非法证据排除规则、范围与程序研究

伍志锐（广西警察学院　法律系，广西　南宁　530028）



非法证据排除规则、范围与程序研究

伍志锐
（广西警察学院法律系，广西南宁530028）

［摘要］在我国人权保障事业的进程中，非法证据排除规则的确立可谓是里程碑式的进步，从学者的提议到立法机关的立法，期间经历了很多艰辛。但是，对于非法证据排除规则中的很多问题，如非法证据的范围包括哪些以及排除非法证据的程序该如何安排等问题都有待明确和细化，非法证据的概念和类型等，仍然需要进一步深入研究，以便在司法实践中能够准确应用。

［关键词］非法证据；非法证据排除规则；非法证据范围；排除非法证据程序

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十多年来，中国刑事司法界冤假错案频发，每个案件都有一个共同之处就是公安侦查人员在办案过程中违法取得一些所谓的“证据”，检察机关基于对公安机关侦查工作的权威和信赖，毫不怀疑证据的合法性即审查起诉，法院也基于对司法机关的信赖，对于被告人的翻供和律师的辩护不予理睬，全盘采信公安、检察机关的指控，致使冤假错案不可避免地发生。冤假错案的不断发生并被揭露出来，无疑会对司法权威、对政党政权造成严重的危害，致使人民群众不再相信司法判决、不再相信司法的公平正义。要改变这一现状，必须得从源头抓起，即要禁止刑事司法机关违法取证的行为，而禁止违法取证的行为最直接有力的措施，无疑就是将非法证据排除在刑事司法之外。

一、非法证据的概念及特征

所谓非法，根据《现代汉语词典》的解释，意为不符合法律的规定［1］，这个含义估计没什么争议。但“法律”指的是广义上的法律还是狭义上的法律，则是有争议的。有学者认为，联合国对所谓的非法证据中的“法”包括所有违反《禁止酷刑公约》中关于不得实施残酷刑罚的条律，以及相关世界范围内的有法律约束力的国际法则或者有关主权国家规范的准则［2］5-6。该学者所述的非“法”至少应当包括三类：一是联合国《禁止酷刑公约》；二是其他与此相关规定的所有国际文书；三是案件发生地的其他国家法律。笔者认为，基于刑事诉讼对于当事人切身利益的重大关联性，法律的范围不宜进行扩大化解释，这也是刑法谦抑性的要求。因此，非法所指的法律应仅指与刑事诉讼有关的法律。

所谓证据，按照通常含义理解，是指“能够证明某事物的真实性的有关事实或材料”［3］。根据我国刑诉法第四十八条的规定，证据指的是那些能够将案件事实如实地展现于人们面前的材料。这里“采纳材料说为证据所下的定义，符合证据的实际情况，有助于人们正确认识证据的实质，显然是一个进步”［4］。因此，根据刑事诉讼法的规定来理解证据的含义是最妥当的。

那么，什么叫非法证据？学界认为，这一概念起源于美国早期刑事司法中的非法证据排除规则。在威克斯诉美国案［Weeks v.United States，232 U.S.383 （1914）］中，美国最高联邦法院裁定，联邦法院不得使用警察采用违反联邦宪法第四修正案中的搜查、扣押规定而取得的实物证据作为认定被告人有罪的证据。后来，又经过马普诉俄亥俄州案［MAPP v. OHIO，367 U.S.643（1961）］和明希诉亚利桑那州案［Mincey v．Arizona，437U．S．385（1978）］等判例，发展成今日之非法证据概念，即通过违反“不得强迫自证其罪”条款强迫作出有罪供述或者违反米兰达规则所取得的供述，且不能用于对被告人作出有罪控诉的罪证，更不能用来指斥被告人不可信的证据［5］。据此，在美国证据法看来，侦查人员违法搜查、违法扣押的实物证据即非法证据，此类证据均违反了美国联邦宪法第四修正案的相关规定；其次，美国证据法还规定，非法证据包括违反“不得强迫自证其罪”条款强迫嫌疑人作出有罪的供述，以及违反米兰达规则而取得的证据。这个概念，既包含了非法证据本来的含义，也包含了非法证据的分类，即内涵与外延的统一。

笔者认为，非法证据是指与合法证据相对应的概念，合法的刑事证据是指刑事证据具有合法性。有学者认为，符合法律规定的刑事证据；必定是以法律规定的形式表现出来的，由有法律资格的主体依照法定程序去收集、去使用的证据，否则通过非法途径收集来的材料，就算是客观事实的反映，也会因为取证手段与法律规定不符，而被认定为非法证据，进而不能作为刑事诉讼中的法定证据来使用［6］5。接下来，该学者进一步阐述了刑事证据的合法性：首先，刑事证据必须由法定人员，依照法定程序和方法收集或提供；其次，刑事证据必须具有合法的形式，也就是《刑事诉讼法》第四十八条所规定的八类证据，不属于这八类证据形式之一的，不是合法证据；最后，刑事证据必须有合法的来源，如被害人陈述必须来自于被害人对案件的亲口叙述，否则不具有合法的来源［6］5-6。根据以上论述，我们可以将“非法证据”的概念归纳为不是由法定人员依照法定程序收集或者来源不合法的证据。

也有学者认为，我们所讨论的非法证据，一般都是指在刑事诉讼的各个环节中，有权调查取证者，没有依法定职权取证，也没有按照法定程序取证，他们获得证据的手段和途径是违法的。其实，非法证据有广义和狭义之分，广义的非法证据是指所有不依照法律规定进行收集的言辞和实物证据。但是，按照人们的通常理解，非法证据仅包括以下两类证据：一是违法获取的犯罪嫌疑人的供述；二是不依法搜查、扣押所获得的实物证据［7］。该学者从广义和狭义角度解释了非法证据的概念，然而两者并无实质性区别。在我国刑诉法规定中，通过刑讯逼供取得的当事人陈述以及采用暴力、威胁手段取得的证言都是非法证据。物证和书证，如果获得证据的程序不符合法律规定，有严重影响司法公正之虞、又不能补正或者作出合理解释者，也视为非法证据。可见，我国法律对非法证据有着明确的限定，没必要划出广义与狭义之分。

综上所述，非法证据应界定为以刑讯手段获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以暴力、威胁等非法方法获得的证人证言、被害人陈述及其他不依法定程序收集的物证和书证可能严重影响事实认定及法律适用，又无法做出合理解释，更无法补正的证据，是非法证据。

此外，陈瑞华教授通过区分“瑕疵证据”和“非法证据”，高度概括了非法证据的本质。他认为，通常语义之下的非法证据，皆是通过违法犯罪手段而获得的证据；侦查人员在获取证据过程中违反了“实质性程序”，即司法工作人员在收集证据过程中无视犯罪嫌疑人的人权，侵犯了被告人或者犯罪嫌疑人的基本权利，背弃了司法保障公民权利的理念，或者违反法律的强制性规定，构成严重的程序违法；如果采信了这一证据，则会违背了程序正义、使司法公正的形象大受损害，并有可能置人民法院于助纣为虐、为虎作伥的境地，并导致人民法院在事实认定和法律适用上会做出错误的判断［8］307-310。

二、非法证据排除规则及其适用范围

罗马法谚有云：“任何人不得从其不法行为中获得利益”。因此，非法证据排除规则必是公正的刑事诉讼程序的题中应之义。

1914年，美国联邦最高法院审理了威克斯诉美国案。学界认为，该案是美国甚至是世界范围内最早的非法证据排除案例［9］。大法官雷阐述了这样的法理：司法人员在既无搜查证又无法定事由的情况下对公民住宅强行搜查，搜查行为不符合宪法保障公民权利之规定及宪法精神，将非法搜查获得的证据用作指控证据是不合理的，这些非法搜查到的证据不应当被法庭采纳［2］15。1920年，美国联邦最高法院通过因瑟姆·兰伯诉美国案，将在侦查过程中以非法证据为条件或线索而取得的证据也认定为非法证据，为“毒树之果”的排除奠定了基础。1939年，美国联邦最高法院在拿度尼诉美国案（Naduen V.U.S.）的判决中以“毒树之果”之名形象概括了以非法证据为线索而取得的其他证据，并裁定对证据予以排除。后来，又经过了1960年额尔金诉科罗拉多州、1961年马普诉俄亥俄州、1963年科尔诉加利福尼亚州、1966年米兰达诉亚利桑纳州等多个判例的发展，使得非法证据排除规则的含义和范围得到扩大。即非法证据不仅包括暴力及其他非法手段获得的言词证据，还包括通过违法闯入公民住宅或其他场所进行搜查、扣押而获得的各种实物证据，甚至通过非法证据这一线索而获得的各种证据以及强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪等证据都纳入了非法证据排除规则的适用范围。

在笔者看来，非法证据排除规则应当是一项具有普适价值的规则，是符合保障公民基本人权需要的规则，这从其在世界范围内的蓬勃发展得到了印证。如今，非法证据排除规则逐渐为世界各主要国家所接受，同样地，联合国也认为，应将其作为刑事司法的一项基本准则。当非法证据排除规则在世界范围内得到较普遍的肯定时，我国的刑事诉讼也积极响应，完成了从排斥到接受到最后确立的过程。

我国1979年《刑事诉讼法》第三十二条规定，司法人员在收集证据时，不得对犯罪嫌疑人或被告人进行刑讯逼供，更不能以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。遗憾的是，这一规定仅具有政治宣言的意义，并不是真正的非法证据排除规则。1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第四十五条的规定才是我国具有真正的法律效力的非法证据排除的规定，尽管在司法实践中很少被适用。2010年6月“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据的排除问题作了明确、系统的规定，真正地在刑事诉讼中确立了我国的非法证据排除规则。紧接着，在2012年3月《刑事诉讼法》的第二次修改中，通过立法的形式在较宽泛的范围内对非法证据排除制度作出了规定，意味着我国非法证据排除规则得以确立。

理论上，非法证据排除规则可以分为两种情形，即“强制性排除”和“自由裁量的排除”［8］289。根据《刑事诉讼法》及其相关司法解释，所有通过非法手段所获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述（这里的非法手段仅限于侦查人员采取的刑讯逼供或采用暴力、威胁等其他手段），在法庭审理过程中，一旦被确认为非法证据，即不能作为定案的根据，且应立即将其排除在诉讼证据范围之外（即“强制性排除”）；至于那些非经法律手段取得的物证、书证，法庭审理后确认其取证手段违法性质显著，将会严重影响法院对事实认定和法律的适用的，法庭应当责令相关司法机关予以补正或者作出合理解释，相关机关无法补强证据或者无法对其取证行为作出合理解释的，法庭不得将该物证、书证作为据以判决的根据（即“自由裁量的排除”）。以上就是我国关于非法证据排除规则的规定。

但是，就目前的刑事司法来讲，非法证据排除规则在运用的时候必须有所限制，即该规则并不能适用于所有的“非法证据”，这几乎也成了世界通例。

美国的司法界开启了非法证据排除规则之先河，但并非要将所有“非法证据”予以排除，非法证据排除规则适用的范围仅包括：第一，认定被告人有罪的实物证据，其搜查和扣押行为不得违反联邦宪法第四修正案中的相关规定，如有违法取证的，证据不能作为罪证使用；第二，通过违反“不得强迫自证其罪”条款强迫作出有罪供述或者违反米兰达规则所取得的供述，不得作为指控被告人有罪的证据；如果警方的违法取证行为是善意的或者就算不采取该违法行为，证据的发现也是必然的，则不适用非法证据排除规则。英国非法证据排除规则主要适用于非法手段获得的言词证据。对此，德国以及世界各国都有相关的规定，他们的非法证据排除规则大多数只适用于非法的言词证据。

“从实体构成角度来看，非法证据可以包括两大类：一是侦查人员通过非法途径所获得的言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人证言、被害人陈述两部分，两者在违法手段上是有明显不同的；二是侦查人员通过非法途径取得的实物证据，也就是取得方式‘明显违反法律规定，可能影响公正审判’的物证、书证。［8］23”由此观之，“非法言词证据”和“非法实物证据”应是我国非法证据排除规则适用范围所及的两大类证据。在对待非法证据的态度之上，我国的立法精神是：对于通过非法途径获得的言词证据须绝对排除，对通过非法途径获得的实物证据则是相对排除。

那么非法言词证据包括哪些？非法实物证据又包括哪些呢？根据刑法关于“刑讯逼供罪”的相关规定、刑事诉讼法以及相关司法解释的规定：侦查人员采用“刑讯逼供”、“使用肉刑或变相肉刑”取得的言词证据应予以排除。另据《防范刑事冤假错案工作机制意见》第八条的规定，司法机关讯问时须在规定的办案场所进行，如在规定的场所之外对相关人员进行讯问取得的供述，应予排除。但情况紧急、对讯问进行全程录音录像、能够排除以非法方法取得的，也合法有效［10］。根据规定，上述各种非法言词证据，一经法庭审查确认，均应依法排除。

根据“两院三部”联合发布的《办理死刑案件证据规定》的相关规定，具有以下情形的实物证据，是非法实物证据：第一，书证、物证没有由侦查人员二人以上署名的勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录和扣押清单附随的；第二，鉴定意见超出鉴定人的鉴定范围以及不依法定程序进行鉴定的，或者鉴定人不具有主体资格的；第三，辨认中给辨认人明显暗示，或者明显有指认嫌疑的辨认结果的。在司法实践中，每一种实物证据都有非法获取的可能性，各自的非法状态不尽相同，只要具备违法要素，均应根据其违法情节和对司法公正影响的程度予以相应处理。

当然，也不是所有的非法实物证据均要予以排除，对于那些违法情节轻微，没有给犯罪嫌疑人造成什么损害的，为了打击犯罪的需要也不一定排除［8］291。

三、排除非法证据的程序

根据相关法律规定，非法证据排除程序由以下程序构成，即排除非法证据的启动方式、非法证据的初步审查、非法证据的正式调查、证明非法证据的责任分担、证明非法证据的标准以及“排非”程序的救济方式等一系列的程序制度［11］。下面，笔者就将这一系列程序展开对排除非法证据的程序规定进行研究。

在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》这一司法解释中，对“排非”程序的启动做了比较详细的规定。首先是被告人一方要在“起诉书副本送达后开庭审判前”提出申请；其次是被告人提出“排非”申请须“向人民法院提交书面意见”，如果“被告人书写确有困难的，可以口头告诉”；第三，如果被告人一方不能在开庭前提出，也可以在庭审中提出，法庭也应当进行调查。笔者认为，“排非”程序的启动在启动主体方面仍有待商榷，即启动主体仅是被告人一方，但万一被告人没有辩护人、而被告人基于本身专业知识所限，不能洞悉非法证据排除规则呢？岂不是纵容了司法机关的违法行为？因此，如果在启动主体上增加审判人员一项，“排非”程序才算完满，即审判人员在审查案件过程中，发现控方证据有非法取得的嫌疑的，可主动启动“排非”程序。

根据规定，接到“排非”申请之后，人民法院就进行初步审查。初步审查是“排非”的必经程序，也是确保被告一方的诉权不被滥用的程序。被告人一方须提交以下证据：一是实施非法取证的司法人员名单；二是司法人员实施非法取证行为的时间和地点；三是司法人员违法取证的方式有哪些？四是司法人员所取证据的内容是什么，等等。如果不能提交直接证据，至少应该提交线索，如果两样都不能提交，人民法院则会驳回该“排非”申请。初步审查通常在庭前会议中进行，如果发现控方证据有非法获取的嫌疑，法院将会在庭审过程中启动正式审查；如果经过初步审查，发现“排非”申请不能成立的，法院可以直接驳回申请，不启动正式审查程序。

经过初步审查之后，如果发现控方提供的证据的确有非法取证嫌疑的，即可进行正式调查。正式调查又称证据的“程序听证”，即“公诉方向法庭提出证据证明证据收集的合法性，而被告方对此进行质证并提出辩论意见［12］170”。一般情况下，对证据的合法性进行审查和裁判属于实体性裁判，因为该审查将会涉及到证据的证明资格问题，而证据的证明资格则严重关涉案件事实的证明。所以，“排非”的正式调查通常要在人民法院组织的庭审过程中进行。

在正式调查中，主要由公诉方承担证明证据合法性的责任。证明的顺序一般按照以下步骤进行：第一，先由公诉方向法庭出示被质疑的证据，包括言词证据及其他各类的证据，以说明侦查行为的合法性；第二，被告人一方可对公诉方所出示的证据进行质证并要求公诉方播放记录讯问过程的录音录像以及证据形成的各种环节，以查清是否存在刑讯逼供或其他违法情况；此外，公诉方还可以出示和宣读自行调取的相关人员的情况说明［12］173。在这一系列过程中，被告人及其辩护人也可以向法庭提交本方的证据材料，以证明侦查人员取证的违法性，因此，被告方在正式调查程序中并不是被动的质证者，也可以积极进行举证。

经过正式调查，如果证据满足了以上所述非法证据的标准及各种要素，而公诉一方又不能就涉嫌非法取证的证据进行补正或者不能作出合理解释的，人民法院对该证据应当予以排除。

以上所述仅仅是审判阶段“排非”的程序。其实，在刑事诉讼的各个阶段中都有可能使用到非法证据排除规则，这一点从我国《新刑事诉讼法》第五十四条的规定得到了印证。即在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。侦查阶段和审查起诉阶段的非法证据排除规则的适用，应当依照公安机关以及人民检察院相关的程序规定进行，由于本文篇幅所限，在此不作论述。

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责任编辑：覃珠坚

Research on Illegally Obtained Evidence Rules，Scope and Procedures

WU Zhi-rui
（Department of Law，Guangxi Police Academy，Nanning 530028，China）

［Abstract］In the process of the human rights protection in China，establishment of illegall exclusionary obtained evidence rules represents a milestone progress.The process of scholars' proposals to the legislatures' legislation witnesses numerous hardships. However，efforts need to be made to research into the numerous problems such as the definite scope，arrangement，concept and types of legally obtained evidence with a view to accurately applying it in judical practice.

［Key words］illegally obtained evidence rules；illegal exclusionary evidence；illegally exclusionary scope；exclusiveness of illegally obtained evidence procedures

［中图分类号］D925.2

［文献标识码］A

［文章编号］1008-9438（2016）02-0001-05

收稿日期：2015-12-02

基金项目：2014年广西公安科学研究与技术开发计划项目（GAT2014-19）；2015年广西壮族自治区法学会重点研究课题（2015-06）

作者简介：伍志锐（1973-），男，广西贵港人，广西警察学院法律系副教授、诉讼法教研室主任，主要从事刑事诉讼法研究。