金融法与经济刑法的博弈——以民间融资和非法集资为视角

2016-03-15史丕功榆林学院陕西榆林719300

湖北行政学院学报 2016年1期

史丕功（榆林学院，陕西榆林719300）

史丕功
（榆林学院，陕西榆林719300）

〔摘要〕随着我国市场经济和金融市场的蓬勃发展，企业特别是一些小微企业对资金的需求日益增加。但由于融资渠道的不畅通，国家正规金融渠道无法满足对资金的需求，民间融资就顺其自然地登上了历史舞台。但民间融资一直游走在合法和非法的边缘，国家通过经济刑法对非法集资的打击也使民间融资活动不知何去何从，这也反映了金融法和经济刑法的博弈。收缩刑法的处罚范围、制定专门的民间融资法，成为促进我国金融市场健康、持续发展的必然选择。

〔关键词〕金融法；民间融资；非法集资；博弈

前言

关于什么是金融，古今中外，在经济界、金融界、法学界并无一个公认的界说。其原因，部分是因为金融自其产生之日起就一直在向广度和深度两个层面恒动地加速创新；部分是因为研究者的研究目的、研究视角和视域的宽窄不一致。一般认为，金融是涉及货币供给、银行与非银行信用、以证券交易为操作特征的投资、商业保险以及以类似形式进行运作的所有交易行为的集合[1]（P99-108）。金融定义在理论上的不确定性，预示着金融实践的复杂性。由于经济、法律、文化、历史等方面的差异，即使是在发达的市场经济国家，直接金融、间接金融的比重也有很大程度的差异。在中国，直接金融、间接金融比重的严重失衡及其所带来的诸多问题，要求我们必须大力发展和完善资本市场，并对中国的金融体系和金融法律制度进行结构性的改革和调整[2]。金融法具有融合公法和私法、以社会为本位的社会法的特点。金融法调整的对象，既有事关“金融个体”利益的金融业务关系，又有事关金融全局的金融监管、调控关系。而这两类关系在现代化市场经济条件下是相互影响、相互渗透、相互交织、难以决然分开的。横向的金融业务要在适度的金融监管、调控下才能有序进行，纵向的金融监管、调控要在尊重“金融个体”权益、尊重金融市场运行规律的前提下才能有效实现。这就决定了金融法既不能如公法，一切以国家意志为本位，也不能如私法，完全以个人意思自治为中心，而必须以社会为本位，以社会整体金融利益的提高为目标，融合公法、私法的调整方法，而成为社会法[3]（P7）。

刑法和其它部门法的关系是微妙的，我们经常讲，刑法是其它部门法的保障法，没有刑法的“保驾护航”，其它部门法就无法得到彻底的贯彻和实施，在这个意义上讲，刑法是最后一道防线；同时，刑法也以其它部门法为前提，由于精密的社会分工，部门法的分类也日益精细化，精细化也意味着专业化，刑法的品格决定了其不可能涵盖所有领域的知识，专业领域的问题还是要交给专业的部门法。我国《刑法典》中的很多罪名都将违反相关部门法作为成立犯罪的前提条件，例如，刑法第一百三十三条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。可见，是否构成交通肇事罪需要先对是否违反交通运输管理的部门法进行考察。而金融领域的犯罪如集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。在集资诈骗罪中，金融法的前置决定了金融法和经济刑法会发生博弈，金融法和经济刑法之间存在“你退我进”的运行模式，金融法所规定的违法行为的扩张会扩大非法集资犯罪的犯罪圈，而金融法所规定的违法行为的减少则会限缩非法集资犯罪的犯罪圈。

一、金融法与经济刑法的博弈表现

金融是商品经济的产物，和侵害人类最基本的伦理道德的自然犯不同，和金融相关的犯罪是法定犯，也被称作行政犯。法律不可避免会限制人们的自由，但更重要的是，法律会保护人们的自由。金融法作为规范金融市场的法律规范，一方面，金融法律制度中的市场准入、信息披露、市场退出、稽核检查等制度机制都旨在防范和降低金融风险以及金融机构间的恶性竞争，从而维护行业的稳定，保障金融安全；另一方面，由于金融等经济领域的特殊性，金融法更要发挥保障金融自由的作用，毕竟自由、宽松的金融环境对我国金融市场的健康、稳定发展至关重要。在我国金融法治领域，金融自由常常被有意无意地忽略，特别是在民间融资领域，政府以控制风险或社会公共利益为借口限制个人的经济自由，通过行政手段或立法垄断融资市场，阻碍金融市场的自由竞争[4]。而刑法天生具有“暴力性”，它更多考虑的是如何“入罪”，在以刑法作为维护稳定重要手段的情况下，以维护“金融安全”为名，在如何界定民间融资和非法集资的问题上，金融法和刑法的博弈在所难免。

“吴英案”是民间融资和非法集资犯罪，也是金融法和经济刑法博弈的典型案例。在素有“民间融资”传统的江浙地区，“吴英案”的判决更像一个风向标，具有里程碑的意义。经过一审、二审、重审的曲折复杂过程，吴英最终以集资诈骗罪终审被判处死刑缓期两年执行。虽然，“吴英案”在法律上暂时有了定论，但是，无论是在理论界还是舆论界，关于吴英是否触犯了集资诈骗罪的争论还会持续下去。吴英虽然以非法吸收公众存款罪被逮捕，但最终以集资诈骗罪定罪量刑，从刑法理论上分析，诈骗罪和集资诈骗罪是法条竞合，二者是一般法条和特殊法条的关系。如果行为人虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识，进而“自愿”处分自己的财产，而且获得的财产达到数额较大的标准，行为人就是诈骗罪既遂。可见，刑法对诈骗罪既遂规定了一个相对较低的标准，但这只能限于生活领域，分析以诈骗为手段的犯罪，我们不能一味地坚持固定的类型化思维，考虑到以诈骗为手段的犯罪多发于市场、金融领域，对以诈骗为手段的犯罪分析，要具体到生活、市场、投资和投机这四个不同的领域[5]。

依据诈骗的层级化标准，在生活、市场、投资和投机领域成立诈骗犯罪的条件应该是逐级严苛的，从而诈骗犯罪的犯罪圈也应该是逐渐限缩的。刑法对生活领域严格保护，对生活领域的诈骗罪设置了低门槛；市场允许一定的欺诈行为，刑法和市场应该保持适度的距离；在投资领域，刑法对财产权实行弱保护；由于投机者的赌徒心理和自陷风险的承诺，一般认为投机领域无诈骗。夫妻关系中的同居权对婚内强奸罪的成立有一定的限缩作用，这也是婚姻法和刑法相互博弈的结果，而金融领域特有的商事原则对涉及金融的犯罪也会有一定的限缩作用[5]。

二、金融法与经济刑法博弈的原因

金融法和经济刑法的博弈是内因和外因共同作用的结果，既有法的内在特征原因，也有外在环境因素。

（一）内因－－法的内在规定性

1.刑法的损害原则

虽然刑法也可以被看成是关于“爱”的法①刑法是“爱”的法主要是指没有至高爱的精神的刑法，就只是统治者手中的权力工具，就只能是不知真相的、真理的老百姓自相残杀的工具。失去了爱的刑法，在虚假的正义面具下，流淌的只能是一次次制造他人痛苦，然后欣喜若狂地欣赏、普天同庆、将嗜血的兽性发挥极致的英雄主义精神。，但刑法无疑是对个人自由的最严重干涉。刑法将某些行为予以犯罪化，国家可以合法地禁止那些造成严重个人损害或引起此类损害的不合理风险，或是对重要的公共机构、单位造成损害的行为。我们从这些合法性最为确定的干涉情形中得出的这个原则，可以称之为“对他人的损害原则”或简称“损害原则”，这个原则作为其正当立法限制方面的道德指引，可以推荐给立法者。约翰·斯图尔特·密尔也主张损害原则，认为损害原则对于确定干涉自由的立法来说是唯一有效的原则，因此不符合该原则要求的行为即不适合于被犯罪化[6]。

经济刑法之所以处罚和民间融资有交叉的非法吸收公众存款、集资诈骗等行为，主要是认为以上行为对国家所保护的正常金融秩序有损害。在我国，银行等金融机构更多具有“国有行”和“专营性”，他们更多是国家这只有形的手进行宏观调控的工具。在这种思想的指导下，如果未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪论处，其中利用“地下钱庄”进行非法资金结算业务是其典型表现形式。而超过“四倍利率”红线的民间借贷行为也很可能触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。从非法经营罪的定义可以看出，构成此罪的前提条件是未经国家有关部门的批准，可见国家和政府利用经济刑法手段干涉或调控经济、金融的目的和方针。

2.金融法的立法理念

和经济刑法不同，金融法主要有以下立法理念：金融安全、金融效率和金融自由。第一，金融安全是金融研究领域的基本问题，而安全则是法律持续性的制度安排与价值诉求。金融财产的安全、金融体系的稳定、正常运行是世界各国、各地区金融法治建设的一致追求；各国金融法律制度中的市场准入、信息披露、市场退出、稽核检查等制度机制都旨在防范和降低金融风险以及金融机构间的恶性竞争，从而维护行业的稳定。无论是民间融资还是非法集资，政府利用法律甚至刑法对其规制，可能就是担忧它们会对金融安全造成破坏。第二，金融效率有以下内涵：法律对金融资源的配置应当尊重市场机制的作用；通过立法防范金融风险，特别是专门针对金融创新活动进行立法防范金融风险，应当以效率为优先价值配置权力、权利和义务。第三，法治视野下的金融自由以金融行为自由为主要内容，其意味着金融主体可以按照自己的意愿在法律规定和允许的范围内设立、变更和终止金融活动中涉及的各类权利义务关系。打破金融市场的垄断格局，保护各类市场主体所享有的融资自由，将极大地推动民营经济的发展，将融资权纳人公民生存权和发展权的基本权利范畴加以尊重和保护[4]。

而金融法的功能主要包括以下三大功能：（1）确认金融机构的法律地位，建立、健全金融机构组织体系。金融是以银行等金融机构为中心、在信用基础上组织起来的货币流通，金融活动能否正常、有序、高效进行，关键要看金融机构本身是否健全。（2）培育和完善金融市场体系，规范和调整金融市场行为，协调、确保金融市场各参与者的合法权益，提高资金运营效益，实现资金融通的个体效益目标和社会整体效益目标的有机统一。（3）确定金融宏观调控、监管目标，规范金融调控、管理、监督行为，完善金融宏观调控、监管体系。金融法通过其确认、引导、规范、调节、保障机能，可以明确一国的货币政策和金融监管的总体目标，确定金融监管、调控机构的地位及职权，规范金融监管和调控的方式、方法，规定金融违法行为的惩处、制裁措施等。

（二）外因－－无奈的选择

非法集资案件所牵涉的人员众多，如果处理不当，特别容易引起社会的不稳定。出于维稳的考虑，利用经济刑法进行重罚就成了一个必然选择，备受关注的鄂尔多斯苏叶女因集资诈骗被判处死刑案就是其典型例证。再加上很多投机者在出资时都抱着赌徒心理，他们盲目地认为巨大的风险就等于巨额的利润，即使最后出现非法集资者无法返本付息的情况，在“人多力量大”和“法不责众”传统思维的引领下，他们也想当然地认为政府会为他们买单。当然，非法集资者和某些政府部门以及一些公务人员的非法交易也给这些出资者吃了“定心丸”。在案件发生后，某些地方政府部门和公务人员为了撇清和这些非法集资者的关系，积极寻求经济刑法的规制也就不难理解。

当前，我国经济刑法的扩张与泛化是最为明显的，宏观地看，有两个方面的原因不能忽视：第一，经济制度的转型使得经济失范现象增加，大量危害社会经济正常发展的行为出现，是此一时期经济刑法规范大幅度增长的根本原因。第二，改革开放所确立的以经济建设为中心的战略决策以及由此形成的“政府主导经济增长发展的模式”，为经济刑法的发达提供了助力。吴敬琏教授将“政府主导经济增长发展的模式”称为“半市场、半统制的过渡体制”，在政府主导型体制下，社会经济发展呈现出以下特点：政府权力过大、政府干预经济、腐败问题严重、法律家长主义特征明显、国家行政法律规范发达、法律工具主义倾向突出、法律法规出台往往应急性特征明显[7]。

可见经济刑法和金融法，无论在法律使命、立法理念上都存在差异。二者内在品质的差异决定了在对待民间融资的态度上，金融法在关注金融安全的同时，也会关注金融自由和金融效率，而民间融资的健康发展对金融市场的完善、打破金融特权，进而促进整个国民经济的发展至关重要[8]。而经济刑法中有关非法吸收公众存款、集资诈骗的规定无疑是安放在民间融资旁边的定时炸弹，使民间融资活动如履薄冰，民间融资者惧于刑罚的威慑，在推动金融创新方面变得缩手缩脚。这样做的结果，一方面使大量闲散的资金无用武之地，造成资金浪费；另一方面，大量的小微企业由于正规的融资渠道不畅通，很多都濒临破产。解决金融法和经济刑法的博弈、创新融资方式、减少国家对正常经济活动的干涉就成为当务之急。

三、金融法和经济刑法博弈的解决之道

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，未来我国将把市场作为资源配置的决定性因素，并允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。这对我国蓬勃发展的民间金融、民间借贷无疑是一个好消息，但我国的民间金融市场能否健康、自由、有序地发展取决于如何平衡金融法和经济刑法的关系。

（一）坚持经济刑法的最小化

刑法谦抑性的观念在我国虽然已被倡导多年，但在司法实践中难以得到很好的贯彻。应注意考察危害行为产生的原因，究竟是因为现行制度管理不善，还是因为经济市场化程度不够造成。若属于两者，都应当尽可能通过完善现行管理制度，进一步推进市场化改革，对违法行为进行自然消解。若动用刑法进行打击，可能出现刑法无效的结果。民间金融等非正规金融（包括民间借贷、“地下钱庄”和“抬会”）之所以在我国当前异常活跃，根本原因还是民营企业的融资需要得不到满足，所以，避免非正规金融的关键，还是靠国家从根本上解决民营企业融资需求，而不是简单用刑法打击[9]（P221）。

英国学者阿西沃思教授强调，对行为犯罪化时必须强调人权保护和公民有不被定罪的权利。具体到经济犯罪中，就是要重视市场经济所赋予的市场主体经济自由权利和不被定罪的权利。对于市场主体行使经济自由权利的行为，刑法没有犯罪化的理由[10]（P31-34）。对于包括民间金融在内的灰色经济行为，刑法是否介入要十分慎重，要全面、客观评价其对经济发展的功能，不能只窥其一面，避免刑法不适当评价。包括国有银行利益在内的垄断利益、部门特殊利益与自由经济本质相矛盾，对垄断利益和部门特殊利益的伤害和冲击，不能成为行为犯罪化的正当依据。符合我国市场经济发展方向的行为，即便对现行过渡体制造成了一定的冲击和伤害，社会仍应当对其保持宽容态度，对该类行为不宜犯罪化。民间高利贷在我国当前之所以很多被处以刑罚，与我国历史上积淀的传统观念不无关系，“长期以来，过度意识形态化的渲染使我们普遍认为，高利贷是一个和”剥削”相等同的概念，放高利贷者自然就是剥削阶级或恶棍、黄世仁。于是，我们轻松地得出结论：消灭高利贷的办法是打倒放贷者，是禁止民间金融”[11]（P100）。所以，确定经济刑法规范，还需要抛弃刑法道德主义观念。

（二）提升经济刑法立法技术

妥当设置经济刑法范围，避免经济刑法的泛化，还必须注意犯罪构成要件设置的立法技术。若认为经济刑法的保护法益是抽象的超个人法益的经济秩序，立法或司法解释就会倾向于采取抽象危险犯或者行为犯的构成要件立法模式[12]（P75）。传统理论所认为的经济犯罪的法益是经济制度或秩序的观念是不能成立的，所以，对于其构成要件的设置还是要贯彻“以结果犯为原则，以危险犯或行为犯为例外”的刑法原则，只有基于犯罪特点和证明责任等特殊需要时，刑法才有必要将犯罪的构成要件设定为抽象危险犯和行为犯。我国司法解释也同样应该严格遵循该原则，突破刑法规定的解释应当被严格禁止。

（三）正确界定非法集资行为

为了依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，也为了规范司法实践对该类案件的认定，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的含义进行了解释。《解释》第1条第1款规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括个人和单位）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或变相吸收公众存款’：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；第三，承诺在一定期限内以货物、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”同时该条款第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在以前以及今后很长一段时间，许多民营企业发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展[13]（P687）。

（四）立法建议

我国目前民间融资活动的蓬勃发展和不甚完备的法律体系不相适应，制定一部专门的规制民间融资的法律或行政法规就成为必要。由于缺乏专门规制民间金融的法律法规，民间金融活动就得不到规范和监管，民间金融活动也无法有序运营。出台专门规制民间金融的法律、法规，可以给予其合法的地位，从而使民间金融主体的权利和义务得到确立，也方便国家有关部门对其进行有效的监督。我们呼吁制定专门民间融资法律、法规的目的是引导民间金融走向法治化轨道。另一方面，在民间金融活动中，如果民间金融的参与者发生了纠纷，由于缺乏相应的法律依据，纠纷就很难得到很好地解决。制定专门的民间金融法律、法规为界定民间金融参与者的权利、义务提供了合法途径，从而更好地保护民间金融参与者的合法权利。

为适应社会主义市场经济体制的建立和发展，我国的金融法应遵循以下几个原则：1.依法统一管理金融，实行管理和经营分离，规范和完善国家金融调控、监管行为的原则。2.在稳定币值的基础上促进经济增长的原则。3.以社会整体经济利益和金融秩序稳定为依归，依法规范和完善金融机构组织体系和金融市场体系，促进金融业公平、公开、有序竞争，提高金融资源配置效率，维护金融市场各利益主体合法权益的原则。4.防范和化解金融风险的原则。5.在立足于中国国情的基础上，借鉴国外通行立法做法和国际惯例的原则。

四、余论

金融本身在本质上是经济活动，但它和各国的政治、历史、文化是高度相关的。各国的金融史表明，决定金融发展的因素并不只是经济活动及其发达程度，各种政治事件、内外战争、经济金融危机及其处置乃至金融个案的裁决等都对各国的金融走向发生着极大的作用，进而催生出不同的金融体系和金融制度，推动着经济金融中心在世界各国间发生位移。金融，从某种意义而言，更是政治、法律和危机的塑造物，是在诸多不确定因素中曲折前行。近现代金融始终是在一定程度上受管制和调控的经济。因此，在有关金融和金融法制的变革时，除应遵守法律、金融运行规律外，还必须充分考虑其他多方面的因素[3]（P5）。

在市场经济条件下，市场主体应当具有平等的地位和权利，包括银行在内的特定行业的垄断经营权不应该轻易通过刑罚手段进行保护。任何行为构成犯罪都必须要解决其侵害的法益问题，当前和今后很长一段时间我国都处于社会转型时期，在金融体制改革的背景下，金融犯罪处罚范围需要慎重划定。保护金融秩序以维护社会的稳健发展也是刑法的任务，但金融秩序是变动发展的，哪些金融秩序刑法应该介入，哪些刑法不宜介入，是一个需要慎重对待的问题。

[参考文献]

[1]黄达.金融学[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[2]朱大旗.确保金融安全关键在于以法治促进金融体系体制与金融运行机制的改革与完善[J].甘肃政法学院学报，2007，（1）.

[3]朱大旗.金融法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[4]王怡.论金融风险防范视阀下的金融立法[J].广西社会科学，2014，（3）.

[5]高艳.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚[J].中外法学，2012，（2）.

[6][美]乔尔·范伯格.刑法的道德界限：对他人的损害[M].方泉.北京：商务印书馆，2013.

[7]何荣功.自由秩序与自由刑法理论[M].北京：北京大学出版社，2013.

[8]朱大旗，张牧君.论民间金融活动的法律规制[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2014，（5）.

[9]吴敬琏.当代中国经济改革教程[M].上海：上海远东出版社，2010.

[10] Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law（6th Edition），Oxford University Press，2009.

[11]陈志武.金融的逻辑[M].北京：国际文化出版公司，2009.