侦查阶段辩护律师的调查取证权研究

步洋洋

（中国政法大学，北京，100088）



侦查阶段辩护律师的调查取证权研究

步洋洋

（中国政法大学，北京，100088）

【摘要】为实现人权司法保障的价值目标，2012年《刑事诉讼法》对于辩护制度作出了较大的修改和完善。然而，立法上对于辩护律师于侦查阶段是否享有调查取证权的问题却采取了回避的立法态度，这就使得理论界和实务界对于这一问题的长期争论依然悬而未决。从刑事诉讼的整体框架并基于价值分析和体系分析的多元视角对其进行检视，侦查阶段辩护律师应当享有调查取证权是有多重原因的，而赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权又是现代刑事诉讼所承载的法治与文明趋向的必然要求。

【关键词】刑事诉讼；侦查；律师辩护；调查取证权；价值分析；体系分析

引 言

辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权这一问题的讨论研究在我国由来已久。自1996年《刑事诉讼法》修改后，辩护律师调查取证权于侦查阶段的阙如问题便进入学者的研究视野，成为辩护制度理论研究的又一动向。然而，基于不同的研究视角和论述立场，学界内部的观点可谓“百花齐放”，集中体现为“肯定说”、“否定说”以及“肯定基础上的有所限制说”三种观点。总体而言，肯定说多从律师辩护对于被追诉人权利保障的重要性展开分析，而否定说则多立足于我国当下的一元侦查体制以及侦查阶段相较于审查起诉和审判阶段的特殊性。在笔者看来，单一的分析路径存在局限性，难以有效、充分地为这一问题提供理论支持。更为遗憾的是，我国修订后的《律师法》和2012年《刑事诉讼法》中对于辩护律师于侦查阶段是否享有调查取证权的问题亦采取了回避的立法态度。基于此，本文拟在前述学者的基础之上，从一个更为宏观的全面视角展开分析，即基于刑事诉讼的整体视角，以体系分析和价值分析为具体路径，阐述侦查阶段辩护律师应当享有调查取证权的多重原因。

一、律师调查取证权之概念与性质界定

（一）概念界定

律师调查取证权的概念界定在学理上存在广义和狭义之分。广义上的概念界定将调查取证权视为调查权和取证权的集合，认为其内在包含了诸如会见权、通信权、阅卷权等一系列调查性质的权利[1]。而狭义的调查取证权仅指取证权，即律师为维护委托人之合法权益，依法向有关单位或个人收集案件的相关材料之权利。鉴于我国现行《刑事诉讼法》明确规定了律师的阅卷权、会见权和通信权，本文仅在狭义层面上使用调查取证权这一概念。

（二）性质认定

在刑事诉讼中，侦查机关作为法定的从事专门性调查工作之诉讼主体，其调查取证权的行使以国家的强制力为支撑，被调查取证的对象应当积极履行其配合义务。而相较而言，律师作为“为社会提供法律服务之执业人员”，其调查取证权实乃建立在被追诉人委托基础上的个人权利的延伸，因而不具有国家的强制属性，就其本质而言属于“权利型”,而非“权力型”。作为一种“私权利”，律师调查取证权只是律师在刑事诉讼活动中从事调查取证行为的一种资格,对他人并无强制力,被调查的对象可以选择配合或者不配合[2]。这也是为何1996年《刑事诉讼法》第37条和2012年《刑事诉讼法》第41条均规定：“辩护律师向相关人调查取证时，须经对方同意。”当被调查取证人为被害人、被害人近亲属或被害人提供的证人时,甚至还需经人民检察院、人民法院的许可。

二、侦查阶段辩护律师的调查取证权之价值分析

辩护权作为被追诉人依法享有的最为核心的诉讼权利，不仅架构起刑事诉讼三足鼎立的诉讼构造，更成为对于“身陷囹圄”之犯罪嫌疑人、被告人最低限度的权利保障。作为一种刑事辩护的条件性权利，侦查阶段辩护律师调查取证权的充分行使，不仅能够为刑事辩护的展开提供必要准备，更彰显了刑事司法在多元价值选择中对于人权保障以及司法公正的尊重。

首先，中外的刑事司法实践均已证明，侦查阶段不仅是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段，更是犯罪嫌疑人合法权益最容易受到侵犯的诉讼阶段[3]。为实现有效揭露、打击和惩治犯罪的刑事司法任务，立法赋予了侦查机关广泛而全面的强制性手段。然而，与审判的公开性不同，侦查活动本身具有秘密性、非公开性的特征，加之侦查活动本身具有的天然扩张性和攻击性，使得司法实践中侦查机关侵犯犯罪嫌疑人基本权利的现象屡有发生，而近些年频繁曝光的一系列冤假错案就是最好的佐证。与此同时，与西方国家实行审前程序的司法审查机制不同，我国现行刑事诉讼强调的是公、检、法三机关之间 “互相配合、互相制约”的互动性线性构造，缺乏对于侦查活动的有效监督制约机制。应当说，刑事诉讼的目的绝不仅仅在于惩罚犯罪，更在于保障人权，因此，在重视侦查阶段于发现案件真实的实用功能以外，更应当加强对于刑事诉讼对于犯罪嫌疑人之人权保障的价值功能。而在这两种功能和价值的相互博弈中，侦查阶段辩护律师权利的有效形式恰恰能够起到平衡的效用。

其次，从侦查阶段所处的诉讼地位而言，侦查阶段作为刑事诉讼的始点，是距离案件发生时间最近的一个诉讼阶段。因此，相较于审查起诉和审判阶段的调查取证而言，侦查阶段可谓是证据固定和收集的黄金时期。在案件发生伊始，很多原始的实物证据尚未毁损或灭失，证人、被害人等言词证据的来源亦较为清晰，因而能够更为全面、细致地反应案件的本源事实。而辩护律师于此一阶段展开调查并收集证据，从根本上有利于防止因证据灭失等原因造成的于后续阶段辩护不充分等问题。众所周知，整个刑事诉讼活动都是围绕着被追诉人的定罪、量刑而展开，而司法作为一种回溯性的认识活动，事实根据应当建立在收集和固定的证据之上，这就是所谓的证据裁判原则。从这个意义上来讲，辩护律师调查取证权的合理行使是整个刑事诉讼程序得以展开和运作的基础。更为重要的是，在某些情况下，辩护律师于侦查阶段行使调查取证权，有助于帮助犯罪嫌疑人及早地摆脱讼累，典型的如能够证明犯罪嫌疑人未实施犯罪或应当免于刑事处罚等相关证据，进而有效地保障了无辜的被追诉人的合法权益。

再次，依据我国《刑事诉讼法》的相关规定，侦查机关应当秉持客观立场，全面、客观地收集对于犯罪嫌疑人有利和不利的两方面证据。然而，法律文本中的良法美意能否有效转化为司法实践中的“现实之善”确是一个复杂的问题。一方面，从社会心理学的角度分析，在强烈的追诉倾向以及实体真实的积极追求的价值导向下，侦查机关的调查取证将更为关注那些对于犯罪嫌疑人不利的事实材料。社会心理学研究发现，“在人们作出某一项决定后，为了防止或减少认知不协调现象的发生，往往会采取各种方式和手段为其决定合理化。”[4]另一方面，在当下各种以“数”、“率”为基础的绩效考评机制，以及以后续阶段的处理结果作为错案认定标准的相关责任制的综合作用下，根据理性的经济人理论，侦查人员也必然倾向于收集可以认定被告人有罪或罪重的不利证据，以利于为其作出的诸如逮捕等决定寻求合理化之依据。因此，为实现控辩的平等对抗，适应当前的控辩式的审判方式，我们应当打破当前侦查程序中侦查机关对于证据调查收集的单一性运作模式，赋予辩护律师于侦查阶段的调查取证权。

最后，从以往的司法实践来看，我国的刑事诉讼在立法上之所以未规定侦查阶段辩护律师的调查取证权，一方面是由于对于律师调查取证的不信任，认为“律师于侦查阶段调查取证，不仅有碍于侦查目标的实现，更可能造成案件信息的不当泄露”[5]，进而打破我国长期以来的一元性的侦查体制；另一方面则在于我国刑事司法实践中犯罪嫌疑人诉讼主体性的理念缺失。诚然，随着两大法系的相互借鉴和融合，我国的刑事诉讼强化了对于被追诉人诉讼主体地位以及由此形成的相关诉讼权利之保障。然而，受传统的实体真实诉讼理念和国家权力本位的历史传统，侦查机关的破案逻辑依然建立在以往的“由供到证”的方式之上，犯罪将被追诉人作为定案证据的关键或必须来源，犯罪嫌疑人的诉讼客体色彩严重。然而，在笔者看来将上述理由作为否定辩护律师于侦查阶段的调查取证权实乃缺乏合理性之根据。此种认为辩护律师在侦查阶段的调查取证势必妨碍侦查目标实现的观点人为地扩大了控辩冲突，其本身建立在对于公权力机关取证的盲目信任基础上；更为重要的是，犯罪嫌疑人于刑事诉讼中的地位确定绝非形式主义的名分之争，更应当成为实质主义下的权利多寡之争。

三、侦查阶段辩护律师的调查取证权之体系分析

2012年《刑事诉讼法》第41条只字未动地保留了1996年《刑事诉讼法》第37条关于律师调查取证权之规定，即：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”据此，有人认为辩护律师的调查取证权在2012年《刑事诉讼法》修改后并未发生任何变化。立法上对于侦查阶段辩护律师调查取证权有无问题的回避态度，使得我们难以从文本本身寻找出合理的结论答案。诚如顾永忠教授所言：“刑事辩护制度并非仅仅表现为立法上所确立的各项辩护权利的集合，其是一项建立在立法本身的任务、宗旨和原则，以及与之相关的诉讼程序、诉讼制度基础之上的法律制度。”[6]。因此，在笔者看来，论证侦查阶段辩护律师是否应当享有调查取证权之问题，除了以前述的价值分析法作为进路以外，我们亦应当从体系分析法入手，即将辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权这一问题纳入整个刑事辩护制度与整个刑事诉讼法的体系之中进行考察。

一方面，从侦查阶段辩护律师的身份与职责的角度进行考量，其应当依法享有侦查阶段的调查取证权。2012年《刑事诉讼法》对侦查阶段律师的“辩护人”地位予以确认，明确了受委托的律师于侦查阶段中的辩护人身份，从而为律师在侦查阶段履行辩护职责提供法律依据。根据我国现行法律规定，辩护人的职责即在于：“依法提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。”从逻辑学角度对这一职责进行分析，我们不难理解，提出相关材料和意见之前提即在于已经持有该材料或已然形成该意见，而材料的持有和意见的形成显然是建立在辩护律师于侦查阶段享有调查取证权基础之上的，否则此项规定对于侦查阶段的辩护律师而言就是无本之木、无源之水[7]。

另一方面，从落实其他相关制度与规定的角度分析，辩护律师在侦查阶段亦应当享有调查取证权。基于保障审前阶段证据收集的全面性，依法维护犯罪嫌疑人的合法权益以及防止不当的证据突袭等原因的考量，2012年《刑事诉讼法》在其第40条中明确规定了辩护律师对于某些特定的无罪证据的展示义务。我们很难想象，假使辩护律师于侦查阶段不享有调查取证权，诸如“不在犯罪现场”等无罪证据何以被发现，那些没有其他证据材料支持，仅仅建立在犯罪嫌疑人自我叙述基础上的无罪辩解又会在多大程度上被侦查机关所采信。

除了前述关于应当赋予辩护律师于侦查阶段调查取证权的价值和体系分析进路外，辩护律师于侦查阶段享有调查取证权亦是一种国家上的惯例或发展趋势。在实行当事人主义的英美法系国家，刑事诉讼的推进完全依赖于控辩双方的举证和质证，辩护律师于侦查阶段的调查取证权被视为其双轨制侦查体制与控辩平等对抗的应有之义。如在美国，辩护律师在审前阶段是否积极地调查和收集证据被视为评判辩护有效性以及律师行为准则的标准之一。不仅如此，即使在以追求实体真实为价值目标的，法律亦不禁止辩护律师于侦查阶段行使调查取证权。如在德国，辩护人虽没有强制取证权，却可以公民身份收集信息[8]。而在实行混合制诉讼模式的日本和意大利，辩护律师调查取证权的行使也是不区分任何诉讼阶段的。因此，在国家交往日益频繁的当下，我国刑事诉讼的相关法律理应顺应国际发展趋势或惯例，参照其他域外法治国家和地区的相关规定，赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。这不仅是保持大国形象的内在需要，更是现代刑事诉讼所承载的法治与文明趋向的必然要求。

结 语

诚然，不同的诉讼阶段有着不同的诉讼任务，旨在实现不同的诉讼目标，因此，立法建构时往往需要根据不同的阶段特点进行权利和义务的分配。有鉴于此，为防止侦查阶段辩护律师调查取证权的“过度”使用，进而妨碍侦查阶段诉讼任务的实现，笔者认为应当基于侦查阶段对于证据收集的有限性、事实认定的初步性、程序意义上的准备性以及侦查阶段以程序性辩护为主等方面的特殊性，对侦查阶段辩护律师的调查取证权作出“适当限制”。具体而言，辩护律师在侦查阶段的调查取证应当主要围绕着保障犯罪嫌疑人在侦查阶段的合法权利，如是否存在超期羁押、非法取证等程序性问题展开，至于关乎实体性问题的证据调查收集则应当限于其没有实施犯罪或依法不应当被追究刑事责任等方面，以符合现行《刑事诉讼法》第40条关于某些特定的无罪证据之展示义务的相关规定。

综上，基于价值分析和体系分析的多元视角，在比较分析的基础之上，笔者认为应当对现行《刑事诉讼法》第41条作出肯定性之解读，以在体现“尊重与保障人权”的宪法精神的同时，避免《刑事诉讼法》体系内部之间的规定冲突。

【参考文献】

[1]何家弘，南英.刑事证据制度改革研究[M].北京：法律出版社，2003：175.

[2]顾永忠.浅析《刑事诉讼法》修改后律师调查取证权的变化与不变[J]. 中国司法，2012，（10）：40.

[3]孙长永.侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见[J]. 法学，2008，（7）：25.

[4]樊崇义，吴光升.刑事诉讼法再修改背景下侦查程序的改革方向[J].铁道警官高等专科学校学报，2009，（1）：10.

[5]余为青.侦查阶段辩护律师调查取证权的比较法考察[J].中国刑事法杂志，2009，（3）：84.

[6]顾永忠.我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新《刑事诉讼法》为背景的考察分析[J].法学杂志，2012，（6）：56.

[7]汪海燕.合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线[J].政法论坛，2012，（6）：29.

[8]【德】托马斯•魏根特.德国刑事诉讼法[M].岳礼玲，等译.北京：中国政法大学出版社，2004：66.

（责任编辑： 弱水）

A Study of the Defense Counsel’s Right to Investigate and Collect Evidence in the Investigation Stage

BU Yang-yang
(China University of Political Science and Law, Beijing, China, 100088)

Abstract:has modified and perfected the defense system at a large scale. However, the legislation chose to skirt the subject of whether the defense counsels have the right to investigate and collect evidence in the investigation stage, which has caused many debates in recent years. Therefore, this study, based on the comparative analysis, from the multiple perspectives of value analysis and system analysis, with the general frame of criminal procedure law as the starting point, concludes that defense counsels should enjoy the right to investigate and collect evidence in the investigation stage. And it is hoped it would facilitate the development of the defense system in our country.

Key words:prosecution; investigation; defense counsel; right to investigate and collect evidence; value analysis, system analysis

【作者简介】步洋洋（1987－），男, 吉林长春人，博士研究生，中国政法大学研究生院。

【收稿日期】2015－11－05

【中图分类号】D925.2

【文献标识码】A

【文章编号】2095－932x（2016）01－0051－04