论有效辩护实现的个别进路——以某纪委自首材料失范案例为切入点

林新英 ，林斯微

论有效辩护实现的个别进路
——以某纪委自首材料失范案例为切入点

林新英 ，林斯微

有效辩护的保障问题是一个综合性、多主体、多维度的问题。文章从被追诉人利益与国家利益的平衡、绝望的被追诉人及律师、律师的独立诉讼地位、辩护资源获得中的信息与能力的不对称等方面，分析有效辩护中多方博弈中的利益异化。基于有效辩护的实现并不可能有标准的样本抑或规范，即使有在实现过程当中也非可以一蹴而就等因素考虑，有效辩护实现的个别进路——现今最具可操作性的做法为：个别问题个别解决，并最终通过多个个别进路的累加，实现有效辩护的终极目标。此外，从公权力机关保障角度，有效辩护是国家义务；从辩护人的努力角度，应摒弃主观不能与客观不能；从被追诉人觉醒角度，则应谨慎选择辩护人。

有效辩护；失范；进路

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障”，并且将该内容放在“保证公正司法，提高司法公信力”及“加强人权司法保障”条目下，可见，中央把辩护辩论权放在了保证司法公正、保护人权的高度。而不论是国际刑事司法公约，抑或国内法的相关规定，辩护权都是刑事被追诉人的重要权利之一。《中华人民共和国宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》） 第 11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”但国内有关规定仅仅停留在保障被追诉人享有辩护权层次，而辩护权更高层次的要求应当是实现辩护的有效性。美国、英国等国有效辩护制度的实践表明，有效辩护制度与对抗制审判模式密不可分，在纠问式审判模式下，辩护权是否得到充分保障尚存疑义，更遑论辩护的有效性。“总体上，法学界对有效辩护制度大都做出了肯定评价，并提出了在中国刑事诉讼中引入这一制度的构想。”①陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期，第100页。而在中国司法实践当中，辩护有效性问题并未得到特别的重视，影响辩护有效性的因素客观存在，实现辩护有效性仍然任重道远。

一、引子：某纪委自首材料失范案例引出的思考

案例：2013年8月28日，被告人赖某林被某县人民法院以挪用资金罪判处有期徒刑三年。对于其在某县纪委如实供述事实的行为未认定为自首，辩护人亦未提出辩护意见。根据某县纪委出具的《情况说明》，赖某林于2012年8月4日在纪委交待的犯罪事实纪委已事先掌握；而根据某县反贪局的《破案经过》表述，某县纪委系2012年8月3日对赖某林进行调查。而根据案卷材料，在2012年8月4日上午某县纪委调查赖某林后，某县检察院分别于8月4日下午、8月5日上午向证人曹某、王某取证，并于8月6日上午向相关银行调查取证；从以上证据可以推断：在2014年8月4日赖某林供述以前，某县纪委可能并未掌握赖某林挪用资金的犯罪事实，而仅是掌握赖某林其他的犯罪事实。

从以上案例可以看出，纪委的《情况说明》由于某些原因存在失范现象；检察院的《破案经过》未进行充分尽职审查，其表述的情况也与纪委证明不相符；辩护人未发现相关问题且未提出建设性辩护意见；人民法院亦未审查相关证据材料的逻辑性。以上多种原因，共同导致对被告人是否构成自首问题（尽管最终结论可能系不构成自首）未进行充分的辩论。由此可见，有效辩护的保障问题，不仅仅是辩护人群体所能解决的问题，而应当是一个综合性、多主体、多维度的问题。

二、有效辩护VS.无效辩护：过程抑或结果？

在国内对有效辩护相关问题的探讨中，存在对相关概念的语境了解不够清晰、如何在中国的适用有意见分歧等现象。如从刑事诉讼的时空角度认为在诉讼任何阶段被追诉人都可以行使辩护权；如从动态的角度认为有效辩护包括形式辩护与实质辩护；如从目的和效果认为有效辩护应强调辩护意见被有权机关采纳。有效辩护理论最初探讨的范围在于律师的辩护表现，国外有关有效辩护的规定及国内一些理论探讨文章也系针对辩护律师的辩护行为。《元照法律辞典》将“Effective assistance of counsel”词条翻译成“有效的律师协助”，指“律师为被告人提供了认真而有意见的法律服务，包括告知了被告人他所享有的权利；诚实、精通法律且具有能力的律师被给予了合理的机会去履行他所承担的义务。如律师的行为使对抗式诉讼程序不能发挥正常的作用，以致无法作出恰当的判决，则律师被认为没有提供有效的协助。”①参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第460页中“Effective assistance of counsel”词条。但此词条系在美国有关法律语境下的解释，事实上，有效辩护制度并非美国独有的理念和制度，在联合国刑事司法准则、国际刑法大会决议及欧洲人权法院判例中都有一定的体现。

与有效辩护相对应，无效辩护也得到了相当的关注。在法学界，无效的辩护一般指律师在辩护当中不尽职、不尽力、不尽责。从制度层面而言，“无效辩护制度是美国所独有的一种诉讼制度，……对于律师不尽职、不尽责并造成一定消极后果的辩护活动，上级法院可以将其宣告为无效辩护，并可以据此做出撤销原判、发回重审的裁决。”②陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期，第94页。但抛开制度问题抑或概念问题的语境，不论是有效辩护，还是无效辩护，均是一个问题的两个方面，其附着的根本问题是被追诉人权利能否得到实质保障。

但需要指出的是，如美国等针对有效辩护出台相关规定或判例的国家，其控辩双方对抗制度已相当成熟。虽然我国现行刑事诉讼法律也采用对抗制，但在单轨制侦查模式、“轨道平行模式”的控辩护关系主导的情况下及“人民法院、人民检察院和公安机关分工负责、互相配合、互相制约”原则的指导下，控辩双方有关权利义务并非实质平等。此外，尽管在理论上常把辩护分为自我辩护、委托辩护和指定辩护，有效辩护仍不应狭隘地与此三种辩护相等同。除此三种辩护的有效性外，还应当包括侦查机关、公诉机关、审判机关乃至纪委在内的办案机关对辩护权利的保障。熊秋红教授对有效辩护进行了较为全面的总结，“有效辩护分为广义上的有效辩护与狭义上的有效辩护，前者主要指辩护权及其保障机制，包括立法、司法、律师职业文化等多个层面；后者属于美国法中的特殊制度安排，主要关注律师辩护的质量，并确立了律师有效辩护的行为标准和无效辩护的认定标准。”①熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期，第129页。

不论是广义的概念抑或狭义的概念，不可回避的问题依然是有效辩护是对辩护过程的描述还是对辩护结果的评判？如果是对过程的描述，则重点应当放在对辩护的每个环节中程序的控制和设定；如果是对结果的评判，则重点应当放在对辩护的最终结果或是阶段性结果，即在辩护中有权机关对于辩护权的保障及对辩护意见的采纳程度。从被追诉人角度考虑，为保障自身合法权益，将更为关注辩护的结果，希望相关的辩护意见最大程度地被有权机关采纳。而从有权机关角度考虑，为保证程序的可复制性、可延续性及可操作性，将更为关注辩护的过程。但正如前所述，广义抑或狭义、过程抑或结果，其附着的根本问题是被追诉人权利能否得到实质保障。

三、利益异化：有效辩护中的多方博弈

前已述及，有效辩护的保障问题应当是一个综合性、多主体、多维度的问题。同样，在辩护过程当中，各方利益交织、多方主体交锋，影响有效辩护的各种利益诉求客观存在。比正当的利益诉求多元交织更为令人担忧的是，各种利益的异化而导致利益代表人之间所进行的博弈。

（一）冲突与契合——被追诉人利益与国家利益的平衡

辩护律师是被追诉人权益的重要维护者，但根据《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第2条等法律规定，同时也肩负着维护法律正确实施，维护社会公平和正义的职责。《律师法》第38条也规定，律师在执业活动中发现的委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息，不受保密原则的限制。这本身即意味着，被追诉人的利益与国家的利益存在冲突的可能。“他们（律师）的使命是在平衡个人利益和社会利益的同时，通过间接方式（与法官的直接方式比较而言）把保护当事人合法权益与维护法律的正确实施最大限度地统一起来。”②程汉大、李培锋等著：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第246页。因此，尽管根据法律规定辩护人具有独立的辩护权，但在被追诉人利益与国家利益相冲突时其地位并不超然，反而在立法上更为鼓励以国家利益为先。此外，在被追诉人想要作伪证或是从事其他违法犯罪行为时，从职业道德角度，律师辩护人应当予以劝阻。以上律师不受保密原则限制的情形及劝阻行为，并不构成无效辩护，反而对于避免被追诉人陷入更为恶劣的境地有一定的抑制作用，其作用等同于有效辩护。

当然，从另一个角度，国家利益与被追诉人利益在某种程度上也是契合的，因为与国家利益冲突的被追诉人的部分利益，很大程度上并不是合法的利益，是不受法律保护的；而国家利益在对被追诉人该部分利益予以负面评价的同时，却对被追诉人的其他利益起到相应的保护作用。

（二）权力异化——绝望的被追诉人及律师

公权力机关肩负着维护国家利益的职能，在某些考评机制（如破案率、有罪率、结案率等）作用下，基于机关或个人利益考量进而产生权力异化，进而在打击违法犯罪同时采用一些非常手段也并非没有可能——如欺诈性侦查、追究辩护律师刑事责任，等等。

在一般意义上，欺诈性侦查的理解有广义与狭义之分。“广义的欺诈性侦查是指侦查人员在进行侦査行为时，故意地、积极地、能动地采用传递虚假信息与隐瞒真实信息等方法进行信息的操纵与扭曲，使犯罪嫌疑人、证人、被害人与检察官等人产生错误的认识以及作出非本真性的判断与选择。狭义的欺诈性侦查是指侦查人员以‘隐真示假’为手段，针对犯罪嫌疑人实施的含有欺骗因素的侦查行为。”①蒋鹏飞：《欺诈性侦查研究》，南京师范大学2013年博士学位论文，第5页。虽然《刑事诉讼法》第50条对欺诈性侦查作出概括性的禁止，但从书面形式上，欺诈性侦查所取得或转化的证据材料并非那么容易被发现。而通过欺诈性侦查取得的犯罪线索并进行深挖所得的证据更难看出欺诈性侦查的痕迹。

在纪委层面，欺诈性侦查主要的方式为欺骗性询问。比如虚构其他人供述情况、允诺解除双规等，均会对被追诉人产生很大的诱惑力。“在办案人员的引诱、压力、逼迫下，一些犯罪嫌疑人、被告人有时还会做出违心的有罪供述。”②陈瑞华：《独立辩护人理论的反思与重构》，载《政法论坛》2013年第6期，第17页。而这些过程往往并非书面的询问笔录所能体现。而且，在许多时候，可能对被追诉人采取的双规措施并不是最终目标，而是希望其能提供更多的其他被追诉人的犯罪线索。在强大的公权力威压下，被追诉讼人的心理防线很容易崩溃，陷入绝望境地，对于自身辩护权的考量并不在当时迫切考虑清单之内。

与被追诉人的绝望等同，《中华人民共和国刑法》第 306 条的律师辩护人伪证罪被认为是高悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，在人权观念深入人心的今天，这仍然是从事刑事辩护的律师不得不面对的主要职业风险。刑事诉讼当中，诉讼性质决定了控辩双方始终处于激烈的对抗状态，辩护人对公权力机关的观点的否认乃至挑战在所难免。而“达摩克利斯之剑”的剑柄恰恰掌握在对抗相对方——公权力机关手中。因此，为了自我保护，并不是所有的律师都会承接刑事辩护案件，也并不是所有的辩护律师既出工也出力。委托辩护如此，在待遇不高且被认为系指派任务的指定辩护中，辩护律师唯公权力机关指令是从已是博弈中的最佳策略。在律师辩护人自身安全尚无法得到充分保护的情况下，被追诉人的辩护质量更无法得到有效保证。因此，“取消刑事追究，对于提高律师辩护的积极性有很大的帮助，可以减轻律师辩护的心理压力，更好的保障被指控人得到有效辩护”③魏中赫：《有效辩护原则研究》，河北大学2010年硕士学位论文，第30页。但在中国现有情况下，此种呼吁并非那么容易实现，尤其在“纪委办案，生人勿近”的情况下，律师辩护的心理压力将会更为放大。

（三）观点差异——律师的独立诉讼地位

在通常理解上，辩护律师与被追诉讼人、辩护律师之间基于相同的事实和共同的辩护利益，其观点应当是一致的。但在实践当中，并非所有的案件均存在前述的一致性。作为刑事诉讼的参加人，辩护律师具有独立的诉讼地位。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》第31条也规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”因此，辩护人开展辩护工作的根本依据是事实和法律。但在实践当中，辩护律师执业独立性问题不仅仅涉及与被追诉人的关系，同时还涉及与其他辩护人的关系等；任何关系的处理，均有可能影响到辩护的有效性。

在与被追诉人的关系方面，不论是委托辩护，抑或指定辩护，都存在辩护人的观点是否需要遵循被追诉人观点的问题。一方面，辩护人观点与被追诉人观点是否一致是否成为有效辩护标准之一？另一方面，当辩护人观点与被追诉人观点不一致时，是否会影响辩护的质量，即有效性？其实，这两方面是形式与实质、表象与本质的问题。辩护人观点与被追诉人观点是否一致仅是形式和表象问题，前述《刑事诉讼法》第35条及《律师法》第31条已给出了明确的答案，辩护人没有必然义务形成与被追诉人一致的观点。因而观点是否一致也不能成为有效辩护的标准之一。全国律协《律师办理刑事案件指引》第5条也规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”“如果仅仅以是否符合被追诉人意愿作为无效辩护的判断标准，不仅是对无效辩护的判断标准的片面理解，也是对辩护律师独立诉讼地位的一种侵害。”①张丽丽：《无效辩护制度初论》，安徽大学2013年硕士学位论文，第18页。

但作为实质与本质，辩护人观点与被追诉人观点是否一致却实实在在的会影响到辩护的质量。在实践当中，无法简单地确定辩护人与被追诉人的观点一致抑或不一致就必然有利于被追诉人，而是应当在具体问题当中具体分析。在某些案件当中，如果辩护人观点与被追诉人观点不一致，可能给办案法官造成投机取巧的印象，进而影响被追诉人的量刑；但在有些案件当中，辩护人作无罪辩护，被追诉人作罪轻辩护，反而不会影响被追诉人自首或如实供述的认定，同时还可能给法官更多的处理建议。因此，辩护人与被追诉人的观点一致性是否影响辩护的有效性，很多时候需要看办案法官的认识。但可以肯定的是，辩护人没有义务形成与被追诉人一致的观点。

在与其他辩护人的关系方面，《刑事诉讼法》第32条规定了，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。在委托两名辩护人的情况下，不可避免地会存在辩护策略冲突和协调问题。在两名辩护人观点一致的情况下，不存在冲突和协调的问题。但在客观表象上，可能存在两名辩护人观点不一致的情形，如一个作罪轻辩护，另一个作无罪辩护；一个作此罪辩护，另一个作彼罪辩护。观点不一致的原因可能是无意的，即两辩护人在认识即观点上的不一致；也可能是刻意地，即为使被追诉人不错漏任何一个辩护的理由，而充分利用辩护人的独立性提出不同的辩护观点。不论何种原因，在法官看来，两名辩护人的辩护观点出现了实际上的不统一。同样的，基于法官对两名辩护人辩护观点是否统一的认识不同，也会对辩护有效果产生影响。

（四）辩护资源的博弈——信息与能力的不对称

要保证辩护人在实现控辩平衡中的应有作用，“平等武装”是重要的一环，而“武装”的实现重要在于辩护人所取得的辩护资源。“辩护资源的充分获取是实现有效辩护的关键，关系到诉讼的全局，是辩护律师有效履行辩护职责的前提和基础，是能否与控方处于同等诉讼地位的标志。”②王力民：《有效辩护的机制实现研究》，西南政法大学2008年硕士学位论文，第21页。辩护资源主要是指辩护人使用的各种证据材料，但由于信息和能力的不对称，在辩护资源的获取上，辩护人也并不具有优势。

在司法实践中，控辩双方一般围绕案件事实和法律适用问题展开辩论，而案件事实主要依赖相关证据。在证据获得方面，辩护人的取证能力远不如公权力机关，这也直接影响了辩护的有效性。公权力机关介入早、掌握证据材料多、侦查手段多，且先入为主的有罪推定观念（权力机关在将被追诉人立案侦查或提起公诉时，其实已作了有罪推定）均对辩护人有效辩护提出不同程度的挑战。而辩护人在辩护过程当中处于防御地位，其获取辩护资源的方法也受到客观限制。律师获取辩护资源的方法包括阅卷、调查取证、申请证人出庭、申请调查取证令等，虽然《刑事诉讼法》、《律师法》等对律师阅卷权、调查取证权的保障都有相关的规定，但任何制度都存在执行的问题。“律师会见、举证、质证等辩护方式的形式化与有限性，致使这些活动难以成为辩护作用的主要发挥方式。”①左卫民、马静华：《效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究——以S省D县为例》，载《政法论坛》2012年第2期，第60页。在某些相对密闭的执业环境当中，尤其是小地方的熟人社会中，辩护人不至于也没有能力因某个案件的问题而挑战权力机关的潜规则。

四、非完整进路——有效辩护实现的个别思考

本文并不试图对有效辩护的实现提供可行的完整进路，而是希望基于个人的思考提出个别的进路。之所以如此定位，也是基于：有效辩护的实现并不可能有标准的样本抑或规范，即使有在实现过程当中也并非可以一蹴而就；而现今最具可操作性的做法为——个别问题个别解决，并最终通过多个个别进路的累加，实现有效辩护的终极目标。

（一）公权力机关的保障——有效辩护是国家义务

有效辩护不仅仅是律师的职责，更是国家的义务。国家通过有效辩护制度或原则保障被追诉讼的合法权益，不仅仅是彰显司法公正、获取公民认同的需要，更实质的作用在于通过实质性的公平正义维护司法权威，进而服务于国家的政治合法性。而有效辩护作为国家的义务，其履行或实现方式之一，即是国家有关公权力机关对有效辩护的保障。比如在辩护人及被追诉人权利保障方面，立法机关完善相应的立法；侦查机关、公诉机关严格依法办案；审判机关严格依法审查，保持中立，充分听取双方的意见等。如在前述案例当中，纪委机关应当根据客观情况公允地出具《情况说明》，检察机关在审查起诉时，对纪委机关出具的《情况说明》应当结合其他材料予以审查，在出具《破案经过》时应当对与纪委《情况说明》不一致部分予以充分说明；人民法院在对前述材料尤其是纪委材料进行审查时，应当保持必要的警惕，必要时应当要求纪委机关提供更为详细的说明材料：如对被追诉人双规时，纪委已掌握的犯罪线索有哪些，被追诉人主动交待的线索有哪些等等。通过以上多方面的规制，纪委失范自首材料作为定案依据的可能性将大大降低。

（二）辩护人的努力——摒弃主观不能与客观不能

“有效辩护是律师的职责，如果律师利用委托人的期盼心理而怠于行使辩护权，则无异于背信弃义。”②汪家宝：《论中国刑事司法语境下的有效辩护问题》，载《河南财经政法大学学报》，2014年第5期，第107页。根据《刑事诉讼法》及《律师法》等相关法律的规定，律师依法享有的权利较其他辩护人更为广泛，包括但不限于会见通信权、申请取保候审权、发表辩护意见权、阅卷权、调查取证权、申请调取证据权、法庭辩论豁免权等。但是，这些权利律师能否充分把握和运用，却与律师个人的主观能动性与客观能力息息相关。“辩护人制度设立在一种假定的基础上，即律师被推定在刑事诉讼中能够为被指控人提供有效的、充分的法律帮助。但事实上存在着律师的能力无法胜任所承接的案件以及律师工作不得力等情况。”①熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期，第133页。辩护的效果在某种程度上与辩护人的努力成正比，如果辩护律师在主观上不尽职、不尽力，客观上经验不足、能力不够，对追诉人的辩护力度将大打折扣。

在前述案例中，虽然在纪委调查阶段辩护律师无法介入，但这并不意味着辩护律师在之后的阶段中无所作为。至少在审查起诉时或法院审理阶段，辩护律师通过认真阅卷，也可发现相关证据中相互矛盾之处，并通过会见向当事人进行核实，从而提出更优的辩护策略。即使在前往纪委自首时，由律师陪同前往，其证明效力也会比被追诉人单独投案更为有力。

（三）被追诉人的觉醒——谨慎选择辩护人

尽管在一元论或二元论中，辩护律师都作为有效辩护的主体，其立论依据为被追诉人并不具备辩护的知识和能力。但不可否认的是，相对于律师而言，被追诉人对有效辩护的诉求更为强烈。因此，尽管并非所有被追诉人都具有相应的知识和能力，通过培训等手段使被追诉人的知识和能力在短期内得到较大程度的提高也不现实。但可以简单有效实现的是：让被追诉人意识到辩护律师的重要性，并要求选择有效的辩护律师。在委托辩护当中，委托关系存在、被追诉人亲属介入等等因素，所选择的律师辩护人对被追诉人权益的保障较为充分。但在指定辩护当中，由于制度设计问题，指定辩护很多时候成为一种指标和任务，甚至成为个别实习期刚过尚无经验的律师积累诉讼经验的练习工具。因此，给予被追诉讼人更多的选择空间和选择权利，同时给予更多的释明和选择辅导，将对被追诉人有效辩护权意识的觉醒产生更为积极的影响。

任何制度的制订和实施不可能脱离客观实际而存在，且也不可能一蹴而就。有效辩护在我国当前国情下，虽然在制度层面实现的可能性有待于考察，但这并不妨碍把有效辩护作为刑事诉讼辩护活动的愿景。在被追诉人合法权益实质保障的根本附着点上，公权力机关、辩护人及被追诉人本身，均有许多可行的进路有待努力。笔者相信，在依法治国理念深入人心的今天，愿景的实现不会遥远，前进的道路也会越来越顺畅。由公权力机关、辩护人组成的法律共同体以及作为被讨论主体的被追诉人，必将在有效辩护制度建构及实践操作中达成更多的共识，发挥更大的作用。

（责任编辑：刘 冰）

D925.21

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1674-8557（2016）04-0101-07

2016-10-17

林新英（1971- ），女，福建上杭人，福建省上杭县人民法院审判员。林斯微（1985- ），男，福建上杭人，福建省天衡联合（龙岩）律师事务所律师。