海峡两岸空间权与地上权之比较与研究

郭钦铭

海峡两岸空间权与地上权之比较与研究

郭钦铭

中国大陆于2007年3月16日由第十届全国人民代表大会第五次会议决议通过《物权法》，并自同年10月1日起施行。在《物权法》起草之初即有部分学者着眼于现代社会现象，参照世界各国对于物权的界定及种类，对传统物权法所规定的物权项目或原则有着不同的主张，例如“物权法定主义”的存废。台湾地区于2010年2月3日公布增订“民法物权篇”有关区分地上权的第841之1至之6条文，承认土地上下一定空间范围内设定地上权之必要，明显受到中国大陆《物权法》中第136条空间权立法之影响。

空间权；地上权；物权法定主义；空间地上权；大众捷运法；人民防空法；不动产役权；混同；优先承买权

一、前言

在大陆法系国家中，1896年制定的《德国民法》第905条规定如下：“土地所有人的权利，及于地表上的空间和地表下的地壳。但所有人不得禁止在高到或者深到如此程度，以至所有人对排除干涉没有利益的地方所进行的干涉。”《日本民法》第207条规定，“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下。”但是日本在2001年通过新的法例规定：土地所有者仅拥有地表以下一定深度的空间，其余空间为国家所有。台湾地区“民法”第773条亦明确规定，“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下。如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。 ”毫无疑问，《德国民法》和台湾地区“民法”均将土地地表及其上空和地层之所有权全部归属于土地所有权人所有，即土地所有权人于法律之限制和行使利益范围的限制内，于地面、地上及地下皆得管领之。于是，对地表之上层空间和下层地层的利用，均视为对土地之利用。换句话说，立法上尚未承认空间所有权，而系将空间权视为是对土地之利用范畴之内的权利，并未将其作为独立于土地权之外的权利予以规范。德国于1919年制定的《地上权条例》、2010年台湾地区“民法”修正条文第841条之1①台湾地区“民法”第841条之1：“称区分地上权者，谓以在他人土地上下之一定空间范围内设定之地上权。”2010年2月3日第841条之1立法理由二：“由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用已不再局限于地面，而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上下一定空间范围内设定地上权之必要。爰仿《日本民法》第269条之2第1项之立法例，增订‘区分地上权’之定义性规定。”都将空间权纳入“地上权”之中。可见它们仅将空间权作为用益物权，定位为地上权，作为对土地之特殊利用的权利以满足对特定空间能够独立利用的社会现实要求。英美法系国家则恰恰相反，作为判例法国家，英国在普通法上最早表明土地上空可以单独成为所有权客体的立场，这源自于1587年的“由伯里诉波普”一案。在 1947年通过的《城市计划法》中宣布，私有土地将来的发展权属于国家所有，私有土地按现状使用的所有权属于私人所有。美国最初也是通过判例形式确立该制度的，在 1857年爱荷华州判决中首次承认空间可得分离所有，1898年伊利诺州判决地表可得被排除而仅以其空中为所有对象，在1946年“诉考斯比”一案中，联邦法院进一步明确了土地私有者对上空空间具有有别于地表的权利利益，可单独成为权利客体的立法。美国各州均对此纷纷立法，1970年美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称来制定自己的空间权法律制度，于是1973年奥克拉荷马州率先完成《空间法》立法。它承认空间系一种不动产，其与一般不动产一样，得成为所有、让渡、租赁、担保、继承之标的，并且在课税及公用征收上亦与一般不动产相同，依同一原则予以处理。此外，美国承认对土地未来变更使用权，亦可在同一标的物上分割为不同的权利客体而允予单独处分，从而形成了发展权的移转制度，即当某块土地被界定为限制发展的土地后，这些被限制的发展权将被移转至另一块被准许有更多发展的土地上。①刘江云：《空间权制度的立法研究》，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d446586.html，下载日期：2016年7月10日。

中国大陆于2007年3月16日由第十届全国人民代表大会第五次会议决议通过《物权法》，并自同年10月1日起施行。在《物权法》起草之初即有部分学者着眼于现代社会现象，参照世界各国对于物权的界定及种类，对传统物权法所规定的物权项目或原则，有着不同的思维及声音，例如“物权法定主义”的存废。②梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第47～49页。另外，有别于传统观念的“空间权”概念，中国大陆部分学者将外国学者以及台湾学者的见解及相关立法例，透过各种管道引进中国大陆；同样的，台湾学者地区亦对“空间权”概念，早于数年前即为文发表于法学杂志或其他大学的学术性刊物，介绍外国空间权的发展或学理上的见解等等。不过此时的文章大多倾向于学理的探讨或外国立法例的介绍，海峡两岸对于“空间权”，并未于民法典上明文规定，仅散见于其他相关的法令。大陆2007年10月1日施行的《物权法》在“建设用地使用权”明定“空间权”，使得此概念成为明文，虽实际的运作仍有待观察，但将该物权予以明文的作法，仍值得肯定。相对于大陆空间权的立法化，台湾地区不仅对“空间权”多有介绍且在“物权法”的修正草案亦加以增订，惟迄2009年的修正条文，仍不见其明文于“民法典”上，二者相较之下，台湾地区的立法速度似乎较为缓慢。由于中国大陆《物权法》对于“空间权”仅有一个条文，本文乃参考中国大陆与台湾地区相关的文献资料，对于“空间权”与“地上权”作比较与研析。

二、中国大陆“空间权”之论述

（一）空间权与空间利用权之定义

19世纪工业革命后，随着人类人口的急速增加与自然资源的日渐稀少，以立体的方式利用土地，因为建筑技术的进步，不仅成为可能，而且逐渐成为世界上土地利用方式的趋势。地下商城、地下铁、捷运系统的兴建，使得土地的利用由平面发展成为立体，而这种趋势不断在世界各大城市中显现。

所谓“空间”系物理上的概念，即以一定的长、宽、高来界定的三度空间。作为法律概念的空间是以权利客体的形式存在。惟空间权的客体与一般物权的客体，仍存在着差异性，即因为空间不是有形物，实际上难以被控制或占有。但空间是客观存在的资源，在一定的条件下也可以为人所支配、控制，并能够满足人类的某种需要。

随着建筑新技术的推广与普及，传统的土地利用方式和制度已受到极大的冲击，于是土地空间法律制度在世界各国相继建立。土地立法也从传统的“平面的土地立法”向“立体的土地立法”转变。

（二）空间权之立法例

空间权的立法先驱是美国和德国。美国始于1927年由伊利诺州制定关于街道上空空间让与与租赁的法律，确认了“空间权（Air Space Rights）”和“开发权（Development Rights）”的概念。1958年美国议会作出州际高速道路的上方与下方空间可以作为停车场使用的决定，空间权的概念由此被广泛传播开来。1970年美国政府倡议各州使用“空间权”这一名称来制定自己的空间权法律制度。1973年奥克拉荷马州率先公布了《奥克拉荷马州空间法》。该法规定，空间权是一种不动产，可以成为所有、让渡、租赁、担保及继承的标的，开创了美国现代空间权立法的先河。①刘保玉：《空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择》，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》2006年第2期，第68～75页。

德国有关空间权的最早立法见于《德国民法典》第1012条，该条规定：土地得以此种方式（地上权方式）设定其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。因此，地上权不仅包括地表的权利，而且包括地上及地下的空间权利。为了进一步规范空间权制度，解决实践中发生的纠纷，德国于1919年又颁布了《地上权条例》将地上权分为普通地上权和空间地上权。所谓“空间地上权”就是指以在他人土地表面、上空及地下空间拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。

另外日本借鉴德国民法的经验，亦于1966年修改《日本民法典》②王利明：《空间权一种新型的财产权利（下）》，第1、2页，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32530，下载日期：2016年7月10日。增订第269条之2第1项规定：“地下或空间，因具有工作物所有权者，得以地上权为使用之目的，设定上下为范围。于此前揭情形，得设定地上权，加以限制其土地之使用。”③《日本民法》

1988年台湾地区制定“大众捷运法”来确定空间地上权制度，该法第19条规定：大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但应择其对土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之，并应支付相当之补偿。前项须穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形，主管机关得就其需用之空间范围，在施工前，于土地登记簿注记，或与土地所有权人协议设定地上权，协议不成时，准用“土地征收条例”规定征收取得地上权。

中国大陆于2007年10月1日起施行的《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。④国务院法制办公室编：《法律法规全书》，中国法制出版社2011年版，第2～18页。”而所谓“建设用地使用权”即一般所称的“地上权”，大陆《物权法》将空间权明文化，亦代表大陆的立法随着改革开放政策，伴随近年经济高度发展后，着眼于城市的人口愈趋密集，土地资源相对稀少，为能解决有限的城市土地面积，有效的利用土地资源，乃跟随世界的潮流，参考先进立法例将空间权列入物权法。

（三）空间权之类别与取得

所谓的空间权在各国的立法例、学说和判例的见解均有所差异，大致可分为以下几种见解⑤刘保玉：《空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择》，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》2006年第2期，第68～75页。：

第一，从对地表上下不同方向性的利用角度来表述空间权。此观点以为，对土地之地表上下垂直性所有与利用的不动产法称为“土地法”；对地表的上面或下面横切区分空间水平断层的所有与利用的不动产法称为“空间法”。

第二，从空间权客体的面向表述空间权。指以土地地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围为客体而成立的不动产权。

第三，认为空间权即为空中权或空中地上权。此观点仍以空间权可分为空中权和地中权为前提，并认为空中权在实践中的应用较地中权要广泛得多。而所谓空中权，系指将土地的上部未利用空间之一部或全部，与其下的土地地表分离出来，而作为单独的权利客体，且不移转其物理位置，而由他人以所有建筑物及其工作物为目的加以利用的权利。

第四，认为空中权即是地上空间利用权。所谓空中权，仅是利用土地上空间之权利的俗称。

第五，谓空间权，指在空中或地中横切一断层而享有的权利，或者说是对土地地表之上下一定范围内的空间享有的权利。就性质言，空间权属于不动产权的一种。目前此说为中国大陆学界的通说。

空间权的分类，依不同的分类标准，可以作以下几种区分①梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第160～161页。：

1. 依空间权之性质与内容的不同，分为空间所有权与空间利用权。

2. 依空间权的客体之位置不同，分为地上空间权（即空中权）与地下空间权（即地中权）。

3. 依空间利用权的性质、效力之不同，可将其分为物权性的空间利用权和债权性的空间利用权。物权性的空间利用权可再分为空间地上权、空间地役权等；债权性的空间利用权分为空间租赁权与空间借贷权。

4. 物权性空间利用权依存续期间的不同，可分为有期限的空间权与无期限的空间权。

5. 以空间权可否移转为标准，空间权可分为可移转性空间权与不可移转性空间权。

依中国大陆《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”本条文依大陆学者的解读系对于空间权的明文化，所谓“空间权”有学者认为即是“空间利用权”，因为大陆学界研究的空间权，主要是限于空间利用权。换言之，在大陆法律上，空间利用权是空间权利的核心与主要内容。②王利明：《建设用地使用权与空间权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第309页。刘保玉：《空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择》，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》2006年第2期，第68～75页。目前大陆学者间对于空间利用权的定义有以下三种：

其一，侧重于“空间地上权”的定义。认为“空间利用权”主要指“空间地上权”与“空间地役权”，尤其以“空间地上权”最为典型和重要。基于中国大陆《物权法》将传统的地上权称为“建设基地使用权”，所以空间地上权称为“空间基地使用权”，系指在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。③梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第278页。

其二，对“空间利用权”的定义，系指权利人基于法律或法规的规定对于地上和地下的空间依法利用，建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。④王利明：《建设用地使用权与空间权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第309页。

其三、突出“空间利用权”诸要素的定义。指其他民事主体从土地所有人处取得的对土地用益物权所及的上下空间范围以外的空间加以利用的权利。⑤刘保玉：《空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择》，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》2006年第2期，第68～75页。

空间权，性质上属于不动产财产权。依大陆法系民法理论，主要可以透过两种途径取得：其一、通过创设物权性质的空间利用权取得，具体包括通过设定空间建设用地使用权（区分地上权）取得空间权，以及通过设定空间役权取得空中权；其二、通过创设债权性质的空间利用权取得，具体包括通过设定空间租赁权、空间借用权取得空中权。这二种途径，以第一种方式透过设定物权性质的空间建设用地使用权取得空间权最为重要。⑥梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第160～161页。

三、“空间权”之特征与作用

（一）空间权之主体与利用权

中国大陆《物权法》将空间权规定于建设用地使用权上，但空间权的主体具有多样性，亦即享有行使空间权利之人除了建设用地使用权人外，还包括独立的空间权人以及土地所有权人。①中国大陆实施社会主义的土地公有所有权制度，国家和农民集体以外的民事主体不能成为土地所有权人。所以土地所有权仅可分为国家所有权及集体所有权。就空间权与土地所有权未分离之时，土地所有权人当然可以使用该空间，惟土地所有权与建设用地使用权分离时，权利人对于该空间的使用就体现为对他人土地地上和地下一定范围空间支配的利用权利。当然除了土地所有权人设定了一定的范围为建设用地使用权后，该设定范围以外的空间仍得为他人另外设定空间权，此时，该空间的使用权人亦成为空间权的主体。不过，由于空间权大都在建设用地使用权基础上设立的，因此其主体大都具有建设用地使用权人的身份。

空间权的规定，主要是为了有效利用土地地表之上、下一定空间的范围，故空间权的内容乃在于该等空间的利用上。由于空间权主要是在建设用地使用权之上设立的，所以利用一定空间主要是为建造房屋、构筑物及其附属设施。所以，空间使用权利人所享有的空间权范围，应取决于其所规划的空间范围，而依法所享有的权利。

由于空间权系依法所取得并享有的权利，当然亦受到其他法令对于使用上的限制，在中国大陆对于空间的限制有以下三方面的规范：

首先，法律的限制，对于土地上下一定范围之内的限制，例如高度受到《航空法》由于航道的需要对于一定空间高度的限制；另外依据《人民防空法》对于地下一定深度也有明确的规定。此等均是对于空间权利人使用上的限制。其次，基于城市规划的限制，对于规划地上利用空间的高度限制，仅得于该划规确定的高度范围内建造房屋与附属设施，否则即属越权或可能面临拆除的后果。最后，合同的限制，空间权也要受到建设用地使用权转让契约和空间权设立合同契约的限制。依据《物权法》第138条规定：建设用地使用权的出让合同必须包括，建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。此时，受让人所得行使的空间权利范围即受到合同的限制。②王利明：《建设用地使用权与空间权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第310页。

（二）空间权之客体与设立上之特殊性

空间之所以得以成为权利的客体，乃因为随着近代建筑技术的发达，使得空间虽非有形物，仍能为人所利用而成为财产权的一种。不过并非任何空间都受到物权法的规范，例如太空中的空间是受到国际公法的规范；公海上的空间，受到国际海洋法的限制；室内及停车场的空间，则应依所有权及区分所有权的规范。以上各种空间无须受到物权法有关空间权的规范。而作为空间权客体的空间，是土地上下的一定范围的空间，与土地等不动产具有天然的物理关联。亦由于此一原因，可以将空间界定为财产，空间权的行使也应在物权法的规定下行使权利。

由于空间权系明文于中国大陆《物权法》有关建设用地使用权中，所以空间权利的行使大多由建设用地使用权人为之。但空间权仍得与建设用地使用权分离，此时，空间建设用地使用权以外的空间，仍得单独为他另外设立空间使用权，惟该权利的取得，仍须透过契约的方式并加以登记，始得主张该物权法上的权利。亦即基于物权法上的公示与公信原则，以排除他人的侵害。③同上，第309～311页。

（三）空间建设用地使用权

空间权有学者认为是空间利用权，而空间利用权又可分为“空间建设用地使用权”与“空间地役权”，二者均属物权法上的用益物权。而空间权在中国大陆《物权法》上虽规定于建设用地使用权，惟大陆学者仍认为除了建设用地使用权有空间权，即所称“空间建设用地使用权”的适用外；另外在地役权部分仍有空间权的适用，而地役权的空间权则称之为“空间地役权”。在中国大陆《物权法》制定过程中，有学者主张不能承认独立的空间权，因为空间权可以为建设用地使用权和地役权分别吸收，凡是利用一定空间为他人提供便利，应当包含在地役权中，因此空间役权就是地役权的组成部分；而利用一定空间建造建筑物、构筑物及其附属设施，则应当包含在建设用地使用权中。虽有学者提出不同看法，认为应独立承认空间权，不过依大陆所通过的《物权法》，对于空间权仍仅规定于建设用地使用权中，地役权并无类似的规定。①中国大陆《物权法》第136条前段规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。而第156条第1项规定：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。地役权部分未如建设用地使用权般明文规定土地的地上或地下等文字，可见空间地役权的概念仍是学者见解，并未明文定于《物权法》。

所谓“空间建设用地使用权”，又称为“区分地上权”，指以在他人土地的空中或地中拥有建筑物或其他工作物为目的，而使用他人土地的空间之权利。

依大陆法系民法理论，土地所有人设定地上权后，土地所有人对土地的使用、收益便转由建设用地使用权人享有和行使，故建设用地使用权人对土地的使用、收益的范围，与土地所有人相同，不限于地面，而且及于土地的空中与地下。另外，空间建设用地使用权与传统的建设用地使用权，本质上同属于建设用地使用权的范畴，但其使用和收益的范围却有量的差异：空间建设用地使用权使用、收益的范围仅为地表之上或之下的特定断层空间；而传统的建设用地使用权的使用和收益范围，则不仅包括地表之上或之下的空间，而且亦包括地表本身。

建设用地使用权须经登记始生效力，空间建设用地使用权同理亦应向主管机关登记始取得权利，而其登记方式应依《物权法》第138条规定的方式作成书面后申请登记。不过由于空间建设用地使用权并非实体，其设立登记除须登记权利种类、设定目的和存续期间外，还须登记空间的上下范围，以及对土地的使用限制，惟对于已设立的其他用益物权人的利益，不得有所影响。

（四）空间地役权

地役权在中国大陆《物权法》通过前并无此一概念，惟在地方性法规中已出现，例如1999年6月21日海南省人民政府第34次常务会议上通过的《海南省确定土地权属若干规定》第24条即规定：电力、通讯走廊、地下管线通过的土地，未办理征用或受让手续的，可确定给电力、通讯、地下管线经营与管理单位通行地役权。虽于地方性规章中规定用益物权制度并不合适，但它体现了地役权制度的需求。《物权法》最终以法律形式确认地役权概念。②刘凯湘：《地役权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第339页。

所谓空间地役权是指，以他人土地的特定空间供自己或自己土地（或空间）的方便和利益之用的权利。由于20世纪以来各国城市大楼林立，在空中或地中建造的各高层建筑物间、地中的地下街、地下铁以及地下商场等建筑物或其他工作物间，在空间上相互邻近，而形成一个立体的相邻关系。在此一背景下，遂产生由相邻各方通过设定空间地役权来最大限度地调整相邻不动产的利用关系。空间役权与普通地役权相同，均在于对相邻不动产的利用作最大限度的调节。

而空间役权的存在形式有三：

第一，地役权性质的空间役权与人役权性质的空间役权。所谓地役权性质的空间役权系指以他人土地的空间供自己土地（或空间）的方便和利益之用的权利。相对的，人役权性质的空间役权，则指为特定人的利益而使用他人空间的权利。③梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第297页。

第二，就空间役权的关系而言，空间役权不仅可以在水平方向的关系上设定；亦可以在垂直方向的关系设定。在水平方向设立空间地役权往往表现在如电力管线的敷设上；而垂直方向的空间役权，则表现在限制土地所有人或利用人，建造具一定深度或一定限度重量的工作物之上，因该等工作物将妨碍空间役权权利的行使，故而该土地所有人或利用人此时负有不作为的容忍义务。

第三，就空间役权的内容而言。既有课以供役空间不作为义务或作为义务者，也有课供役空间以容忍义务者。例如禁止在一定高度以上的空间建筑房屋或在高压电线通过的空间周遭建造建筑物，即属于不作为义务；而要求在某一空间设置水管供引水或排水之用，即属作为义务，而供役空间本有容忍需役空间所造成的不便，乃属当然。①梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第297～298页。

四、空间建设用地使用权之设立与限制

（一）空间建设用地使用权之设立

有权设立空间建设用地使用权的主体，必须是土地所有权人，已取得地表建设用地使用权的用益权人不具有该项设立权。设立空间建设用地使用权必须以合同的形式设立。合同主体为土地所有权人与有使用空间需要者。而采用合同形式有助于确定双方的权利义务，维护双方的合法权益。设立空间建设用地使用权必须为物权登记。登记是物权变动的生效要件，如果当事人仅签订合同而未予登记，则空间建设用地使用权并未设立，但合同仍然有效。盖合同仅成立债之关系；而登记则为物权的生效要件，违约的一方仍应负债务不履行的责任。②陈小燕著：《物权法研究》，人民出版社2008年版，第176页。

（二）空间建设用地使用权之限制③王利明：《建设用地使用权与空间权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第321～324页。

依中国大陆《物权法》第136条规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。由于空间权的设立，很容易导致权利的冲突，该条文规定即提供解决的基本原则。亦即采“先来后到”的规定以确立其优先级。换言之，即“时间在先，权利在先”，对用益物权以先设立的优先于后设立的。而确立该用益物权的优先级则应以登记时间为准；如果是采登记对抗主义者，则以契约生效时间为准。而中国大陆《物权法》系采登记生效主义，故有关用益物权的优先顺位当以主管机关登记的时间为准。就空间权而言，土地可分层出让，形成不同范围的空间权，尤其是空间权可以单独设立，形成独立的权利，尽管可以由登记的方式以为公示，界定权利的内容，但彼此间相邻的权利人间行使权利，或有导致他权利人损害之可能。虽《物权法》对于用益物权设立定有优先顺位，以及对于相邻关系有所规范。惟不动产的权利人根据相邻关系的规定，应当为相邻各权利人提供必要的便利，并在其权利受损时，得请求相邻权利人赔偿。不过王利明教授认为如果用益物权设立在后之权利人，因为行使权利而对于已设立之用益物权的权利人，所造成的损害或不便系属轻微的，应当适用相邻关系的规定，相对人应当负有容忍的义务。相对的如果是后设立的权利人因行使权利而造成前用益物权人已达到损害的程度，则后用益物权之权利人应依《物权法》第136条所规定：“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”，行使物上请求权，以排除新用益物权的设立。④同上。

五、台湾地区地上权之意义与性质

（一）地上权之意义

由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用已不再局限于地面，而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上下一定空间范围内设定地上权之必要。爰仿《日本民法》第269条之2第1项之立法例，增订“区分地上权”之定义性规定。①法源法律网：http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001351&lno=839，下载日期：2016年7月10日。台湾地区于2010年2月3日公布之“民法物权编修正案”，为了物尽其用，将地上权之规定作了大幅度的修改，将原本之地上权分为普通地上权及区分地上权二节；依台湾地区“民法”第832 条规定：“称普通地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”及“民法”第841条之1规定：“称区分地上权者，谓以在他人土地上下之一定空间范围内设定之地上权”，依其定义，“区分地上权”与“普通地上权”之差异性，仅在于“量”的差异，而无“质”的差异，亦即二者同为在他人土地“上下”设定地上权，惟“普通地上权”之客体范围及于所有权之全部，而“区分地上权”之客体范围，仅及于所有权之一定空间内而已。

（二）地上权之性质

物权有所有权与定限物权之分，定限物权依其支配标的物内容之不同，则有用益物权及担保物权之别。用益物权系以支配他人标的物利用价值为内容之定限物权，其支配方式形诸外部者，乃对标的物之使用及收益，②谢在全著：《民法物权论（中）》，台湾新学林出版股份有限公司2010年版，第2页。地上权即属以不动产为标的物之用益物权。又物权上之用益物权有下列特质：其一，是不动产物权。其二，用益物权以支配标的物之用益价值为内容，亦即占有标的物为使用或收益。其三，用益物权系在他人之物上存在。在自己之不动产上存有用益物权，仅于自己不动产役权（参照台湾地区“民法”第859条之4不动产役权之宣告消灭）③台湾地区“民法”第859条之4立法理由：按现行供役不动产仅限于对他人土地设定之，若供役不动产为需役不动产所有人所有，所有人本得在自己所有之不动产间，自由用益，尚无设定不动产役权之必要，且有权利义务混同之问题，是自己不动产役权承认与否，学说上不无争议。然而随社会进步，不动产资源有效运用之型态，日新月异，为提高不动产之价值，就大范围土地之利用，对各宗不动产，以设定自己不动产役权方式，预为规划，即可节省嗣后不动产交易之成本，并维持不动产利用关系稳定。例如建筑商开发社区时，通常日后对不动产相互利用必涉及多数人，为建立社区之特殊风貌，预先设计建筑之风格，并完整规划各项公共设施，此际，以设定自己不动产役权方式呈现，遂有重大实益。对于自己不动产役权，德国学说及实务见解亦予以承认。为符合社会脉动，使物尽其用，并活络不动产役权之运用，爰增设自己不动产役权之规定（《瑞士民法》第733条规定），以利适用。及混同时方有其例外（参照台湾地区“民法第762条所有权与他物权混同）。④台湾地区“民法”第762条前段：同一物之所有权及其他物权，归属于一人者，其他物权因混同而消灭。其四，用益物权系定限物权，地上权系以土地为对象之不动产物权，其设定将限制土地所有人之所有权，而使他人获得土地之支配权。因此地上权为限制物权之一种，地上权设定之范围，不必是全部土地，亦不以建筑物，或其他工作物本身占用之土地为限，其周围地之附属地，亦包括在内。⑤吴光明著：《新物权法论》，三民书局股份有限公司2009年版，第291页。

六、台湾地区地上权之权利与义务

（一）地上权之权利

台湾地区现行“民法”第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。”供给土地之人，谓之土地所有人，使用土地之人谓之地上权人，其标的物为土地，其目的物（地上物）为建筑物或其他工作物或竹木，而此种使用他人土地之用益物权，即称之为地上权（英：Superficies，德：Erbaurecht，中：建设用地使用权及宅基地使用权）。⑥陈荣隆：《新用益物权及占有综览》，载《月旦法学杂志》2010 年第179期，第40页。地上权若依标的物区分，地上权大致上得分为普通地上权、法定地上权以及区分地上权。⑦普通地上权：称普通地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权（台湾地区“民法”第832条）、法定地上权：土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，因强制执行之拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，视为已有地上权之设定，其地租、期间及范围由当事人协议定之；不能协议者，得请求法院以判决定之。其仅以土地或建筑物为拍卖时，亦同（第1项）；前项地上权，因建筑物之灭失而消灭（第2项）（台湾地区“民法”第838条之1）以及区分地上权：称区分地上权者，谓以在他人土地上下之一定空间范围内设定之地上权（台湾地区“民法”第841条之1）。

区分地上权与普通地上权主要不同乃在设定者为普通地上权时，于设定面积内，其上下所及效力所及之范围，与该设定面积内之土地所有权同。然若设定者为区分地上权时，于设定面积内，其上下所及效力之范围，非为该面积内之土地所有权之全部，而仅为其中一空间部分，例如甲拟经过乙土地之上空，建筑高架道路，甲固得在乙之土地上设定普通地上权，以取得土地之使用权，然因而将排除乙在该土地上之利用，此不仅使该土地不能物尽其用，有碍社会经济，而且增加甲之地租负担，不切实际。倘若甲之地上权得仅设定于乙之土地上空上一定范围（例如上空之100至120公尺），乙不仅乃得保有地面之利用权，甚或仍可再将其地面或地下之一定范围，设定地上权于他人，此正契合多数人之利益，符合土地利用立体化之需求。①谢在全著：《民法物权论（中）》，台湾新学林出版股份有限公司2010年版，第2页。

（二）地上权之义务

台湾地区“民法”未明定地上权人得请求土地所有人为土地之修缮，是土地所有人对于地上权人仅负不妨害其使用之消极义务，并未如出租人应负使土地适于使用状态之义务。但其地上权之义务有

二，叙述如下：

1. 支付地租之义务

地租是地上权人对土地所有人支付使用土地之代价，实务上认为，地上权得为有偿，亦得为无偿，如为有偿，其使用土地之对价则称地租或租金②台湾地区“最高法院”1997年度台上字第295号判决：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权，台湾地区“民法”第832条定有明文。是所谓以行使地上权之意思，应系指以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之意思而言。又地上权得为有偿，亦得为无偿，如为有偿，其使用土地之对价则称地租或租金，此观同台湾地区“民法”第835条至第837条之规定自明。（并参阅台湾地区“最高法院”1978年度台上字第3779号判例）”。，此观同台湾地区“民法”第835条至第837条之规定。③台湾地区“民法”第835条：“地上权定有期限，而有支付地租之约定者，地上权人得支付未到期之三年分地租后，抛弃其权利（第1项）”。“地上权未定有期限，而有支付地租之约定者，地上权人抛弃权利时，应于一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租（第2项）”。“因不可归责于地上权人之事由，致土地不能达原来使用之目的时，地上权人于支付前二项地租二分之一后，得抛弃其权利；其因可归责于土地所有人之事由，致土地不能达原来使用之目的时，地上权人亦得抛弃其权利，并免支付地租（第3项）”。台湾地区“民法”第835条之1：“地上权设定后，因土地价值之升降，依原定地租给付显失公平者，当事人得请求法院增减之（第1项）”。“未定有地租之地上权，如因土地之负担增加，非当时所得预料，仍无偿使用显失公平者，土地所有人得请求法院酌定其地租（第2项）”。台湾地区“民法”第836条：“地上权人积欠地租达二年之总额，除另有习惯外，土地所有人得定相当期限催告地上权人支付地租，如地上权人于期限内不为支付，土地所有人得终止地上权。地上权经设定抵押权者，并应同时将该催告之事实通知抵押权人（第1项）”。“地租之约定经登记者，地上权让与时，前地上权人积欠之地租应并同计算。受让人就前地上权人积欠之地租，应与让与人连带负清偿责任（第2项）”。“第一项终止，应向地上权人以意思表示为之（第3项）”。台湾地区“民法”第837条：“地上权人，纵因不可抗力，妨碍其土地之使用，不得请求免除或减少租金”。

2. 恢复土地原状义务

台湾地区“民法”第 839条规定：“地上权消灭时，地上权人得取回其工作物。但应恢复土地原状（第1项）”，“地上权人不于地上权消灭后一个月内取回其工作物者，工作物归属于土地所有人。其有碍于土地之利用者，土地所有人得请求恢复原状（第2项）”。参照2010年2月3日台湾地区“民法”第839条立法理由二：“地上权消灭时，地上权人有取回其工作物之权利。惟地上权人如不欲行使取回权时，工作物究应如何处理？现行法尚无明文规定，易滋疑义。而该物如有碍土地之利用，为兼顾土地所有人之权益，土地所有人得请求地上权人恢复原状，爰增订第二项”。④法源法律网：http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001351&lno=839，下载日期：2016年7月10日。

七、台湾地区地上权之存续期间与权利变更

（一）地上权之存续期间

地上权存续期间，法律未设限制，且地上权人得随时抛弃其权利（参照台湾地区“民法”第 834条①台湾地区“民法”第834条：“地上权无支付地租之约定者，地上权人得随时抛弃其权利”。、第835条），但地上权未定期限者，存续期间逾20年或地上权成立之目的已不存在时，法院得斟酌改变之（参照台湾地区“民法”第836条、第836条之3）。②谢在全著：《民法物权论（中）》，台湾新学林出版股份有限公司2010年版，第2页。 台湾地区“民法”第836条之3：“地上权人违反前条第一项规定，经土地所有人阻止而仍继续为之者，土地所有人得终止地上权。地上权经设定抵押权者，并应同时将该阻止之事实通知抵押权人”。

（二）地上权之权利变更

地上权人原则上得将权利让与他人，并得以地上权为抵押权之标的物（参照台湾地区“民法”第838条、第882条③台湾地区“民法”第838条：“地上权人得将其权利让与他人或设定抵押权。但契约另有约定或另有习惯者，不在此限（第1项）”。“前项约定，非经登记，不得对抗第三人（第2项）”。“地上权与其建筑物或其他工作物，不得分离而为让与或设定其他权利。”台湾地区“民法”第882条：“地上权、农育权及典权，均得为抵押权之标的物。”）。当土地所有权移转时，不影响原地上权效力，其租约移转至地上权人与受让人之间。但其地上权之内容，均须已办理登记，才能对抗受让人，例如地上权之使用方法（参照台湾地区“民法”第836条之2）。④李宏志：《从债权物权化论土地登记之效力》，逢甲大学研究所2008年硕士学位论文，第15～17页。台湾地区“民法”第836条之2：“地上权人应依设定之目的及约定之使用方法，为土地之使用收益；未约定使用方法者，应依土地之性质为之，并均应保持其得永续利用（第1项）”。“前项约定之使用方法，非经登记，不得对抗第三人（第2项）。”又依台湾地区“民法”第835条之1第1项规定：“地上权设定后，因土地价值之升降，依原定地租给付显失公平者，当事人得请求法院增减之”，是情事变更原则之规定。

另依台湾地区“土地法”第104条第1项前段规定：“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。”是地上权人及承租人在基地出卖时，均有优先承买权。另台湾地区“土地法”第426条之2第1项前段亦规定：“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。”惟并未明定地上权人有无优先承买权，是地上权人部分，应准用“土地法”第104条规定，同视为有优先承买权。⑤温丰文：《基地承租人之优先承买权》，载《月旦法学杂志》2001年第78期，第11页。

八、结论

台湾地区关于空间权法理的探讨，学者间早已发表文章讨论，且在2007、2009年“民法物权编”条文修正之前，亦将空间权（区分地上权）的相关条文增订于物权编的修正草案中，于2010年2月3日公布增订“民法物权编”有关区分地上权的第841之1至之6条文，缘于由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用已不再局限于地面，而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上下一定空间范围内设定地上权之必要，显然系受中国大陆于2007年3月16日由第十届全国人民代表大会第五次会议决议通过《物权法》中第136条空间权立法之影响。

中国大陆近年来因为经济快速发展，受到国际间的瞩目，对于中国大陆法律明确化的要求，亦相当重视。而中国大陆近年来参照世界先进国家的立法例以及各国法学专家的学说、见解，加速法律的立法与制度的建立，实值得借镜，只希望台湾地区的立法机关，可以以更积极的态度，参考世界各国具有远见的立法例，以符合台湾未来民法之发展所需且更至臻实际。

（责任编辑：苏婷）

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1674-8557（2016）03-0011-10

2016-08-18

郭钦铭（1963-），男，台湾台中人，中国文化大学法学院法律学系专任副教授，政治大学法学博士。