由《司法和国家权力的多种面孔》一书谈中国社会转型期下的程序法移植路径

王晓月

（山东大学，济南 250100）

由《司法和国家权力的多种面孔》一书谈中国社会转型期下的程序法移植路径

王晓月

（山东大学，济南 250100）

中国正经历着前所未有的社会转型，出现公民个性化、政治民主化、经济市场化、社会法治化等趋势。根据达玛什卡的司法程序模型分析，中国的国家权力结构为科层型，在国家类型上是能动型，在司法目的上是政策实施型，未来应从政策实施型向纠纷解决型进行转化。程序法移植问题,是一个从模仿、排异到逐步内化的漫长过程，在程序法学习时要注意语词翻译的准确性与对应性，注意考察程序法的社会运作环境和时效性，关注社会环境改良，为法律程序移植提供更适宜的社会环境土壤。

程序法；法律移植；达玛什卡；社会转型

一、问题的提出

法律的目的是守护一个民族贴近大地的生活方式，而程序法是正确实施实体法的保障，其价值在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。为此我们向彼岸出发，纵观各国司法改革经验，是为了回归此岸；我们西学东渐，探求他者，是为了反诸己身。在《司法和国家权力的多种面孔》一书中，达玛什卡在谈到法律移植时指出：“策划一场程序改革就像策划一场音乐会，在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。但是，这一类的法律分析只能算是一场精心构思的改革的第一步。这是因为，程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。”[1]自人类社会组成之初即面对着社会治理的复杂要求，而各国社会治理的模式却风格迥异，作为具有强制力的法律，更因国家权力的多种多样而呈现多种面孔。从历史到当下，人们不断探求确立司法制度的有效模式，总结着其中的逻辑与经验，在追求普世性的同时，却又不得不面对差异性和多样化的现实。因此在程序法移植过程中应在阐明现有问题基础上，以我国本土经验为观察视角，测评域外已有的某种规则、原理或程序，探求其移植我国的制度兼容性与适应性，所以明晰司法权和国家权力的类型配置成为我们研究的出发点。

二、达玛什卡构建的司法和国家权力类型分析模型

当我们仔细观察司法及国家权力运作模式，并试图分析其运作机理时，我们会深感迷惑、惊叹不已，认真审视其复杂性和多变性。达玛什卡有言：“在写作《司法和国家权力的多种面孔》一书的过程中，我最初的‘野心’是为那些试图理解世界各国纷繁复杂的司法管理方式的人们提供一种法律程序的类型学。”[2]为此达马什卡从宏观角度将司法与国家权力结构之间的关系和司法与政府职能的关系两种视角结合起来，在中观层面引入外部性的政治社会学视角，透过一个微观视角的双焦镜头来观察司法制度的全景，提出了一系列的类型化极端理想的框架。

（一）两种理想型国家权力结构与其下的司法程序

基于社会管理学角度下一种结构——功能主义的思考方式，达玛什卡构建了两个极端结构，即科层理想型组织和协作理想型组织。科层理想型基本上对应于古典的职业化政府管理体制（官僚制）概念，他们按照某种技术标准来作出决策，具有“官员的职业化、严格的等级秩序、决策的技术性标准”的特点，各级官员都尽量避免行使自由裁量权，易遵从纯粹化的逻辑法条主义。与之相对的是协作理想型组织，在现存的各种理论中找不到容易辨识出来的类似物，具有“外行官员掌权、权力的平行分配、追求实质正义”的特点，自由裁量权得以张扬，崇尚实用化的法条主义。

以上两种权力结构模式影响下产生了“科层理想型程序”和“协作理想型程序”两种程序形式。科层理想型程序下，法律程序分步骤按部就班地进行，存在严格的卷宗管理。下级受到上级的严格监督与审查，存在递进式的审判，因而初审判决无终审性。官方程序具有排外性，试图垄断程序性措施。易遵从逻辑法条主义，致力于实现讲求原则的逻辑自洽性，限制自由裁量权的行使。协作理想型程序下，具有程序活动集中化，单一决策层级的分叉，对口头交流和当庭证供的信赖审判，剧场效果的“开庭日”审判方式，私人程序行动的合法性，崇尚实质正义，追求自由裁量权的实现。

对比以上两种司法程序的运作：一种为单一的权力层次，一种为多重的权力层次；强官僚化程度与弱官僚化程度；技术法条主义与实质正义追求。由是观之，司法程序的运作深受权力结构的影响，浸润着政治传统、习惯及在这种政治模式治下的人民业已形成的刻板观念和反馈机理。

（二）两种类型国家与法律程序的目的

基于对国家与社会之间关系的两种相反解释：一种理解，国家的任务是支持既有的社会惯例，社会应当豁免于自觉的政府引导；另一种理解，允许国家追求并灌输特定的关于美好社会的理念并指引社会迈向可欲的方向。达玛什卡提出了两种极端模型：回应型国家和能动型国家。回应型政府的任务限定在为其追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架上，不存在内生的国家问题，只有社会问题和个人问题。其意识形态倾向于将维护秩序的活动简化并归入纠纷解决活动中，当某人提出诉愿并寻求救济而另一人拒绝满足其要求的时候，国家方可开展其保护活动，如此看来，维护秩序即纠纷解决。在回应型国家中，法律通过制造公民私人交易中的“议价筹码”而便利和支持市民社会成员的自我规制。权利得以展现其最强、最绝对的意义。回应型国家的司法程序的基本结构性原则观念为：诉讼程序就是两造之间的竞赛。国家以超然姿态最小程度地干预诉讼当事人安排法庭格斗。能动性政府致力于实践一种涉及美好生活途径的全面理论，并且以其作为基础来设计一个理念上面面俱到的改善其公民之物质和道德境况的计划。社会被国家化，社会问题和社会政策消解为国家问题和国家政策。政府具有智识上的能力来辨别值得追求的目标并确立准确导向于这些目标之实现的政策。能动型法律无法顺利转化为规制框架中所隐含的公民个人诉求，权利和义务于是结合成了不可分割的整体。诉讼程序终究只是借以实现国家刑事法律政策的一项工具，其必定会安排得适合于寻求对突发事件的最佳政策回应。

由此达玛什卡推演出法律服务于解决纠纷目的的纠纷解决型司法和法律服务于实施国家政策的政策实施型司法。“纠纷解决型程序”为保证两造在地位上的均衡，他们被赋予平等的权利，并且要求决策者高度中立，在受案前必须处于理想的“白板”状态，即对法律知识的狭隘无知。尊重当事人的自治权利，当事人行使着程序的控制权，程序正当化被强调，判决被赋以高度的稳定性。出于自治理念，律师受到欢迎并充当着当事人的助手和利益积极维护人的角色；“政策实施型程序”的特点是为贯彻国家政策，官员随时准备积极介入司法程序，并行使着程序的控制权。如“利维坦”的崇拜着霍姆斯即认为，“法律……用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是引导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己”。[3]当事人则失去了程序自主权，因为国家“几乎永远把公民个人视为需要加以引导的学生”，但国家却鼓励其他公民也参与司法过程。为达到案件的可欲结果，程序规则往往被否弃一边而产生对灵活指令的依赖，“程序法像影子一样追随着相关的实体法”不受重视。为推行国家政策，律师被严格控制，在特定案件或阶段常常被排除，重要性相当有限，在官方认可的观点范围内，找出案件中对当事人有利且从国家看也可以接受的因素，基于追求真理和改造社会的目的，政策实施型程序的判决常被以事实基础或法律适用错误而修改，显示出较强的不稳定性。

（三）司法程序的四种理想模型

在对上述两种程序类型与两种权力组织类型结合起来的时候，会生成四对理想类型概念，这是对现实司法程序的高度抽象，将成为我们解分复杂现实司法程序的一把法学钥匙。

1.科层式权力组织的政策实施程序

这种组合产生了一种强化的效果，科层式的决断和官僚制的效率为国家政策控制调查的实现提供了强悍的工具。其最显著影响就是“积极主动”的调查工作按照负责官员的不同级别以及同一级别下按照专业分工被细分为不同的阶段，程序对应项下的专业化子任务被细分成不同的步骤。能动主义政府对程序工具主义决策方式的偏好与司法组织对绝对标准的坚持会产生一定程度的紧张关系。能动主义国家鼓励其他公民及外部知识参与司法过程，而科层式的官僚则认为这是对有序和有效率的技术任务履行的干扰。这一组合类型的典型代表是欧陆旧制度中的刑事司法程序、苏联模式、毛泽东时代的中国、极权普鲁士以及苏联民事程序等。

2.科层式权力组织的纠纷解决程序

这种程序产生了融化诉讼对抗特征的效果，当事人在科层结构中的官僚面前的争辩倾向于保持低调。诉讼过程被分割成不连续的若干步骤，并在不同层级的权威面前展开，当事人因此丧失了释放对立情绪的靶心。官员常规做法是从案卷中获得相关的信息，主动探寻真相的能动性大为降低。依笔者所见，这种模式下双方当事人对抗情绪的弱化有利于缓和纠纷的对立关系，而裁判者以解决纠纷为任务并无实施政策的压力，这都能促成纠纷“调解”及“和解”的进行，符合减少诉讼成本、及时妥当的化解纠纷的价值欲求。这种典型类型模式有：罗马——教会法程序、欧陆自由放任体制下的民事程序、福利国家的民事司法、欧陆刑事司法中的纠纷解决形式等。

3.协作式权力组织的纠纷解决程序

在这种程序中，协作式组织会产生出要求程序在时间维度上尽量集中的压力。诉讼程序得以集中，初审在一般情况下具有终审性。私人负责搜集自家论点的证据，而无需任何官方的参加。主审法官在不熟悉安全的情况下进行庭审，二造有激烈的争斗性，当事人在程序上有较大自治权。但协作型裁判者追求“实质正义”和自由裁量权的行使“就像一座暂时休眠的火山一样，他可能在某些特定的情境中突然展开积极主动的行动”，其能动干预主义很容易与当事人对诉讼过程的控制发生冲突。典型程序有：英美法域中的民事纠纷解决形式、古典民事程序、英美刑事程序中的纠纷解决形式等。

4.协作式权力组织的政策实施程序

在协作式环境下，官方领域与私人领域的界限十分模糊，官方可以自行启动程序，积极介入正在进行的程序活动，能动的意识形态要求他们致力于贯彻国家政策并得到最佳的结果。权威的非集中化为针对国家政策的真正官方争议制造了可能。典型的类型有：英美司法形式下原始的信息自足的英国陪审团、由治安法官开展的调查和审判工作、巡回法庭的刑事程序以及当代美国的能动型司法等。

达玛什卡不仅搭建了类型化的模型，并将全球视野下的复杂司法类型抽丝剥茧、条分缕析地安置在不同模型之下，为我们认识这些制度的本质提供了可能。

三、对中国社会转型期下的程序法移植路径的借鉴

根据达玛什卡构架的四种司法程序模型，笔者认为中国的国家权力结构为科层型，司法官僚机构按部就班、循规蹈矩的层级化工作模式，职业化的官僚队伍，无不体现着科层型的特征。在国家类型上来看总体上是能动型的，如动员群众参与到司法活动，选任陪审员参与审判活动，在我国宪法上亦有体现。在我国宪法上看，我国宪法规定了公民的基本权利与义务，宪政国家宪法的功能只是对公民提供基本权利之保障，同时对政府施以尊重基本权利之义务，一般不将宪法义务加诸普通公民，我国宪法关于公民义务之规定，系属例外。[4]在司法目的上显然是政策实施型的，出于社会稳定和谐运转的政策要求，而开展诸如“大调解”、“多元化纠纷解决机制”等看似强调纠纷解决型的目的，但实质上仍是宏观政策实现的要求。

我国政策实施型的司法目的的形成，既有历史原因又有现实原因。从历史来看，司法权一直依附于行政权，司法机关与行政机关合二为一，司法权由行政机关行使，司法权成为维护王权的工具，贯彻国家（君王）意志的合法手段。从现实来看，人民法院是人民代表大会下的“一府两院”，受人民代表大会的监督，但地方各级法院的“人财物”受制于地方政府，实质上成为地方党政机关的一部分，是国家政策的执行部门。就区域设置，特别是地方法院的司法管辖区与地方党委、地方权力机关、地方行政机关的管理区域完全重合，导致法院在经费、人事、物资准备等方面受制于行政权力，即使是法院内部本身，虽然理论上定位为“监督与被监督”的关系，但实践运作中，上下级法院关系往往是行政化的。[5]本轮司法改革所实行的省级以下“人财物”统管正是对此问题的改革。司法在政治上要求贯彻执行党和国家的政策（如“严打政策”），司法权的行使有时会受到党政机关的干预，使司法丧失独立性，并最终牺牲了中立性。

科层式政策实施型的中国司法结构有其历史传统和运行惯性，但中国正经历着前所未有的社会转型，出现公民个性化、自主化(诸如文化多元化、价值观多元化)、政治民主化、经济市场化、法治民主化等趋势。科层式的权力结构因其长久的历史稳固性和现实的稳定发展，仍适合中国国情，但政策实施型的司法目的须向纠纷解决型进行转化。正如哈耶克所言：从根本上说，私人目的在自由秩序中顺利实现才是真正的维护公共利益之道，通过政府组织实现公共福祉，反倒是拾遗补缺之举。[6]

世界范围的司法改革的浪潮风起云涌，现已进入第三个阶段即“多元化纠纷解决机制的构建”。纵观各国的司法改革趋势，呈现着主张尊重当事人意思自治的权利，程序正当化被强调，追求司法效率，为公平对抗而进行信息披露(如审前证据交换及举证时效)，强调裁判者的中立，鼓励发挥当事人的积极性并赋予其高度的程序控制权，鼓励律师的积极参与……到处充满着“纠纷解决”的气息。在纠纷解决中，ADR(替代性纠纷解决方案)越来越成为一种潮流，当事者的合意而非国家的“政策”干预成为解决纠纷的原则。调解与和解在当代司法中越来越来受到重视，在刑事司法领域刑事和解亦成为理论界和实务界的研究热点,注重纠纷的稳妥性解决，关注纠纷双方关系的修复。

“如果激发国内改革的源泉是一种外来的理念,而且这种理念所来自的国家具有一套不同的程序制度,这种程序制度根植于人们对待国家权力结构的不同态度以及不同的政府职能观念,那么,改革者们必须对此保持高度的谨慎。将英美程序理念移植到中国的尝试就属于这种类型。”[7]与我国纠纷解决型司法目的转型目标相类似的制度模型为,“欧陆民事程序的形式”和“欧陆刑事司法中的纠纷解决形式”。此两者可以成为我们进行程序移植的参考样本。对于移植法律的“本土化”问题,这是一个从模仿、排异到逐步内化的漫长过程，首先在程序法学习时要注意语词翻译的准确性与对应性，避免基础制度理解出现偏差，对于我国这类大陆法系国家尤为重要。“法学是法学家的创造物,是法学家们的辛劳的拙作……大陆法系强调科学方法、系统结构和形式主义,并使之成为有效解决问题的方法。”[8]；其次，要考察程序法的社会运作环境和时效性，避免已经过时和不适的制度引入。人们曾广泛认为达玛什卡的司法科层制范畴明显受惠于马克斯·韦伯，为何马克思·韦伯如此简单明了的宏观理论未被其他诉讼法学者甚至法学者领会，却为达氏所借鉴与出色运用，这说明了什么？答案似乎不言而喻：法学者尤其诉讼法学者可能太沉醉于传统、自治的法学话语体系之中，以至于不能超脱地认知复杂的现实，而是让现实适应自己的理论；[9]最后我国在程序法移植中应当注意与我国政治系统的兼容性和适应性。橘生淮北则为枳，但终究对水土无害，所以在注重与自身社会环境系统适应的同时，也应关注社会环境改良，为法律程序移植提供更适宜的社会环境土壤。

[1][2][7][美]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序[M].郑戈,译.北京：中国政法大学出版社,2015：18，17，18.

[3][英]霍姆斯.利维坦[M].黎思复，等,译.北京：商务印书馆,1996：270.

[4]张千帆.宪法学导论——原理与应用[M].北京：法律出版社, 2014：26.

[5]朱炜.论司法独立[J].当代法学,2000，(6)：6.

[6][英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由：第1卷[M].邓正来，等,译.北京：中国大百科全书出版社,2000：209-210.

[8][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系：第二版[M].顾培东,禄正平，译.北京：法律出版社,2004：62-70.

[9]左卫民.认真对待达马斯卡[J].读书,2011，(9)：53.

责任编辑：王玲玲

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A

1671-4288(2016)05-0049-04

2016-07-18

王晓月（1992—），男，山东烟台人，山东大学法学院诉讼法学硕士研究生。研究方向：民事诉讼法。