优益权

特许经营协议下的公私合作，政府作为合同的一方对合同标的享有决定权，选择合同另一方（政府采取招标的方式选择社会资本方作为基础设施建设的合作方），以及对合同的履行享有监督权、指挥权和检查权的权利。此外，当公共利益受到重大损害时政府享有解除合同的权利以及在情势变更的情形下有权利单方面变更合同，这在民事合同中是不可想象的行为。这些行为的本质就在于政府与民间资本地位的实质不平等，而形式上的平等仅仅是为了保障民间资本方的利益不受到政府权力过多的侵害。从这一层面上看，公共利益的保护是行政优益权的源泉，国家公共利益要求行政管理职能的实现不受传统观念上合同双方平等地位的约束，这种做法在PPP发展日渐成熟

的英美德等国家受到认可。例如英国的法院便确立了“契约不能限制行政机关的自由裁量权”的原则，德国的行政法上同样有“公共利益具有优越于契约的约束力”的类似规定。

必须要注意的是，要防止过度强调公共利益而忽视了私人利益的存在，行政合同效能的实现建立在行政主体能合理行使行政优益权的基础上，但由于权力具有侵略与扩张性，如果它的行使没有有效的约束，行政合同极有可能异化为行政命令[12]。因此一方面在PPP特许经营协议中约定行政优益权，保证公共利益的支配性地位，另一方面也要约定相应的保护私人利益的救济性条款，使行政优益权受到应有的限制。

综上所述，特许经营协议的公益目的性和主体特殊性决定了其根本的法律性质是一种行政合同，但是又与传统的行政合同有着些许差别，这些差别集中体现在更加注重社会资本方的私人利益的保护和重视，但也正是这种对私人利益的倾斜保护，使PPP模式能够发挥出更大的促进基础设施建设效率的作用，迎合经济发展的需求。

四、PPP特许经营协议纠纷的法律规制

依笔者的观点，PPP模式的特许经营协议既然宜定义为一种行政合同，相关的纠纷解决机制必不可少，传统的行政合同的解决之道固然可取，但是具体到特殊的PPP模式下，传统的解决方式已经不能满足实践的需求。

（一）关于特许经营协议法律规制的思考

关于特许经营协议的行政法规制，源于对B OT行为的规范，2001年，国家计委出台《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设，2004年，国家建设部以政府令的形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，对城市公用设施特许经营项目的建设、融资方式、经营、管理等进行了规范，2005年，铁道部颁布的《关于鼓励支持和引导非公有制经济参与铁路建设运营的实施意见》中，提出要研究特许经营、委托经营以及B T、B OT等多种形式的公共基础设施投资建设模式.。2010年，国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，2014年。发改委出台《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》。除此之外，在地方规章方面，青海、新疆、山西、贵州等地也出台了关于市政公用事业特许经营的条例，也为特许经营协议的行政法规制提供了一些合理的借鉴。加上行政诉讼法、政府采购法、合同法等法律法规的存在，可以说我国已经通过了一系列鼓励公私合作的法规规章、政策，为公私合作制度提供了进一步的支持。

但是，必须认识到，我国特许经营现在面临着法律位阶低的问题。虽然新的《行政诉讼法》第12条规定的“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，属于行政诉讼的受案范围。”但是，包括《政府采购法》在内的诸多法律均回避了特许经营协议的法律性质，我国尚未形成系统的特许经营法律制度，不利于特许经营协议的纠纷解决。

特许经营立法模式有三种，一种是分散立法，即并不制定统一的特许经营法律，有关特许经营立的法律法规散见于各个单行的法律法规中；一种是统一立法，专门针对特许经营进行立法，如《特许经营法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等；还有一种是根据特定的项目进行立法，例如澳大利亚的《悉尼港隧道法》。第一种分散的立法，可操作性比较强，但是对一国的法制健全要求较高，如果法律体制不完备，很容易存在着某些领域的漏洞，不适合我国的国情；第二种模式的统一立法可以避免分散立法带有的不系统性，可能会存在缺乏可操作性和不周全性，但仍可以通过制定实施细则等方式弥补缺憾；而项目立法虽具有操作性，但是由于基础设施项目种类繁多，不具有普遍的价值。所以，就目前我国PPP模式方兴未艾但是法律体制尚未完备的现状下，统一立法模式更适合我国的国情。就目前来看，宜先以行政法规的方式逐步出台特许经营的法规文件，进而制定统一的《特许经营法》，这样可以解决迅速结束我国特许经营立法的空白，最后根据实践中出现的问题，辅之以相应的规章、地方性法规等等。

（二）PPP特许经营协议的法律规制

虽然将特许经营定位是一种行政合同，但是基于特许经营的特殊性，也不能将其一概纳入现有行政合同的纠纷解决机制之内，应当建立特许经营协议的纠纷解决机制。

1.行政诉讼、行政复议机制

特许经营协议不同于以往的行政合同的地方在于，政府是以一种平等的地位与民间资本方签订协议，相互约定各自的权利义务。因此，如果协议发生纠纷之后，民间资本向行政机关申请复议，行政机关便处于一种双重角色之中，既是协议的履行者，也是纠纷的解决者，这样的状态难免会发生有失偏颇的结果，因此保证复议机关的独立判断性便显得至关重要。笔者认为，在复议机制的完

善上，应当设立独立的复议受理机构来处理来自民间资本方的复议申请，试图从源头上杜绝双重角色带来的角色混淆和模糊不清。

行政诉讼是解决行政合同纠纷的最后一道防线。首先在诉讼中适用法律的问题上，公私合作的背景和协议内容的特殊性决定了因特许经营协议提起的行政诉讼在适用行政诉讼的基础上，因情形而定地适用相关的民事规范；其次，PPP模式的目的是为了促进基础设施建设效率的提高，为公众提供更好的公共产品和公共服务，所以为了公众利益的考量，避免民间资本方趋利性所引发的弊端，有必要将特许经营协议纠纷的行政诉讼原告定位为公私双方，也就是说，赋予政府方以行政诉讼的原告地位，这样有利于双方诉讼地位的平等，有益于双方纠纷的解决。实践表明，传统的行政复议、行政诉讼机制已经不能满足纠纷解决的需要，由于在行政合同关系中行政主体享有特权，而这又有必要，力求权利平衡，只能通过其他途径给予相对人的权利予以更多的救济，这是行政合同的性质直接决定的[13]。

2.调解机制

在民事纠纷中，调解往往成为当事人解决纠纷的手段，相比于诉讼程序的繁杂，调解往往更为高效和便捷。《行政诉讼法》第60条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。由此可见，虽然传统的行政案件不适用调解，但是具体到特许经营协议，由于行政机关享有行政优益权，当政府一方不履行承诺，违背特许经营协议时，可能给民间资本方造成的损害而应当承担的赔偿显然属于行政赔偿的范围，显然是可以使用调解的。相比于行政诉讼的“对簿公堂”，调解是一种更加适合公私合作纠纷解决的方式，因此，笔者认为，为了提高PPP模式的运行效率，应当针对各个地方的基础设施项目建立PPP项目调解委员会，委员会由公私双方人员按照合理的比例组成，针对双方争议的焦点进行调解，促进PPP特许经营协议的顺利进行。

3.仲裁机制

我国仲裁法明确规定行政争议不适用仲裁，但是我们应当知道的是这里的行政争议指的是因行政管理引发的争议，PPP特许经营协议并非是一种纯粹的行政管理行为，是一种政府与民间资本共同参与到基础设施项目建设中的合作行为，虽然最终目的是为了提高行政管理的效率，但是行为和目的不能混为一谈，所以完全可以在特许经营协议中约定仲裁条款；另一方面，由于基础设施建设中会涉及经济贸易等专业领域的知识，由相关的专家加以裁决更有益于纠纷的合理解决，保障结果的公正性，并且仲裁的形式能够尊重当事人的意思表示，体现公私合作的平等性，平衡公私利益。仲裁机构独立于行政机构，相比于行政复议更能够显示最大的独立性，此外，由于仲裁以不公开审理为原则，有利于保护民间资本方的商业秘密。所以笔者建议在未来的仲裁法的修改中可以增加特许经营协议可付诸于仲裁的规定。