立案登记制下民事初次送达程序研究——基于一审普通程序初次送达诉讼结构的分析

邬小丽

（南京航空航天大学金城学院，江苏 南京 211156）

立案登记制下民事初次送达程序研究
——基于一审普通程序初次送达诉讼结构的分析

邬小丽

（南京航空航天大学金城学院，江苏 南京 211156）

作为“审理前的准备”程序中的一个法定步骤，我国民事初次送达程序正受到来自立案程序改革以及庭前准备程序改革的双重冲击。“民事初次送达程序前置”的程序样式开始在各地法院改革中初见端倪。现行法框架下的起诉与受理制度由于缺乏初次送达程序的支撑仍旧保持着法院职权干预型诉讼体制的内核，体现的是原告与法院之间双边的审判法律关系。现行的民事初次送达程序在构造两造之间对抗性程序、筛选和分流案件等核心功能没有得到应有的发挥。最高人民法院相关司法解释在内容上前后矛盾，不仅使得起诉条件中“被告的条件”的认定标准变动不居，也使得民事初次送达程序与起诉制度之间的关联性呈现出易变性的特质。我国民事初次送达程序在两造之间诉讼风险分配上体现的是“以原告为本位”的立法体例，有违程序正义的基本理念。

立案登记制；民事初次送达程序；诉讼结构；民事审判方式改革；起诉与受理制度；诉讼风险分配

一、问题的提出：民事审判方式改革冲击下的民事初次送达程序前置

每一项司法制度的设计和司法程序的运作都体现着司法理念及价值诉求目标，而每一种司法理念和价值目标的实现也同样离不开一个个具体而微的程序结构来承载和表达，民事送达制度亦未能例外。在我国，法院于立案后向原告和被告实施的送达是整个民事送达程序的发端，而实践中民事“送达难”问题又往往集中体现在法院向被告进行初次送达之际。受限于现行立法以及现实的种种局限和障碍，这一困局至今未破。

值得注意的是，随着我国民事审理诉讼结构“二阶段化”改革①在民事审判方式改革的浪潮中，由于强调公开审判的重要性，我国民事审理程序中开庭审理的中心地位重新得到司法界和学界的重视和强化。为了能实现集中化、高效率的开庭审理，庭前准备程序的独立化改革成为民事审判方式改革的一项重点。所以，此处的“民事审理诉讼结构‘二阶段化’改革”主要是指以“庭前准备程序+开庭审理”为基本目标的民事审判模式改革。参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼（增订版）》，北京大学出版社2014年版。的不断推进和庭前准备程序在争点整理、证据固定等方面的核心功能被不断强化，这一环节中的一些纯程序性准备事项的时间和空间也被不断挤压，甚至有被排挤出“审理前的准备”阶段而前移至“起诉与受理”阶段的倾向。司法实践中也出现了“民事初次送达程序前置”①“民事初次送达程序前置”并非我国民事诉讼法中的实定法律用语，而是笔者为方便论述司法实务部门在初次送达程序实际操作上的一些典型做法所作的一种尝试性概括。现象：部分法院将法定的“审理前的准备”阶段中的初次送达程序提前到“起诉与受理”阶段，并交由立案庭实施。还有法院甚至将有效的初次送达列为原告起诉的条件，要求原告在不能提供有效送达地址的情形下承受案件不予受理的程序后果。应当如何评价司法部门的这一改革尝试？它是否反映或预示了现行法框架下初次送达程序与周边程序制度设计之间存在某些抵牾与冲突？又是否符合程序正当性原理的基本要求？

与此同时，作为我国在保障当事人起诉权利方面的改革成果，立案登记制的出台②党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”不仅集中体现了我国学界与司法改革顶层设计者在破除民事“起诉难”问题上的步调一致，也体现了学界在民事案件受理制度改革中理应发挥的话语导引和牵动作用。然而，笔者也注意到，伴随着立案登记制的出台，学界对于民事案件受理制度的研究似乎出现了一种集体无意识的松懈和停滞。围绕“立案登记制”的研究大多停留在论证降低法院立案标准的必要性、合理性，以及分析今后如何进一步落实起诉条件与实体判决要件相剥离的进路上。反观“立案登记制”中最本质与核心的起诉受理制度的设计问题，很少有学者关注与之密切相关的初次送达程序的结构性定位和功能问题，更遑论在立案登记制背景下反思与探讨将初次送达程序纳入案件可诉性标准体系的可能性与必要性。③立案登记制出台前后，学界围绕该制度的本质和制度建构发表了一系列论文，比较有代表性的参见张卫平：《民事案件受理制度的反思与重构》，载《法商研究》2015年第3期；许尚豪、欧元捷：《有诉必案——立案模式及立案登记制构建研究》，载《山东社会科学》2015年第7期。少数论及立案登记制与初次送达程序关系的论文参见傅郁林：《再论民事诉讼立案程序的功能与结构》，载《上海大学学报（社会科学版）》2014年第1期；段文波：《起诉程序的理论基础与制度前景》，载《中外法学》2015年第4期；钮杨、冀宗儒：《立案登记制下我国民事诉讼制度的再探讨》，载《法律适用》2016年第4期。笔者认为，对这一问题的研究恰恰是评价司法部门“民事初次送达程序前置”问题的重要基础。基于此，本文将着重梳理与考察现行法框架下民事初次送达程序的诉讼构造问题，以期为民事送达制度、立案登记制度等相关司法改革向纵深推进提供可资参考的理论分析。

本文对“民事初次送达程序”的探讨在研究对象上进行了一定的限缩和聚焦：在程序类型上，只研究第一审普通程序中的民事初次送达；在时间上，只研究法院立案后实施的首次送达；在送达对象上，只研究针对被告的送达而不讨论针对原告和其他诉讼参与人的送达。因此，本文所指称的“民事初次送达”是我国民事诉讼第一审普通程序中法院受理案件后将相关诉讼文书送交被告当事人的诉讼行为。

二、立案登记制下民事起诉与受理制度的盲点：我国民事初次送达程序的构造缺陷

在我国，一审普通程序主要分为起诉与受理、审理前的准备、开庭审理等诉讼阶段。依据《民事诉讼法》第125条和第126条的规定，严格意义上的民事一审诉讼程序中的初次送达应当是指法院立案后五日内向被告送达起诉状副本和应诉通知书的诉讼行为。实践中，有些法院于初次送达之际，会将传票等诉讼文书一并送达给被告。④依照我国《民事诉讼法》第136条的规定，传票原则上是开庭前3日内，也就是开庭审理程序中的开庭准备阶段进行送达。但是，就程序所处的阶段来看，不论初次送达是否包含传票的送达，在一审程序中，法院在审理前的准备阶段实施初次送达是我国基层法院民事初次送达最为常见的程序样式。

从法律规定的程序结构以及学说上的解释来看，民事诉讼最重要的场景应当是法官主持下双方当事人围绕案件的争议焦点所进行的证据调查与辩论的开庭审理。因此，法院以及当事人在开庭审理前进行的各种诉讼活动都可以理解为庭前准备活动，开庭审理前的程序阶段也可以统称为“庭前阶段”。基于此，从时间界域上看，这种更加宽泛意义上的“庭前阶段”可以用来指称从原告起诉后至正式开庭审理之前，法院与当事人及其诉讼代理人为使案件达到开庭审理的程度而整理争点与收集证据所适用的程序。①尽管我国目前关于民事庭前准备程序的称谓并不统一，但就时间要素而言，把庭前准备程序理解为自原告起诉开始至正式开庭审理日之前的学者并不在少数。参见熊跃敏：《民事庭前准备程序研究》，人民出版社2007年版；傅郁林：《中国民事诉讼立案程序的功能与结构》，载《法学家》2011年第1期。从诉讼结构上看，“庭前阶段”则理应把我国《民事诉讼法》上规定的“起诉和受理”和“审理前的准备”两个诉讼程序囊括其中。笔者认为，若把初次送达置于上述广义的“庭前阶段”之中进行观察，则可更加清楚地看到我国初次送达在整个民事诉讼程序中的定位、功能和各方程序主体之间的内在关系。

第一，我国民事初次送达与起诉受理阶段存在着微妙的关联。如上所述，我国民事初次送达位于法定的庭前准备阶段。它身处的诉讼程序与起诉和受理阶段同属于广义的“庭前阶段”，在为开庭审理做准备这一点上，民事初次送达程序和起诉受理程序在性质上是类同的。但是，如果以我国法定的起诉与受理阶段的最后节点——法院立案（受理）②在我国现行的《民事诉讼法》中，“立案”与“受理”表达的是相同的含义，即对于诉讼案件的接受。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，“立案”与“受理”也存在交叉使用的情形。在我国民事诉讼法学界，有学者认为民事立案是一种程序，包括起诉和受理。也有学者认为，民事立案是一种诉讼启动控制。参见傅郁林：《中国民事诉讼立案程序的功能与结构》，载《法学家》2011年第1期；张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版。作为分界点，可以看到我国现行《民事诉讼法》对被告的“诉的通知”和原告的“诉”被分别安排在了两个不同的诉讼阶段中，而法院的实质性审查受理环节③有学者认为，我国刚实施不久的立案登记制的制度意义并非在于彻底摒弃法院在立案阶段的审查，而在于变先前的“先审查、后立案”为“先立案、后审查”的立案模式。笔者赞同这一观点，并认为特别是在我国《民事诉讼法》规定的起诉条件尚未修改的前提下，法院受理案件仍然是以实质审查为标准。参见许尚豪、瞿叶娟：《立案登记制的本质及其建构》，载《理论探索》2015年第2期。成为横亘在原告之“诉”和对被告的“诉的通知”之间的一道法定界线，使整个“庭前阶段”呈现出“起诉—受理—初次送达”的程序构造。对此，有学者一针见血地指出，法院实质审查后的受理决定是向被告送达法律文书的前提，“切开了当事人之间的诉答过程，导致了诉答程序的开放性和不确定性。”［1］（p45）由此看来，在我国第一审普通程序中，民事初次送达是以法院的实质性审查受理作为前提条件的，尽管它与起诉环节具有时间维度上的前后关联性，但从实质上说它是被排斥在起诉受理制度之外的。在我国现行民事诉讼的法定起诉条件没有实质性修改，实体判决要件和形式裁判要件尚未彻底剥离的情况下，这种程序构造很容易造成程序实际展开的不均衡：法院在立案阶段对某些诉的要素（如当事人适格、受诉法院的主管权与管辖权、权利的可诉性等）的审查可能已经进入了实质性裁判，而对被告这一要素的形式审查还没有正式启动（因为初次送达被安排在案件受理之后）。这显然不符合我国当前立案登记制改革的基本走向和要求。

第二，我国的立案受理程序是由原告的起诉和法院的受理共同开启的，与能否送达被告无关。在我国，民事初次送达（对被告的“诉的通知”）以及被告的参与（答辩）是案件得到法院受理之后才能实施的诉讼行为。案件的收与不收更多地体现的是法院和原告之间的关系。在这种法律关系中，由于程序的启动无须被告当事人参与，而案件能否成立的审查主动权又被法院牢牢地把控着，所以法律预设的案件可诉性判断标准体现的是原告和法院之间双边的审判法律关系。由于缺乏初次送达程序的支撑，我国起诉受理制度的实质是一种审判权审查原告有无诉权的程序安排，它始终保持着“原告诉”和“法院审”的结构内核。从理念上看，我国起诉受理制度的这种诉讼构造正是我国法院职权干预型诉讼体制和程序虚无主义在程序立法方面的反映，它保障的不是当事人公平参与程序的机会，而是法院“对当事人诉讼行为的管理和控制。”［2］（p5）如果借助诉讼系属和诉讼法律关系这两个工具从比较法上进行分析，这种立法取向会更加明晰。

我们注意到，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，原告形式性的起诉与向被告实质性的送达几乎是各国民事诉讼起诉程序的标准样式。一方面，各国对起诉大多采取的是形式审查标准，即立案（起诉）登记制。另一方面，在这些国家，原告向法院起诉只标志着形式上启动了程序，诉讼程序是否被实质性的启动，还取决于诉的信息是否实质性地传达给了被告。尤其是在大陆法系国家的德国和日本，民事初次送达更是与标志着起诉最终完成的重要指征——诉讼系属——之间存在着高度的关联性。详言之，根据德国法的规定，“诉讼中的首次送达，是原被告和受理法院三方形成诉讼系属关系的条件。”［3］（p261）日本法规定，只有“在被告收到起诉状之时”，才“标志着案件在法律上形成系属”。［3］（p233）笔者认为，这种诉讼程序安排所体现的基本逻辑是，只有一方当事人与法院之间的关系是一种非讼关系，而被告知晓自己被诉时才能构成原告、被告、法院三方之间的诉讼关系，程序才能启动。它所体现的更深层的司法理念是，对司法权最有效的制约力量理应来源于司法的内部结构。纠纷当事人之间的相互对峙加上中间人的居中裁判，是目前公认的实现诉讼程序正义的核心结构。在这一“等腰三角”的基本结构中，如果说当事人与裁判者构成一对相互制衡的力量的话，那么双方当事人之间激烈的利益冲突和对峙则是更加根本的、成本更低却更富成效的制约机制。只有在诉讼的初始阶段在两造之间稳固地架构起对抗性辩论的基本结构，当事人对法院的约束、法院对自身的约束机制才能在后续程序展开的过程中发挥其应有的作用，而这正是民事诉讼两大核心原则——辩论原则和处分原则——的最基本要求，也是实现程序正义价值目标的最重要条件。

第三，我国民事初次送达的程序功能单一。依现行《民事诉讼法》的规定，受送达人下落不明，或者采取其他方式无法送达的后果是法院依职权公告送达，而不是不予受理。①《民事诉讼法》第92条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”这意味着，能否实施有效的初次送达既不在法院的形式裁判要件（起诉条件）审查之列，也不在法院的实体判决要件（诉讼要件）审查之列。换言之，即便初次送达不能也不会影响诉讼程序的成立与开启。可见，我国现行法对民事初次送达的功能定位是比较单一的，它只是法院审判操作规程中的一个步骤，或者说是诉讼主体各方进行沟通和联系的一项纯粹技术性安排。除了勾连与承启起诉受理程序与开庭审理程序之外，民事初次送达程序本应具有的诸如保障当事人程序参与功能、构造两造之间对抗性程序②对抗性程序的中心含义是：双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版。的架构功能、筛选和分流案件、“评判当事人履行程序义务和承担程序责任”［4］（p1）等独特的程序功能和价值并没有在现行法中得到相应的体现。在民事诉讼程序的初始阶段，对当事人之间对等制衡这一民事诉讼的本质机制的漠视，将会直接破坏后续程序阶段中两造之间对抗和辩论机制的发挥。

此外，可以预见，随着立案登记制的实施和落实，我国法院对诉讼要件的审查会逐渐与原有的起诉条件相分离，并进入后续的诉讼实质审查程序之中。但是，被剥离了实质性诉讼要素的起诉与受理程序在筛选、分流案件、防范诉权滥用和虚假诉讼方面的功能会不会受到影响，进而折损其程序固有的司法效率？③较之于立案审查制，立案登记制在过滤分流案件、防止诉讼权利滥用功能方面的欠缺同样引起了司法实务界和一些学者的关注与担忧。参见王亚新：《推进法治中国建设的重要一步——清华大学法学院教授王亚新谈立案登记制改革》，载《光明日报》2015年4月16日04版；《人民法院立案登记制改革一周年回顾与展望座谈会发言（摘要）》，载《人民法院报》2016年05月11日02版；夏敏：《“立案登记制”能否穿越现实屏障》，载《中国审判》2007年第1期；《解决“立案难”要立足中国国情——本刊记者访西南政法大学教授、博士生导师、司法研究中心主任徐昕》，载《中国审判》2007年第1期。上述程序设计的正当性与公正性有待进一步的观察与评估。笔者以为，就民事初次送达程序而言，如何适度提升它与起诉受理程序之间的关联，使两者在程序结构和程序功能上更加吻合，并借此保障并强化起诉与受理原有程序的“过滤器”功能，是我国立案制度改革走向深化的一项重要课题。

三、司法解释的尴尬：我国民事起诉条件中“被告的条件”的多义性及其与民事初次送达之间关联的易变性

综合分析我国现行法对民事案件起诉与受理条件的规定来看，初次送达既不是起诉条件，也不是当事人提起诉讼的法定方式。但是，原告在诉状中所记载的被告的有关信息毕竟是法院此后进行初次送达诉讼文书的重要依据和基础。因此，《民事诉讼法》第119条第2款关于“有明确的被告”和第121条关于起诉状应当记明被告姓名、工作单位、住所等“被告的条件”的规定仍能体现出初次送达与起诉制度的关联性。

众所周知，“明确的被告”是我国民事诉讼起诉条件中涉及“被告的条件”的一项核心要求。关于“有明确的被告”一项的性质和功能，学界和实务界已经达成了基本共识。多数观点认为，“有明确的被告”是要求原告在起诉时明确纠纷的主体范围，“使被告特定化、具体化”。［5］（p285）与起诉条件中原告须“是与本案有直接利害关系”的“正当当事人”、“适格当事人”的标准相比，对被告“明确性”的要求则显得较为低阶与程序化，其在理论上又通常被称为“程序当事人”标准。［6］（p110）从功能上看，明确被告的目的在于帮助“被告知晓原告是谁”，［7］（p10）帮助法院在诉讼启动之初拉开程序的“无知之幕”，“使受诉法院能够知晓原告和被告是谁”，［7］（p10）以及“向谁送达相关法律文书”。［8］（p251）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称《解释》）又使得上述观点成为当下的“有力说”。依《解释》第209条规定，原告提供被告的姓名或名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，就可以认定为有明确的被告。在笔者看来，出于对司法权谦抑性和对起诉审查形式快捷性要求的考量，在起诉这一诉讼的初始阶段，对被告采用“足以使被告与他人相区别”的“程序当事人”的评判标准无疑是合适与恰当的。

然而，最高人民法院在《解释》出台之前，曾经围绕起诉条件中的“有明确的被告”先后进行了两次司法解释。它不仅使得“明确的被告”这一概念显得相当的多义，而且使起诉条件中“被告的条件”与民事初次送达之间的关联性呈现出前后矛盾的易变性特质：

第一，2003年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释〔2003〕15号）（以下简称《简易程序规定》）第8条第1项规定：“原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理”；第8条第2项规定：“原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。”此规定的出台究竟出于何种现实背景？笔者仅仅根据现有的资料很难做出可靠的回答。但是，此项解释却体现了最高人民法院力图在民事初次送达与起诉条件之间建立某种实质性关联的一种尝试。《简易程序规定》第8条依据原因的不同把简易程序中的初次送达不能及其程序后果分为两种情形，一是原告提供了被告准确送达地址而送达不能，其后果是由简易程序转入普通程序后适用公告送达。二是由于原告不能提供被告准确的送达地址而导致送达不能，其后果是驳回原告起诉。尽管此条针对的是简易程序中“明确的被告”所做的解释，却也为我们思考第一审普通程序中的初次送达与起诉条件之间的关联提供了一个突破口。首先，《简易程序规定》首次将起诉条件中“明确的被告”解释为“具有准确送达地址的被告”。我们可以将它理解为司法解释对法定起诉条件所做的一种扩大化解释。通过解释，原先用以识别“明确的被告”的“程序当事人”标准提高至“能够提供被告准确的送达地址”。其次，从程序后果来看，《简易程序规定》通过规定不能提供被告准确送达地址的原告将承担送达不能的不利后果（驳回起诉），一方面使得寻找被告准确地址的义务从法院一方转移到原告一方，并对不能履行这一义务的原告产生了类似当事人失权的法律效果；另一方面，在简易程序范围内把原告不能提供被告准确送达地址的情形从法定公告送达的后果中排除掉，突出强调了原告提供被告准确送达地址的义务。再次，起诉条件中“有明确的被告”一项的功能也相应地从原来的使被告特定化、具体化进一步拓展至筛选、分流案件的功能。

第二，《简易程序规定》出台仅一年后，最高法院又出台了《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》（法释〔2004〕17号）（以下简称《批复》）。《批复》规定：“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。”与《简易程序规定》第8条所不同的是，《批复》并没有区分程序类型，因而可以理解为对简易程序和第一审普通程序一并适用。从内容上看，《批复》显然是对其第8条第2款的否定，它不仅解除了《简易程序规定》在初次送达与起诉条件之间建立起来的关联性，使初次送达不能的后果无一例外地回复到公告送达上来。而且，较之《简易程序规定》侧重于保护被告的程序利益而言，《批复》体现的是放宽起诉条件，方便诉讼，“保护原告的诉权”倾向。［8］（p252）虽然这在消除法院借送达地址不准确而任意拒绝受理的司法不端行为方面有其积极意义，但是这样的规定在逻辑上不仅意味着法院要重新负担起寻找、核查被告送达地址的义务，也意味着受送达人要承受在不知诉讼信息的情形下被公告送达继而接受缺席判决的诉讼风险，这可能与程序正义的基本理念，以及当事人责任自负、诉讼负担均衡的基本规则形成冲突。

早在上述“二阶段化”审理结构的改革目标模式形成初期，各地法院就在“立审分立”、“案件审理流程管理”①所谓“案件审理流程管理”，是指法院“从立案开始到执结归档之前的不同阶段，对案件的审理程序进行一系列有效管理的总称。具体来说，就是根据案件在审理过程中的不同阶段，对立案审查、文书送达、庭前准备、排期开庭、结案归档等运行环节不同情况，依据诉讼法及有关司法解释，制定有关管理规则，对案件的审理实施全面管理的一种综合制度。”参见纪敏：《法院立案工作及改革探索》，中国政法大学出版社2000年版。的改革中，围绕民事初次送达程序进行了多种不同的尝试：有的法院将初次送达作为审判辅助事务与审判核心事务进行“制度化剥离”，把原本属于各业务庭审承办法官、跟案法官助理和书记员的送达事务与审判核心事务分离出来，交由立案庭实施；②参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼（增订版）》，北京大学出版社2014年版。有的法院将初次送达从立案后的审前准备阶段前移至立案阶段；③参见鲍雷、刘玉民、杨艳：《北京复合式审前模式化解纠纷效果好》，载http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-11/20/content_36247.htm？div=-1，2011-11-020/2016-09-05.还有的法院在上述做法的基础上尝试改变送达不能的后果，将送达不能的法定后果由法定的公告送达改为不予受理。其具体做法是，在依据原告提供的地址向被告进行直接送达和邮寄送达无法送达后，法院会要求原告提供被告其他住所的地址，如果原告不能提供，立案庭法官会将被告住所地址调查核实的结果告知原告并拒绝立案。④参见杨琳：《破解立案难法院试点立案改革》，载http：//epaper.ynet.com/html/2014-12/16/content_104040.htm？div=-1，2014-12-16/2016-09-05.也许是考虑到送达不能并非法定的不予受理原因，现实中法院以送达不能为由正式作出不予受理裁定的情形十分罕见。但是，就其后果来看，部分法院由于改变了初次送达程序的后果负担样式（由被告转移到原告）而使得其“程序前置”具有了更多的实质性内容。

新的初次送达程序样式究竟在多大程度上、多大范围内取代了原有的程序模式？今后需要多长时间才能形成较为稳定的制度形态？受目前掌握的实证资料数量所限，笔者难以给出回答。但是上述做法显然已经不能完全被现行法及学理上所涉的民事送达制度所涵盖，并且，实质上包含着“民事初次送达程序前置”的程序结构和样式已开始在各地法院的改革尝试中逐渐显现出轮廓来。我们可以将这些改革尝试理解为司法实务部门对《批复》的变通和僭越，也可以理解为《简易程序规定》第8条规定的延续。笔者认为，上述司法解释关于起诉条件中“被告的条件”一项认定标准的摇摆不定是我国现行民事初次送达程序与起诉制度之间的关联性变动不居的主要原因之一。司法解释的模糊同时还变相扩大了法院在初次送达操作中的程序裁量权，为部分法院借送达不能拒绝受理案件提供了“暗箱操作”的空间。加之各地法院通常会有“案多人少”的办案压力，通过初次送达程序筛选分流案件的现实需求远超出保障原告程序利益的动机。实践中，即便在《批复》出台以后的很长一段时间内，原告提供的被告地址不足以确保法院送达依然是部分法院拒绝为当事人立案的理由之一。①在某高级法院出台的相关规则中规定除对于自然人的户籍地址和企业法人的注册登记地址可能适用公告送达外，对于原告仅提供被告的“经常住所地或主要营业地”作为送达地址的，法院若送达不能则不予立案。参见王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011年第4期。在笔者看来，明确起诉条件中“被告的条件”的具体内涵，并将初次有效送达明确地上升为实定法中形式裁判要件（起诉条件）之一项，既是实现初次送达程序定位、发挥其应然性预设功能的技术基础，也必将成为未来我国深化立案登记制改革题中的应有之义。

四、程序正义理念的背离：我国民事初次送达程序在两造之间的风险分配考察

送达是以法定形式对受送达人的诉讼通知，其本质是一种诉讼负担及送达不能的诉讼风险。这种诉讼负担不仅关涉法院，更关涉当事人。就初次送达而言，其诉讼负担和风险的分配格局可以通过法律对初次送达的方式、初次送达不能时公告送达和缺席判决的适用，以及初次送达与起诉制度的关联程度等规定充分体现出来。

首先，就送达方式而言，现行法在送达方式的设计上遵循的是阶梯式递进的补充适用原则，即以直接送达为原则，直接送达不能则可选择适用其余的若干间接送达方式。②如果以诉讼文书是否由法院直接送达于受送达人为标准，那么现行法规定的七种送达方式中，除直接送达和法院直接对受送达人本人留置送达外，包括留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达在内的其余六种方式都属于间接送达。笔者认为，采用此种方法划分送达方式的种类更有助于我们认清现行民事初次送达程序在当事人双方之间的诉讼负担和风险的分配格局。为了实现间接送达的效果，现行立法主要借助的立法技术是法律拟制（现行法中最典型的用语是“视为送达”）。就其实现机制来看，法律拟制技术在送达方式上的广泛运用一方面扩大了送达方法的适用范围，保障了诉讼程序的向前推进，另一方面却使得间接送达方式本身具有了某种不确定性和风险。这主要体现为，在间接送达的过程中，人民法院并不能保证受送达人真正知悉了诉讼文书的内容却拟制已被受送达人接收。从风险承受的最终主体来看，这种间接送达方式中所蕴含的“送而不达”的风险又直接指向了受送达人（被告）。比如，按照现行法律关于送达拟制时间的规定，法院在直接送达和邮寄送达时如遇有受送达人的家属、代收人不履行转交、转达义务或邮寄送达无人签收、他人代为签收等特殊情况下，送达仍以家属、代收人和邮递机构在送达回证、回执上的签收日期为拟制生效日期。这就意味着受送达人即便最终未实际受领诉讼文书，也会被视同为实际受领，进而背负起“送而不达”的不利后果。可见，在现行法规定的若干间接送达方式中，送达功能的实现和送达制度诉讼效益目标的达成，或多或少地是以牺牲部分被告的程序利益和破坏民事诉讼对抗性辩论的基本构造为代价的，这点在公告送达制度上体现得尤为突出。

按照一般的理解，公告送达的适用原因是当事人住所不明或下落不明，其适用的法律效力是指向的受送达人的。为了平衡受送达人的风险，公告送达在各国法上通常被视为其他送达方式的兜底性送达方式，而且同时会在公告送达制度中设置送达申请人的举证责任及对对方住所不明或下落不明证明不能时的适用限制。③德国和日本的民事诉讼法均规定了公告送达严格的适用标准和裁判程序。在德国法中，只有“受送达人住所不明，且无法向代理人、授权受送达人送达”时，才可以公告送达。同时，德国《民事诉讼法》针对“住所不明”也有明确的程序性解释，在德国居民管理局和住所登记制度的有力保障下，法院会针对原告无法提供被告准确送达地址的事实进行严格的调查核实，只有原告的确无望提供被告准确送达地址时，才适用公告送达。在日本法中，依当事人申请进行公告送达受到条件上的严格限制，即只能是无法获得被告住所且不能适用邮寄送达，而且申请人必须对被告住所或居所不明之事实承担相应的证明责任。参见张陈果：《德国民事送达改革研究——写在德国〈民事送达改革法〉颁行十年之际》，载张卫平、齐树洁主编：《民事程序法研究（第十二辑）》，厦门大学出版社2014年版；全国人大常委会法制工作委员会民法室：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版。对比来看，我国现行法上的公告送达虽然也属于例外性的最后送达方式，但其适用的前提却是法院采用其他方式无法送达，并要求在案卷中记明公告送达的经过和无法送达的原因。这不仅意味着送达不能与原告没有后果上的关联性，也意味着判断送达能与不能的标准可以由法院自由裁量并主观认定，且认定标准的弹性极大。由于我国现行法对公告送达的原因要件和适用的程序条件缺乏详尽而严密的规定，法院在日常送达实践中，即便不是因为受送达人住所地不明也频频变“例外”为“普通”，依职权随意启动、错用滥用公告送达。从这个意义上说，笔者并不认同当前我国“行为意义上的送达难”和“结果意义上的送达难”皆是由法院包揽的论断。①参见陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以‘送达难’为中心》，载《中国法学》2014年第4期；廖永安：《在理想与现实之间：对我国民事送达制度改革的再思考》，载《中国法学》2010年第4期。在现行立法体例之下，法院完全有能力通过公告送达制度将“行为意义上的送达难”转嫁给受送达人，进而规避“结果意义上的送达难”。

其次，民事初次送达对公告送达的无条件适用进一步加剧了受送达人的诉讼风险。初次送达过程中的公告送达一旦被异化适用，其造成的危害将更为严重。这是因为初次送达涉及起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书，承载的是开启诉讼程序的功能，一旦不能实质性送达，剥夺的将是被告的参审权、申辩权等根本性的诉讼权利，由此引发的缺席判决较之于实质性初次送达后针对被告的缺席审判而言，会更加有违程序公正。我国在初次送达、公告送达和缺席判决的程序设计上有异于其他国家。例如，在日本法中，向被告实施的初次送达原则上是排斥公告送达的适用的。日本对被告实施初次送达原则上只能依当事人申请的公告送达，而“不适用法院依职权进行的公告送达”。法院只有在“诉状已经向被告送达，原被告双方与法院已经形成诉讼系属关系，但被告突然失踪，原告又不向法院提出申请进行公告送达”［3］（p263）这类极少数的情形下才能依职权决定适用公告送达。又如，在德国法中，“如果向被告首次送达采取了交付送达”（类似于我国的直接送达），“被告签收诉状后缺席的，视为其同意原告的主张，法院多判决原告胜诉。如果首次送达采取的是公告送达，法院判决时会较为慎重”。［3］（p263）尽管我国对公告送达适用的诉讼文书类型进行了一定的限制，②依我国《民事诉讼法》的规定，可以公告送达的诉讼文书有起诉状或上诉状副本、判决书、裁定书及传票等，不可适用公告送达的有调解书、执行被执行人到期债权的履行通知书及支付令等诉讼文书。同时也规定了缺席判决的适用条件，但是立法在适用公告送达、缺席判决的程序设计上并没有体现出初次送达与其他各次送达之间的差别：一是初次送达并不排斥公告送达的适用，二是初次送达采取公告方式送达起诉状和传票的案件也可以适用缺席判决。由于我国适用公告送达案件的最终结果几乎都是缺席审判，加上缺席判决制度本身也蕴藏着对被告的诉讼风险，因而随着诉讼程序的推进上述种种风险会层层叠加，并在最终针对被告的缺席判决时达至最大化。在司法实践中，部分法院法官对一些“已经成熟的案件不敢适用缺席判决，而是延期审理或再次传票传唤，甚至动员原告撤诉”，［9］（p135）这其中就有一部分是以公告方式送达起诉状和传票的案件。在笔者看来，这实属法官个人意识到现行制度缺陷之后为避免受送达人的程序利益受损所采取的无奈之举。

最后，就起诉制度的本质而言，初次送达与起诉制度不同的结合程度体现了不同的诉讼风险分配模式。不符合起诉条件的起诉不予受理，这本身就说明了起诉条件是一种在原告和被告之间分配诉讼风险和负担的机制。如果将初次有效送达作为一项起诉条件，则意味着原告原则上必须承担送达不能的诉讼风险，它所体现的风险分配模式是保护被告程序利益的立法体例。目前，这一立法体例为多数大陆法系国家所采用。德国和日本法明确规定，合法、有效的初次送达是原告的起诉条件之一，只有当诉状送达给被告时才能够产生诉讼系属，如果诉状无法送达给被告，法院将驳回原告起诉，也不能产生诉讼系属的效果。对比来看，我国现行法将初次送达视为法院立案受理后庭前准备阶段的一个步骤，而不是起诉条件。那么，因受送达人下落不明或者其他方式无法送达的最终后果是法院依职权公告送达，这意味着被告需承担送达不能的不利后果，它体现的是以原告起诉权为重，方便法院推进诉讼程序的规则体系。笔者还注意到，自《批复》和《解释》施行以来，在保障原告诉权、降低起诉门槛的主流观点影响下，学界大多把研究重点聚焦于诉权对审判权的制约问题，而有意无意地回避了民事送达与起诉制度的关联性。对初次送达不能的法律后果问题，少量研究也基本秉持谨慎保守的态度，主张以限定适用范围的小额程序来作为法院向原告转嫁这种负担和风险的限度，即小额程序案件中尝试由原告负担送达不能的诉讼风险（起诉不被受理）。①参见王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011年第4期；陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以‘送达难’为中心》，载《中国法学》2014年第4期。这或多或少地反映了司法界和学界对初次有效送达作为诉讼要素之一植入起诉条件的排斥和谨慎。

五、结语

诉讼作为一种过程，其顺序、阶段、功能、程序后果及程序各主体所构成的诉讼法律关系等都是决定程序正义能否最终实现的重要因素，对于包含这些因素在内的民事诉讼程序结构进行研究和考察必将成为民事诉讼法的重要命题。这一命题的重要性在于提示我们，在我国民事诉讼程序结构由原有的“简单粗放型”走向“集约精致型”的改革趋势下，针对我国民事诉讼“送达难”问题的分析，不能仅仅局限于诸如送达方式和送达主体等纯粹技术层面的探讨，而更需要将之全面纳入诉讼结构理论的框架之下进行考察。我国现行法的相关规定不但在程序的司法阶段定位、程序的功能以及与其他周边程序的关联性等整体的程序架构上出现了明显的偏差，而且其只关注原告起诉权的价值取向也与程序正义理念背道而驰。笔者认为，立法在原有制度基础上对部分送达方式的微调和修补难以从根本上解决送达难的问题，而且，在立法上不断加强法律拟制技术的使用，拓宽各类送达方式适用范围的做法，势必会加剧诉讼制度中各方利益主体之间法律风险分配的失衡。

综合上述研究，笔者认为，目前在我国审判方式改革过程中逐渐成形的“民事初次送达程序前置”现象绝非偶然，它不仅体现了实务界为应对审判方式改革而做出的必然回应，也体现了送达诉讼程序构造为达成逻辑自洽而自发在日常程序运作层面上进行的程序间的整合、衔接与协调。然而，即便抛开实践中“民事初次送达程序前置”的程序正当性不论，学界对送达问题的研究显然已经落后于司法实务部门的现实需求。由于没有注意这一新的改革动向和程序运作样式，学界至今未能对相关法条规定与实务操作相互脱节的现象提出较为细致且有说服力的分析与解释，这与学界在司法改革过程中理应发挥的导引作用是不相称的。要最终实现符合程序正当性要义的民事送达制度的整体建构，单纯依靠实务界的“自发尝试”和程序构造的“自发调整”显然是不够的，它需要学界在更为丰富的实证资料的基础上进行更为扎实而细致的理论反思与前瞻。

［1］傅郁林.再论民事诉讼立案程序的功能与结构［J］.上海大学学报（社会科学版），2014，（1）.

［2］张卫平.民事案件受理制度的反思与重构［J］.法商研究，2015，（3）.

［3］全国人大常委会法制工作委员会民法室.民事诉讼法立法背景与观点全集［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］廖永安，胡军辉.试论我国民事公告送达制度的改革与完善［J］.太平洋学报，2007，（11）.

［5］张卫平.民事诉讼法［M］.北京：法律出版社，2013.

［6］傅郁林.中国民事诉讼立案程序的功能与结构［J］.法学家，2011，（1）.

［7］张卫平.民事案件受理制度的反思与重构［J］.法商研究，2015，（3）.

［8］奚晓明，杜万华.最高人民法院民事诉讼法司法解释适用解答［M］.北京：人民法院出版社，2015.

［9］刘琳.两种缺席判决模式的价值取向——兼谈我国缺席判决制度的完善［J］.甘肃政法学院学报，2008，（1）.

责任编辑 王京

D925.1

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1003-8477（2016）10-0140-09

邬小丽（1980—），女，南京航空航天大学金城学院讲师。

江苏省高校哲学与社会科学基金项目“民事初次送达程序前置研究——以程序正义为中心”（2015SJD041）的阶段性研究成果。