论不方便法院原则在我国的适用及完善——兼论民事诉讼法解释(二)第532条

李佳佳

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450001)



论不方便法院原则在我国的适用及完善
——兼论民事诉讼法解释(二)第532条

李佳佳

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450001)

摘要：不方便法院原则作为一项重要的司法制度已为英美法系国家普遍接受和适用。虽然我国法院在司法实践中对不方便法院原则进行了成功的尝试和实践，但由于我国立法上的不足，导致不方便法院原则立法规范仍不能适应我国法院司法活动的需要。

关键词：不方便法院原则；国际民商事管辖权；立法建议

一、不方便法院原则的性质之争

我国不方便法院在原则适用的主要缺陷在于立法的不足，导致这种局面发生的原因则是我国对不方便法院的概念与性质，都存在相当程度的争议。因此，如要完善立法，必先理清不方便法院原则的性质。就目前我国法学界对不方便法院原则的研究成果，结合不方便法院原则在司法实践中启动程序、适用要求和法律效果等因素，不方便法院原则在性质上主要存在当事人主义即意思自治说、自由裁量权说及国际礼让说这三种争议理论。

(一)当事人主义——意思自治说

与不方便法院原则相同，所谓当事人主义，也是由普通法系当事人在诉讼过程中的地位与作用发展而来，在普通法系国家的诉讼程序中，当事人主义又被称为当事人诉讼模式，它是一种与法院的职权主义相对应的诉讼模式。在当事人主义诉讼模式中，整个诉讼过程都是由当事人来主导，包括诉讼的启动，证据的收集与提交，法庭陈诉与辩论。整个诉讼过程中，法官仅处于一种消极的、中立的甚至刻板的法律适用者的地位。而根据当事人主义的内涵，具体到不方便法院原则的概念和性质，有的学者就提出，不方便法院原则是指在确定国际民商事诉讼管辖权过程中，原告基于意思自由选择对自己有利的某一国法院对被告提起民商事诉讼，被告认为其在该法院应诉受审可能得不到公正待遇或者诉讼利益严重受损而以受诉法院为不方便法院为由，要求中止诉讼的法律制度。诉讼中止后，法院再依据当事人的申请或者依职权，综合考虑诉讼便利因素与公正正义要求，决定是否放弃自己对案件的管辖权[1]。因此，我们认为，在当事人主义指导下的不方便法院原则其实质是当事人意思自治在确定国际民商事管辖权过程中的充分体现。它的最大特点便在于不方便法院原则的最初启动程序为被告的主动申请。

(二)自由裁量权说

自由裁量权(discretionary power)是自由选择权利的延伸，是自由选择权与法官裁判权的结合体。根据《布莱克法律词典》的释意，自由裁量权包括以下几个方面的内容：(1)自由裁量权行使的主体是法官或法庭；(2)行使过程是法官或法庭对法律原则或法律规则界限的厘定；(3)行使条件是存在两种可适用的法律规定；(4)行使结果是法官或法院最终只选择某一可适用法律规定[2]419。结合自由裁量权的定义，有的学者认为，不方便法院原则是指在确定国际民商事诉讼管辖权过程中，原告基于意思自由选择对自己有利的某一国法院对被告提起民商事诉讼。受诉法院虽然享有对案件的无可争辩的管辖权，但考虑到如果受理并裁决案件将对案件当事人及受诉法院本身带来各种不便，严重妨碍诉讼效率，进而危害到案件的公正适法审理时，法官或法院可以自由裁量，放弃或拒绝行使对该案的管辖权，进而改变当事人选择另一更为便利的法院重新进行诉讼的法律制度[3]。自由裁量权说认为，不方便法院原则的灵活适用，来自于法官对个人自由裁量权的公正、合理、合法的行使。即使在相对缺少自由裁量权行使空间的大陆法系国家，即使在这些国家成文立法里甚至没有不方便法院原则的条文规定，法官们仍可冒着于法无据的风险，行使着有限的自由裁量权来适用着不方便法院原则。因此，不方便法院原则灵活性特点是自由裁量权的真实写照，同时自由裁量权的“自由”，也赋予了不方便法院更大的“灵活”。

(三)国际礼让说

国际礼让(Comitas Gentium)最早被认定为真正意义上的国际法理论学说可以追溯到优利克·胡伯(Ulicus Huber)及其在1689年所著《论罗马法及现行法》一书之中。在该书中他提出了国际礼让原则适用的“胡伯三原则”，其中有关国际私法的第三原则被一些学者推崇为不方便法院原则产生和发展的理论基础，即在符合前两项原则的基础上①，他国对另一国家业已生效的内国法，在不损害本国及其国民利益的前提下，出于礼让，应该使该内国法在本国内保持其法律效力。据此不方便法院原则是国际礼让在确立国际民商事管辖权时的体现，又被称为“管辖礼让”[4]560。笔者对国际礼让是不方便法院原则的理论奠基这一说法持否定态度，首先从两者的起源与初衷来分析，国际礼让起源于16世纪荷兰的法则区别说时代，其所要解决的问题主要是内国法在他国的承认与适用问题。而不方便法院原则起源于17世纪初的苏格兰地区，其最初也只适用于具有某些涉外因素的信托及合伙纠纷案件中，最后因为合同、侵权等涉及域外当事人的案件的增多而适用范围不断扩大，并逐渐发展传播开来[5]212-213。其次两者适用结果不同，国际礼让的直接适用结果是外国法在内国取得域外效力，或者依据外国法产生的生效判决在内国获得执行力。而不方便法院原则的适用则是放弃或中止本国法院的管辖权。再次两者的立法表现不同。对于不方便法院原则目前无论是大论法系国家还是英美法系国家都得到了立法的和司法的肯定，而国际礼让目前仍停留在一般国际惯例中，少有国家以立法明文规定之。最后从两者适用的目的来看，国际礼让虽盛极一时并且在当代国际交往过程中仍占有一席之地，但发展至今其适用更类似于“平等与对等原则”，或者已较多为其所取代。而不方便法院原则要么是受诉法院当事国处于自己便利考虑，要么是参考本国当事人利益或公正正义的要求而拒绝司法，而对于国际礼让的考虑则置于考虑之末。最为典型的案例就是印度博帕尔毒气案。在该案中，美国法院根据礼让而以不方便法院原则拒绝了原告的诉讼，从而使印度法院获得了案件的最终管辖权，但审理结果却使得数以万计的印度被害人依法获得的赔偿额不足在美国法院起诉赔偿额的七分之一，且由于印度司法机关严重的官僚作风和腐败之习，最终能拿到全额赔偿的受害人也是寥寥无几。

上述三种理论都有其存在与适用的价值，但存在的缺陷也是显而易见的。综合三种理论的特点，结合我国民事诉讼法的“两便原则”，我国不方便法院原则的立法思想应以当事人主义——意思自治说为主体，同时兼采自由裁量说，赋予法官合法及适当的自由裁量权。这样才能进一步完善我国不方便法院原则的立法，进而促进不方便法院原则在我国的司法实践，发挥其对管辖权冲突的化解与协调作用，树立起我国在涉外民商事案件管辖权行使中的“文明司法体制的标志”[6]，发挥其法学界的“费马大定理”的功效。

二、不方便法院原则在我国的适用及完善建议

作为法律移植的“舶来品”，不方便法院原则在我国的适用可以概括为四点：一是先天不足，发展时间短；二是现实需要强，发展空间大；三是司法先于立法；四是立法缺失，司法无据。而第四点业已成为制约不方便法院原则在我国长足发展的根本性问题所在，因此尽早完善有关不方便法院原则相关立法，应是当务之急。

(一)不方便法院原则在我国的司法实践

不方便法院原则在其起源地英国已经有四百多年发展史，在美国以Gulf Oil案为开端，美国最高法院正式引入不方便法院原则至今也有近七十年的司法历程(参见Gulf Oil Corp.v.Gilbert,1947)。反观我国，不方便法院原则在我国的司法实践最早可追溯到1989年赵碧琰确权案，换言之，也只有短短二十余年。不仅如此，到目前我国仍未通过立法程序在正式法律文本中对不方便法院原则以明确规定。由于没有立法依据，加之法院在实际审理涉外民商事案件过程中又存在客观需要，这就导致了不方便法院原则在大陆法系的我国的发展是一个司法先于立法、个案指导审判的状况。不方便法院原则在我国的发展也是随着司法案件的审理，一步步向前推进，缓慢发展，其中具有开创性、代表性和标志性的案件有：(1)1989年赵碧琰确权案：此案根据对证人证言、传讯证人和调查取证等因素的考量，最终受诉中国法院放弃了对该案的管辖权。虽然我国法院在裁定书中既未明确提及方便原则也未提及不方便法院原则，且更多的是考虑到保护我国当事人利益，即在日本法院诉讼的赔偿金额远高于我国，但这既是中国法院首度“放弃”管辖权的案例，同时也是隐约且含蓄地流露出不方便法院原则精神的案件，因此堪称我国不方便法院原则司法实践第一案；(2)1995年东鹏公司诉东亚银行案及1999年新华房产诉住友银行案：这两个案件的关注点之一在于最高人民法院审判监督权的介入，对于前案的受诉法院，最高人民法院给予了充分的肯定并在回复中明确了和重申了诉讼便利原则，并指明香港法院为方便法院。对于后案受诉法院，最高人民法院裁定撤销一审判决的同时，在其裁定书中明确指出“广东省高级人民法院不宜受理本案”的内容。这两起案件的意义在于我法院在适用不方便法院原则审理案件时更加自主化、明确化，并且得到最高法院的认可与督导，具有很强的示范指导作用。(3)2007年中化公司案：这个案件之所以引起广泛关注，原因在于美国宾夕法尼亚州联邦地区法院在没有确定对本案的管辖权前提下，只以宾夕法尼亚州联邦地区法院审理该案存在不方便因素为由便以不方便法院原则拒绝管辖。据此有学者认为这是对传统不方便法院原则的新突破、新发展[7]。对此，笔者不以为然，首先美国宾州法院虽然没有提及该案管辖权归属问题，更没有否定美国法院对此案不享有管辖权，宾夕法尼亚州联邦地区法院之所以会出现这样的“疏漏”，原因可能只是在该案中对于管辖权的确认已不是案件所要解决首要问题；其次美国法院适用的是“最适当法院地”型不方便法院原则，其确立和适用因素及标准不同于传统的大陆法系国家的不方便法院原则；最后中国法院业已受理案件并且被美国法院认定为本案最适合的替代法院。因此，不应将此普通个案判定为是对传统不方便法院原则的新突破、新发展。

(二)不方便法院原则在我国的立法分析

首先，国家主权原则确立了现代国际法和国际社会交往过程中的基础性原则，国家依据国家主权原则对外具有平等性，“平等者之间无管辖权”。对内具有行政权、立法权和司法权。因此，司法管辖权作为国家主权的一部分，已被国际社会普遍认可。由于历史和现实原因，我国向来具有高度重视国家主权的传统，对于涉及国家主权的问题态度一贯坚定、强硬。国家主权原则也成为我国立法和司法的根本指导性原则。而从表面形式上看，不方便法院原则似乎是国家在处理涉外案件时对其立法和司法主权的废弃或者怠于行使，同时也与各国宪法中“不得拒绝诉讼”的规定或精神相违背。因此不方便法院原则在很长一段时间里受到我国国家主权原则的排斥，自然也受到了立法者的否定和忽视。而与之相反，在主权原则的指导下，我国立法赋予了法院空前的过度管辖权。无论是在《民法通则》《民事诉讼法》等基本法律中，还是在《海商法》等特别法及“两高”的各种司法解释中，我国立法通过建立各种连接因素，扩大专属管辖和保护性管辖来扩张本国法院的管辖权。这无疑增加了我国国际及区际民商事案件管辖权冲突的风险。

其次，依据《民事诉讼法》及其解释来看，长期以来我国在诉讼管辖权过程中确立了方便当事人起诉和方便法院受理审判的两便原则，但是对于方便原则的另一面——不方便问题却没有丝毫涉及。以1989年大仓大雄诉朱惠华案为例，由于缺乏立法明确规定，受案法院上海市中级人民法院最终只能以证据不足、事实不清为由中止了诉讼。这既是我国法院在具体审理涉外案件对不方便法院原则的积极适用，同时也是由于缺乏立法支撑给司法审判造成的无奈之举。

最后，在各地方法院不断实践探索的基础上，考虑到我国法院审理案件的实际需要，最高人民法院终于在2005、2014年分别通过会谈纪要和司法解释的方式确立了我国不方便法院原则适用的相关情形，迈出了我国不方便法院原则立法历程的第一步。

2005年12月26日《最高人民法院关于印发〈第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要〉的通知》(法发[2005]26号)第11条：中国法院在行使“不方便法院原则时应符合7个条件：

(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖权异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；

(2)受理案件的中国法院对案件享有管辖权；

(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；

(4)案件不属于中国法院专属管辖；

(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；

(6)案件争议发生的主要事实不在中国境内且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。

2014年12月18日修改，2015年2月4日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第532条：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：

(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；

(2)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；

(3)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；

(4)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；

(5)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

(6)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

从以上规定可以得出：首先我国法院适用不方便管辖原则采当事人主义，即由被告向受诉法院提出适用不方便法院原则的请求或提出案件应由更方便外国法院管辖的请求或直接提出管辖权异议；其次要求不存在当事人协议选择我国法院管辖的情形和我国法院专属管辖的情形，这一规定是不方便法院适用的一般要求，即排除法院地国的专属管辖；再次2014年的民诉解释将2005年涉外商事海事审判工作会谈纪要的第四、五点虽做了整合规定，但都是通过保护利益、地点和适用法律等连接点来进一步排除不适用不方便法院原则的情形，且都强调了不方便因素为事实认定和法律适用。承认与执行不便则不在此中；其四强调了存在更便利的替代法院；最后民诉解释删除了海事审判工作会谈纪要中第二条关于我国法院享有管辖权的规定，这可能是出于两种截然不同的考虑，一是受诉法院享有管辖权是不方便法院原则适用的当然要求，无需赘述；二是我国承认即使在管辖权不明或不能确定或没有管辖权的情形下，或者根本不考虑管辖权的情形下，只要存在不方便管辖的因素，我国法院就可以适用不方便法院原则来拒绝管辖。

三、完善我国不方便法院原则的立法建议

从2014年《民诉解释》第532条可以看出，在此十年间我国对不方便法院原则的立法活动只是对2005年涉外商事海事审判工作会议纪要第11条的“炒冷饭”，这反映了我国立法者对不方便法院原则仍持以保守和谨慎的态度。然而若无正式立法之日，不方便法院原则在我国也绝无充分适用之时。因此，对实现不方便法院原则早日入法合规提出以下立法建议：

首先，移植和转化英美法系国家丰富的立法经验和实践成果，结合我国法律体系与立法原则，建立我国的不方便法院模式。不方便法院原则适用比较成功和成熟的国家有发源地英国、发展和创新地美国及澳大利亚，它们分别创设了不方便法院适用的“英国模式”、“美国模式”和“澳大利亚模式”，其中英国模式程序规范，步骤严谨，具有最强的指导性和操作性；美国模式是建立在法官自由裁量权最大化的基础上，因此具有高度灵活性的优势亦有预测不确定性的缺陷；澳大利亚模式又称“明显不适当法院模式”，它不考虑外国法院的适当性，而是以本国法院受诉便利与否为依据，只要本国法院具有合适性，就可以受诉。根据我国立法和司法国情，可以以英国模式为主干，而澳大利亚模式符合我国国际民商事立法管辖权的现行法律，可以在适用不方便法院原则时合法延伸我国司法管辖权，维护司法主权和国家及国民利益，可以作为具体枝干，同时可赋予和并规范我国法官自由裁量权，借以并发挥美国模式的优长之处。

其次，就目前而言，我国社会主义法律体系初具规模，初步形成了“宪法根本法——基本法——一般法”的法律体系，而不方便法院原则却只规定于最高法新修改的司法解释中，其法律地位之低，可见一斑。因此，要尽快启动有关不方便法院原则的立法程序，进一步修订我国现行的《民事诉讼法》，增加不方便法院原则相关立法内容[8]270。结合我国民事诉讼法有关“两便”原则的已有立法基础，进一步制定和细化我国国际民商事诉讼管辖权行使不便因素，完善不方便法院原则在耸用时所应遵守的适用条件和程序规定。或者将不方便法院原则纳入到《涉外民事关系法律适用法》一般规定之中，如此即是实至名归，也能进一步推动我国国际私法立法的发展②。

最后，完善与不方便法院原则相邻相关的法律制度，使不方便法院原则与其他法律制度相互衔接配合。一是完善不方便法院原则适用的启动程序，目前不方便法院原则的启动程序有依被告申请、法院依职权适用和依申请与依职权兼采三种模式。我国《民事诉讼》法明确规定了“两便原则”，因此我国宜采用第三种动议模式，具体内容是首先由当事人提出适用不方便法院原则的申请，在当事人没有提出时，法院可以根据案件审理和执行是否便利的具体考量来决定是否行使管辖权。同时对于适用不方便法院原则的时间限制问题，可根据我国《民事诉讼法》关于管辖权异议的规定来处理，即被告当事人应当于提交答辩状期间向法院提出。二是由于不方便法院原则具有灵活性的特点与价值，其适用需要法官具有与之相应的自由裁量权，因此需要赋予法官相应的自由裁量权，增大法官的自由裁量权也是大陆法系国家司法改革重要举措，两者相得益彰，可谓一举两得。另一方面由于我国法官整体素质不高，司法监督体系尚不健全，加之司法腐败情况的存在，又要通过严格不方便法院原则适用的程序与条件，来规范法官自由裁量权的行使，以达到防止自由裁量权滥用之目的。

注释：

①“胡伯三原则”的前两项原则为：(1)任何主权者的法律必须在其境内行使，且必须约束其臣民，而在境外则无效；(2)凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。

②民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由第373条拒绝管辖条款：当事人在中华人民共和国法院提起诉讼的，受诉人民法院认为本院管辖明显不方便，并且存在对该诉讼更为方便的外国法院，可以裁定中止诉讼。中华人民共和国法院根据当事人的申请，综合以下主要因素，确定是否是管辖不方便：(1)双方当事人的住所或惯常居住地；(2)证据所在地，以及获取此种证据的程序时间和费用；(3)期间的长短；(4)诉讼文书送达的难易；(5)应适用的准据法是否能够查明；(6)中华人民共和国法院判决被承认或执行的可能性。中华人民共和国法院中止诉讼后，外国法院就该诉讼作出了判决，且能被中华人民共和国法院承认或执行的，中华人民共和国法院应当终结诉讼。

参考文献：

[1]奚晓明.不方便法院制度的几点思考[J].法学研究,2002(1):82.

[2]Black’s Law Dictionary(5th ed)[M].West publishing Co.1979.

[3]凌祁漫.非方便法院原则及其适用[J].人民司法，1996(11):22.

[4]Slater.Forum Non Convenience:A View from the Shop Floor[M].1988.

[5]C.F.Gibb.The International Law of jurisdietionin Englandand Seotland[M].London，1926.

[6]何其生.中国的非方便法院原则[J].武汉大学学报，2000(5):1.

[7]宋建立.从中化国际案看不方便法院原则的新发展[J].法学评论,2007(6):73.

[8]张茂,杨荣馨.《中华人民共和国民事诉讼法》(专家意见稿)及立法理由[M].北京:清华大学出版社,2012.

On the Application and Perfection of the Inconvenient Court Principle in Our Country

LI Jia-jia

(SchoolofLawofZhengzhouUniversity,Zhengzhou,Henan450001)

Abstract：The inconvenient court principle is an important judicial system widely accepted and used in Anglo American law system.Judicial practice of inconvenient court principle was carried out and achieved successful practice in our country,but because of the lack of legislation in China,inconvenient court principle legislation can not meet the needs of the judicial activities of court of our country.

Key words：forum non convenience;international civil jurisdiction;legislative proposals

收稿日期：2016-02-19

作者简介：李佳佳，1986年生，男，河南信阳人，硕士研究生，研究方向：国际私法。

中图分类号：D997

文献标识码：A

文章编号：1671-9743(2016)03-0072-05