世界百年少年司法演变之启示

狄小华

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

世界百年少年司法演变之启示

狄小华

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

少年司法的建立无疑强化了国家对未成年人，特别是罪错少年的特殊保护，但在世界少年司法发展的一百多年中，少年司法干预的目的、途径、范围、程序和措施等，不仅因一个国家少年司法所处的发展阶段、少年犯罪情势、文化传统等不同而呈现出不同，而且有着自己的演进路径。为此，研究世界一百多年少年司法演变规律，无疑会给建设具有中国特色少年司法制度以极大的启示。

少年保护：司法干预：演变启示

“亲权绝对”向“国家亲权”观念的转变，为国家建立专门少年司法制度以干预少年成长提供了理论上的支持［1］55，但随着少年司法实践的不断丰富，司法干预对少年成长的正负效应也日益被人们所认识，为此，自少年司法诞生以来的一百多年，从少年司法干预目的、途径、范围、程序到措施等一直处于动态变化之中。“通向未来的关键在于了解过去”［2］3，建立中国特色少年司法制度，有必要从少年司法百年演变中汲取有益的营养。

一、司法干预目的：在保护与惩罚间位移

“国家亲权思想起源于古罗马法，英国吸收了该思想，到15世纪前后逐步形成了‘国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏’的衡平法法学理论。因此国家，如同少年的双亲一样，应为缺乏管教和缺乏寄托的少年谋福利，并应对他们尽一定的扶助义务。”［1］55以国家亲权为理论基础的少年司法，对少年生活施以广泛公共干预，其目的就是要让少年远离有害的刑事司法体系，以实现少年的最大利益或少年福利，由此，作为少年司法核心的少年法院也成为了儿童及其家庭的庇护所。然而，不管少年司法如何有别于成人司法，但终究还是司法。司法的灵魂是公平正义，因而，少年司法仍然要以此作为自己的永恒主题。

少年司法涉及对罪错少年的处分，其公平正义也就体现在程序与实体两个方面：从程序来看，不管以什么名义选择什么样的程序，是否充分尊重当事人，特别是涉及罪错少年的程序性权利？从实体来看，不管以什么名义作出怎样的处分，是否充分考虑少年利益和社会安全？也正是对这两方面问题的不同回答，导致了少年司法的目的在保护与惩罚之间的位移。考察少年司法百年发展，少年司法的目的大致经历了以下变化。

（一）排斥惩罚之保护

排斥惩罚之保护，也称之为“绝对保护”，视惩罚与保护为对立之物，只存在非此即彼的选择，主要存在于少年司法形成之初的福利模式。“少年法庭的创始人竭力主张，不能对儿童罪错行为使用刑事责任和可责性的概念，儿童之所以在刑事上不承担责任，是因为他们缺乏推理能力、道德理解力以及作为归责依据的判断力。”［1］127-129既然罪错少年无需对自己的罪错行为承担责任，那么，少年司法的重心也就不在回顾过去而要展望未来，自然不必如成人刑事司法那样为弄清已然之罪和公正分配已然之刑而必须遵循严格的程序。在少年福利或维护少年最大利益的名义下，少年法院代表国家作为少年的“替代父母”，为少年的康复和未来，即更好地融入社会而采取措施，对罪错少年的处理拥有几无限制的自由裁量权或酌情权，而罪错少年在少年法院的庇护下自不必享有过多的程序性权利保障。［3］43

（二）基于保护之惩罚

基于保护之惩罚，视惩罚为保护的必要手段，且是最后的手段，只能不得已而用之。保护仍是少年司法的根本目的所在，只不过不再将惩罚与保护对立起来。将惩罚作为保护的手段，仍为实现罪错少年康复目标，追求最大少年利益，因此，是对绝对保护的福利模式的一种修正。如日本“1922年的少年法，也称昭和少年法，是双焦点体系的。已满14周岁的少年违法者，至少在原则上被认为是应负刑事责任的。同时，这部法律规定，在条件允许的情况下尽最大的努力对这些少年违法者采取保护性措施。惩罚应定位于‘康复’的框架之内。”［3］376

（三）优先保护之惩罚

优先保护之惩罚，将保护与惩罚视为少年司法的共同目的，不过在两个目的之间以保护为优先考量。将惩罚作为少年司法的目的之一，标志着少年司法由福利模式转向刑事模式。少年司法刑事模式的产生，虽然体现了少年司法“趋严”的政策趋向，但无论是将少年犯罪人移送成人刑事法院处理，还是加大对少年的拘禁甚至实行死刑，都严格限制于少数严重的少年暴力犯罪人，因而是轻轻重重刑事政策在少年司法中的具体体现。对此，美国联邦少年司法顾问委员会在2010年年度报告中强调，少年司法系统应当着力于对大多数未成年人犯的康复，同时保留对未成年严重暴力犯实施最严厉之制裁。［3］55-58

二、司法干预途径：在福利与责任间前行

对少年的特殊保护是少年司法产生和发展的基本前提，不论少年司法的目的在惩罚与保护之间如何位移，保护始终是少年司法的重心所在。［4］不过，在少年司法的演进过程中，如何实现对少年的特殊保护，不同的国家，甚至同一国家处于不同时期由于理念变化而存在着不同的路径选择。

（一）积极的福利以促进康复

少年的身心特点决定了他们更容易受到社会福利短缺的伤害，而这种伤害又会进一步成为少年实施危害社会的罪错行为的原因。为此，不论从少年是国家未来来看，还是从控制少年罪错理解，将少年作为权利主体，［5］18-19以保护、矫正、辅导等积极的个别化和专业性的干预措施，实现消极性的儿童福利，［6］99促进罪错少年的康复，也就成为少年司法福利模式的应有之义。也正由于此，在美国，“少年法院运动并不仅仅是司法制度的改革，也被视为公共福利运动，特别是与儿童有关的公共福利运动”。［6］99在少年司法福利模式下，少年司法保护属于少年福利，少年司法成了实现少年福利的必不可少的手段。

（二）消极的惩罚以防卫社会

如果说，强调少年福利是基于人们担心社会福利短缺可能给少年造成的伤害，那么，强调惩罚则是人们害怕国家遭那帮被允许在无知、无纪和无敬中成长起来的危险少年的侵害［1］3。将少年司法看作是实现少年福利措施，是基于少年不必对自己的罪错担责，而通过对罪错少年的惩罚来防卫社会，则意味着罪错少年必须要对自己的行为承担责任，并且是一种报应责任。不同于以“少年为中心”的福利模式，在少年司法“趋严”的演变过程中，特别是刑事模式的形成，虽然出现了为防卫社会而对严重犯罪少年实施报应惩罚的情形，但并不意味着少年司法以“国家中心”取代“少年中心”，而只是由绝对保护转向“双保护”。“双保护”即既保护少年又防卫社会，是《北京规则》所确定的少年司法的一个重要原则。它不仅表明少年司法由单一目的向双重目的的转化，而且确定了通过罪错少年对自己罪错行为承担报应责任来保护少年和保护社会的路径①在成人刑事司法中，惩罚本身就是目的，即报应目的。在少年司法中所讲的惩罚不包含为了惩罚的惩罚，只存在作为保护手段，包括保护少年和防卫社会（功利目的）的惩罚。自20世纪90年代以来，少年司法即使“趋严”，也决不意味着重新回到报应性司法。。

（三）主动的担责以修复关系

年满14周岁不满18周岁的少年，既区别于已经完成初步社会化的成人，也不同于处于社会化初期的儿童，随着生理的发育和心理的发展，他们已经具有一定辨别是非和控制自己行为的能力。少年罪错的发生虽然社会也应当承担不可推卸的责任，但也不能因此否定少年自身应当承担的责任。基于少年“宜教不宜罚”，以及报应性惩罚会不可避免地带来消极的标签效应，少年司法从成人刑事司法分离出来，不仅仅是为了避免报应性司法的弊端，而且是为了追求更好的对罪错少年的教育挽救效果。然而，在福利模式下，以少年福利的名义，让罪错少年逃避对罪错行为责任的承担，在一定意义上讲无疑是对罪错少年的纵容②责任是建立社会联系的前提，一个具有责任（或一定责任）能力而不懂得承担责任的人，很难想象能够与人和睦相处，融入社会。。也正由于此，福利模式下的“绝对保护”并未让少年罪错得到有效控制，并因此受到质疑。少年司法刑事模式的出现，结束了少年司法福利模式下罪错少年无需对自己罪错承担责任的历史，但让罪错少年承担报应责任，即使相对于成人而言是一种减轻了的责任，对罪错少年回归健康成长之路仍会制造新的障碍。也正由于此，与福利模式相比，刑事模式除更强调对罪错少年的程序性权利保障外，真正按成人刑事司法的处理严格限制在严重少年暴力犯罪案件。

“少年司法制度的主要任务在于使少年对其不法行为后果承担认知、消除甚至接受惩罚的义务。”［7］在责任理念下，少年罪错责任可分为报应责任和修复责任。与回顾过去，关注已然行为，让罪错少年被动承担报应责任不同，修复责任着眼未来，重视通过罪错少年主动承担责任以修复受罪错行为损害的社会关系。报应责任的实现依赖于成人刑事司法，或“小成人”刑事司法，而修复责任的实现则离不开恢复性司法。

经过一百多年的演变，少年司法从福利模式到刑事模式，再到恢复性司法模式，并不是以一种模式完全取代另一种模式，目前处于多种模式共存的局面，这恰恰适应了不同国家不同的历史、文化传统及所处的不同的发展阶段，解决面临的不同的少年罪错形势的现实需要。

三、司法干预范围：在宽泛与限制间徘徊

“国家亲权”是对父母“亲权绝对”的否定，而绝不是对父母亲权的抛弃。生身父母由于与孩子有着天然的亲密关系，因此他们对于孩子的健康成长有着不可替代的作用。不论是出于保护还是控制少年的动机，司法干预多发生在家庭无力管教或管教失败的情形。即使如此，对罪错少年来说，司法干预如同一把双刃剑，有其利也必有其弊。少年法院的诞生虽然宣示了少年司法取代家庭而在少年罪错处理中居于中心地位［6］67，但随着人们对少年司法干预利弊认识的加深，一百多年来，少年司法的干预范围也由“宽泛”向“限制”收缩。

（一）福利政策下的司法干预

19世纪快速发展的工业化和城市化，极大地削弱了美国社会处于中、下层的家庭在抚养、教育和监管孩子方面的能力。随着不守法纪或无人照管的“困境儿童”的增多，一场由中产阶级的社会改良家推动的社会改良运动，即“拯救儿童运动”在美国兴起，不仅对儿童福利产生了深刻的影响，而且有力地推动了少年司法制度的形成。也正由于此，早期的少年司法带有鲜明的福利取向。由于“国家亲权哲学为福利化取向少年司法模式的宽泛而又弹性的干预权提供了合法与合理化的基础”，因此，少年司法在中、早期事实上担当着“超级父母”的角色［6］120，不仅可以处理罪错儿童，还可以直接干预无人监管或疏于监管的儿童。正如美国印第安纳大学历史学和法学家迈克尔·格罗斯伯格教授所指出的：“少年法院监管着旨在保护家庭的儿童福利项目，这提醒我们：少年司法的构想是广阔的——即办理无人照看、罪错儿童及其家庭的所有案件。”［1］59值得注意的是，少年法院或法庭在对“困境儿童”进行干预时，并不区分少年犯罪和非刑事不法行为，而是根据困境少年的需要选择相应的保护处分或福利措施。

（二）正当程序下的司法干预

少年司法自诞生至20世纪60年代，一直作为少年福利的一部分而存在。在少年司法福利模式下，少年法庭事实上将少年犯看作无辜儿童，关注的是少年健康成长的需要，而不是少年已经实施的罪错行为。然而，少年健康成长的需要这样一种较为主观的东西，不像罪错行为那样容易评价，所以基于善意的法官以他们广泛的自由裁量权作出的处分，未必都能够产生预期的保护罪错少年的效果。相反，这种缺乏客观处分标准和正当程序控制的少年司法，由于容易造成“过度保护”或“保护不足”①“过度保护”是指超越罪错少年保护的实际需要，而采取过于强大的干预措施。家庭、社会和国家行政和司法保护构成了一个由低到高级别的保护体系，通常能够用较低级别的干预解决问题的尽量不用高级别的干预措施。国家干预未成年人成长存在两面性，用之不当未成年人会反受其害。，而导致对少年合法权益的实质侵犯。为此，自20世纪60年代中期开始，美国少年司法通过控制法官自由裁量权，赋予罪错少年相应程序性权利等“正当程序”改革，少年司法开始进入“少年权利”时代，在处理少年罪错，特别是严重少年犯罪时程序越来越接近成人刑事程序。

（三）“严惩”政策下的司法干预

以纠正福利模式下对问题少年宪法性权利某种程度的漠视为内容的少年司法变革，由于其立足点仍在更好地体现对罪错少年的宪法性权利的保护，因此，改革虽然赋予了少年司法的正当程序特征，但并非从根本上触动少年司法的福利模式。与拯救儿童运动的改良家强调少年无辜、弱势等不同，美国现代保守主义改革家，面对20世纪八九十年代激增的少年暴力犯罪，为实现减少少年罪错所带来的社会危害这一功利目的，则极力弱化少年身心发展的特殊性，强调少年犯罪及其危害的严重性，主张将少年犯作为成人对待。［1］144-151“严惩”政策的推行和实施，对少年罪错采取刑事法律的方法予以处理，不仅着力关注行为自身的性质，对刑事罪犯与非刑事不法行为者在法律规定上加以区分，而且除了将严重少年暴力犯罪和难以矫正的少年罪犯移送成人法院处理外，对罪错少年的处理，从程序到实体，也不再完全依赖法官的自由裁量权，根据少年需要进行“绝对个别化”处理②“绝对个别化”是在福利模式下，由法官根据罪错少年重新融入社会需要来决定对其的处理，由于少年法官享有绝对的自由裁量权，罪错少年完全不必对自己的罪错行为承担责任，所以本文称之为“绝对个别化”。，而须遵循相关法律规定，根据罪错行为和特殊保护需要，选择相关的程序或处分进行相对的个别化处理。［3］143

四、司法干预程序：在非正式与正式间选择

刑事司法由于涉及人身自由，甚至生命的剥夺与限制，因此都规定严格的程序以保障诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人及其被告人的权利。但严格的程序不仅可能造成时间的拖延，也可能导致负面的标签效应。少年司法为避免成人刑事司法的种种弊端，可以不遵循正当法律程序，而采取更为灵活和富有弹性的非正式程序。然而，这种以维护少年权益最大化之名而采取的非正式程序也并非有利而无弊，从关注少年福利的“善心”到重视少年实际处遇的“善行”，一百多年来，少年司法程序在正式与非正式之间选择。

（一）非正式程序

现代刑事司法围绕犯罪和刑罚而展开，由于涉及人身自由的剥夺或限制，甚至生命的剥夺等最基本的人权，为防止无辜的人不受刑事追究，有罪的人依法得到应有的惩罚，从侦查、起诉、审判到执行，不仅都有严格的程序规定，而且赋予程序参与性、公开性、中立性、交涉性等正当性特征。正当性的程序不仅能更好地体现其实现实体公正的工具价值，而且其自身所具有的良好品质也更容易让公众，特别是当事人接受刑事司法的最后结果。然而，为了兼顾公正与效率或体现公正优先价值，正当的法律程序常常较为复杂，一方面，强调通过控辩双方的对抗以推进诉讼进行的程序设计，虽然更有利于发现真实，但也容易加剧当事人之间的矛盾冲突；另一方面，从犯罪嫌疑人到被告人，再到罪犯的称呼，不仅反映了刑事司法逐步推进的进程，而且随着对犯罪行为的否定性评价的形成，常意味着对犯罪行为人身份标签的形成。

少年尚处于身心发展和初步社会化的关键时期，相对于成人，他们不仅更容易受到不良环境的影响，而且具有更强的可塑性，如果按适用成人的刑事司法处理罪错少年，那么复杂、迟延、对抗性的程序以及强调报应的处罚将不可避免造成消极的标签影响。也正由于此，《儿童权利公约》第40条第3款约定，“在适当和必要的时候，制定不对此类儿童诉诸司法程序的措施，但需充分尊重人权和法律保障。”同时“应采用多种处理方法，诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福利并与其情况和违法行为相称。”然而，在少年司法从成人刑事司法分离出来之初，按福利模式处理少年罪错，少年法院或法官作为“替代父母”，根据所谓少年康复的需要，以非正式的带有强烈行政性的程序处理罪错少年，虽然程序简单、处理迅速，且多是体现“善意”的教育性、保护性而非惩罚性的处遇方式，但是这种缺乏对罪错少年程序权利尊重，而由少年法院或少年法官单方面自由裁量的做法，是否与少年司法形成基础的少年乃独立的法律主体相矛盾呢？以教育和保护的名义，而长时间地强制将罪错少年与社会和家庭隔离是否真正有利于罪错少年的康复呢？而根据康复需要这种不让罪错少年对自己的行为承担任何责任的做法是否有利于他们的悔过自新呢？

（二）正当程序化

将少年司法作为一项实现少年福利的措施，并由“替代父母”为他们的权利兑现而进行的司法活动，自然没有必要另行设计保障罪错少年权利的程序。问题是：少年司法的产生并非是司法实践的产物，而是社会改革或福利改革的结果，它虽然包含着成人社会，特别是那些为建立少年司法而奔走呼号的改革家的保护少年权利的“善意”，但未经实践检验的理论蓝图能否变成现实，各不相同的罪错少年的康复目标能否实现，既取决于理论设计是否符合实际，在强调个别化和法官能动作用的情况下又取决于法官个案处理的实际能力。少年司法产生之初的美国少年司法实践，证明了少年司法对于保护“困境少年”的特殊重要性，但也发现为保护少年权利而推行的非正式程序，却出现了损害少年权利的“事与愿违”的不良后果，为此，一场由注重“善意”转向重视“善行”的少年司法改革在美国兴起，并将少年司法由“少年福利”推进到“少年权利”新的发展阶段。福利也是权利，为了福利而损害权利使福利模式面临合理性和正当性的质疑。自20世纪50年代末开始，美国联邦最高法院通过一系列判例，赋予少年被告以一系列的宪法性权利，确立了少年司法的正当法律程序。将正当程序引入少年司法，虽然有些程序设计又趋同于成人刑事司法，但绝不意味着全面的回归，否则少年司法也就不成其为少年司法。随着少年司法正当法律程序的确立，少年司法由原来的只关注“人”转向同时关注“行为”，由原来主张的罪错少年无辜转向罪错少年也有过错并应当承担责任。对已然事实的发现和罪错责任的承担，成人刑事司法程序具有优势，而对罪错少年本身的关注及其教育和保护的重视，则少年司法程序更具有优势，由此，就产生了为实现兼顾少年特殊保护与维护社会秩序的双重价值追求，而需要融合正式程序和非正式程序，甚至建立教育、保护和惩罚等多元程序的需要。

（三）多元化程序

少年司法干预范围本来就宽，且不说管辖的罪错案件包括少年不良行为、严重不良行为（违法行为）和犯罪，有时还涉及疏于管教的案件，但少年司法建立之初，由于目的是实现少年之福利，因此，不管是基于何种原因，如家庭疏于管教、不良行为、违法犯罪，有赖于少年司法官员的自由裁量来进行个别化处理。少年司法由“少年福利”转向“少年权利”虽然确立了与成人刑事司法程序相似的正当法律程序，限制了少年司法官员的自由裁量权，但这种限制并未从根本上改变福利模式，而只是对少年司法福利模式的修正。直到20世纪90年代，少年司法开始“趋严”，并以刑事法律的观点处理少年罪错，即由原来的“福利模式”转向“刑事模式”，少年司法的个别化处理，不再完全依赖于法官，而是首先通过类型化的程序分流，然后在不同类型程序控制下，法官以大小不同的自由裁量权再尽可能追求个别化的处理。

同阶段，主要西方国家处理少年罪错主要有四种途径：一是对严重少年暴力犯罪需移送成人刑事法院按刑事程序处理；二是少年犯罪案件由少年法院按程序处理；三是少年罪错按少年司法听证程序处理；四是少年罪错转介由福利机构进行处理。

五、司法干预措施：在机构与非机构处遇间权衡

不论是保护少年，还是防卫社会，都需要罪错少年回归健康成长之路，成为适应社会的合格公民。为促进罪错少年回归健康成长之路，对其采取的处分，以性质可分为：保护性的、教育性的和惩罚性的；从执行场所可分为：机构处遇、社区处遇和家庭处遇。同一性质的处分可选择不同的执行场所，而同一类型的执行场所则可执行不同性质的处分。机构与非机构处分由于各有优劣，因此，对罪错少年采取机构处遇还是非机构处遇，百年少年司法发展过程中，也一直存在着争议。

（一）机构处遇

机构处遇，通常与社区处遇相对，又称监禁处遇，是指将对象置于封闭式的场所进行教育、保护、矫正、惩罚等，如监狱、拘留所、感化院、孤儿救济院、训导学校等。机构处遇虽然可用于教育、保护、惩罚等不同的目的，并在规模、布局、适用对象、处遇内容等方面存在很大区别，但都具有两个共同的特点：一是隔离性。不管处遇的性质是教育性、保护性，还是惩罚性的，只要是机构处遇，就必然存在着与社会在物理上的隔离，如高墙、门卫、栏栅等。当然，这种隔离或物理意义上的封闭，并不影响机构与社会在信息等方面的联系。二是强制性。被隔离在一个相对封闭的环境中，意味着人身自由受到限制或剥夺，并必然使对象感受到某种程度的痛苦。为此，机构处遇，即使是保护性和教育性的，也不是对象自觉自愿的，大多带有一定的强制性。

机构处遇所具有的隔离性和强制性特点，决定了其对罪错少年重返健康成长之道既有优势，也有不足。一方面，将罪错少年强制脱离不利于其成长的环境，并根据其回归健康成长之路的需要创设特定的改造环境，无疑既有利于其免受来自环境的不良影响，又有利于其矫正已经形成的心理和行为问题；另一方面，为追求让罪错少年重新适应社会的目的，而又采取强制其与社会隔离的手段，目的和手段之间本身存在矛盾。而更重要的是：将罪错少年集中于“人为”的封闭小社会中接受教育或矫正，且不说容易形成交叉或深度感染，即使产生积极的教育和矫正效果，也容易随着人为环境的消失（离开机构）而减弱或消失。

少年司法是一个由少年警察、少年检察、少年法院、政府律师、少年拘留所、少年矫正机构，以及其它依据少年法院的指令安置罪错少年的系统。“创建于上个世纪之交的少年法院承继着对少年生活施以广泛公共干预的使命。同时，该法院也享有处理少年问题的广泛的司法管辖权，其职权的实现有赖于现有的公共以及私立机构”，包括监狱、拘留所；训导学校和感化院等少年矫正机构；孤儿救济院等儿童福利机构。［1］84

（二）社区处遇

社区处遇，又称非机构处遇和非监禁处遇，是指将对象置于其生活的社区进行教育、保护、矫正等，如保护管束、寄宿之家、少年观护等。与机构处遇一样，社区处遇也可用于不同的目的，保护，如禁止从事特定的活动，禁止进入特定的场所等；矫治，如强制接受戒毒、心理等特定的治疗。

社区处遇的最大特点是对象不必离开其原来生活的环境，其优势在于：首先，节省财政资源。政府不必花费大量的财政资源，建设机构处遇所必须的拘留所、监狱、感化院等机构，也不需要招募大量的管理、教育等人员；其次，对象仍生活于原有的自然环境中，不会出现因环境的显著改变而引起的适应问题，更不会产生监禁环境特有的交叉或深度感染问题；第三，在原有的社会关系中施以恰当的干预措施，由于是干预者、罪错少年以及家庭、社区等多方面的互动，因此其产生的改变效果也常常是多方面的，包括罪错少年自身和其赖以生存的微观环境。也正由于此，社区处遇引起的改变不存在因“人造环境”的消失而消失。然而，辩证地看，社区处遇由于对象仍然生活在导致其罪错的环境之中，因此也不可避免地存在不足：首先，罪错的危害不同，罪错少年的人身危险性也不一样，罪错少年能否进入社区接受矫正，必须考虑公众的情感和社区的安全，由此也决定了有相当一部分罪错少年是不能给予社区处遇的；其次，社区处遇依赖于成熟的社区和公众志愿精神，如果一个社会成熟程度达不到这一要求，社区处遇就可能导致公共权力干预公民自治生活的诱因；最后，社区处遇的实际效果取决于多重因素，如完善的社区矫正体系，科学的风险评估机制，有效的介入措施等。而当凭经验来决定或对对象进行矫治时，既可能引起有限的矫正资源的浪费，也可能导致过度矫正与不足矫正的不公。［8］29

（三）家庭处遇

家庭处遇是指让对象不离开自己的家庭接受教育、保护或矫正的措施。从广义上讲，家庭处遇是社区处遇的组成部分，但考虑到家庭在罪错少年保护、教育或康复中的特殊作用，本文特将家庭处遇从社区处遇中单列出来，以独立处遇加以对待。

父母与子女之间天然的血缘关系，以及由这种血缘而产生的依赖及特殊情感，决定了父母对未成年子女的健康成长具有不可替代的作用。在未成年子女附属于父母的时代，父母的“绝对亲权”排斥任何其他主体干预子女的成长，即使父母严重侵害子女的权益，妨碍了他们的健康成长。但随着子女由依附父母成为独立的主体，父母虽然仍承担抚养、管教未成年子女的责任，但已经不能再像过去那样视子女为私有财产而随意处之。未成年人既非父母私产，而是国家的未来和民族的希望，那么未成年人的健康成长，不仅是存在血缘关系的父母不可推卸的责任，而且国家也应当承担起保护职责。为此，“从一开始，少年法院就负有广泛的救助儿童的使命。少年罪错行为，即由成人实施则构成犯罪的行为；‘屡教不改’和缺乏管教，即由于监护人的缺失或缺乏能力而使得孩子易受伤害，以及无人照管的情形都属于法院管辖权限之内。”［1］341在一百多年世界少年司法的发展中，少年法院以国家的名义干预的罪错少年的范围虽然有大有小处于变化之中，但目的始终是促进他们回归健康成长之路。在父母能力不足无法抚养或管教未成年人子女，或虽有能力但怠于履行抚养和管教义务，甚至对未成年子女实施侵害等情形下，少年法院作为“替代父母”可为未成年人施以保护、教育或矫正处分。但如同亲生父母会对未成年子女健康成长造成消极影响一样，作为“替代父母”少年法院所作出的处理，特别是机构性处遇由于需要强制子女离开父母，因此也不可避免造成心理创伤等负面影响。为此，在对罪错少年必须施予干预，而在采取机构处遇、非机构处遇，还是家庭处遇时，必须权衡利弊。宁愿通过督促父母履行义务，或帮助父母提高履行义务能力，不到万不得已不主张强制未成年子女离开父母进入机构进行保护、教育和矫治。

［1］［美］玛格丽特·K·罗森海姆，富兰克林·E·齐姆林，等．少年司法的一个世纪［M］．高维俭译，北京：商务印书馆，2008.

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［6］ 姚建龙．超越刑事司法——美国少年司法史纲［M］．北京：法律出版社2，009.

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D914

A

1671-511X（2016）03-0055-07

2015-12-08

国家社科基金项目“中国特色少年司法制度研究”（10BFX047）阶段性成果。

狄小华（1963—），男，南京大学法学院教授，博士生导师，研究方向：刑事法学、刑事司法制度、犯罪学。