我国中药专利保护的问题审视与完善路径——以广州市为例

陈和芳



我国中药专利保护的问题审视与完善路径——以广州市为例

陈和芳

（广东培正学院，广东 广州 510830）

中药的传统知识属性使其难以达成现代专利保护要求的新颖性特征，给中药专利保护造成很大的困难。广州市中药专利保护在近年来已经有了长足的发展，但其数据却反映出很多方面的问题，主要原因仍然是中药的传统知识属性。这一属性使中药专利具有很强的可替代性，不能起到现代专利应有的市场垄断效果，导致中药专利保护缺乏最重要的经济驱动。广州市数据反映的我国中药专利保护存在的主要问题，如相关主体缺乏申请中药专利的积极性，高速增长的可持续性前景以及产业化前景堪忧，专利申请结构不合理等，都可以从这一经济学分析中找到相应的根源。必须采取增加中药基础性投入、推广产学研结合模式、同企业品牌战略密切结合等措施，以真正发挥专利制度对中药产业发展的促进作用。

中药专利保护；经济学分析；专利权

中药是我国传统知识的主要组成部分，对保证国民健康和促进经济发展都有着重大的意义，而专利权则是包括我国在内的现代知识产权保护体系的核心制度，两者对于社会的进步和经济的发展都有着非常重要的地位。[1]然而，中药同专利权保护之间却存在不兼容现象，其世代传承的特性使其难以达成现代专利保护要求的新颖性特征，虽然可以对中药专利申请的新颖性要求采取特殊对待的方式，但仍然不能从根本上解决中药专利权保护不足的问题，亟待对此进行研究并加以有效解决。

1　广州市中药专利保护现状的相关数据

1.1广州市中药专利申请数量分析

通过soopat专利搜索引擎，按照分类号为“A61P”，摘要为“中药”，申请地为“广州市”，检索2005年初至2014年底申请的所有专利，一共为1050项，其中发明专利1045项，实用新型为5项。因为实用新型必须涉及到产品的形状和构造，因此这5项实用新型均为有中药作为其技术组成部分或提到中药的医疗材料方面的专利。具体到2005年到2014年每一年的中药专利申请数量分别为69、66、45、57、56、79、102、103、223、250件。

近十年来广州市的中药专利数量有着以下两个鲜明的特点：一是绝对数量少，十年一共1050项，平均每年仅100项左右，相对于广州市同期20685件的专利申请总数，作为重要科技领域的中药产业专利申请绝对数量明显偏少。二是专利申请增长速度较快，从2005年的69项增长到2014年的250项，增长率将近四倍。尤其是2010年和2013年更是出现爆发性增长，分别比上一年度增长40%和100%以上。以上数据深刻反映了我国近年来中药专利数量增长快速，但绝对数量仍然偏少的现状。

1.2广州市中药专利申请主体的结构分析

通过之上同样的搜索过程，可以得到广州市中药专利申请居前十位的申请人，其申请数量分别为禤燕华100件、广州市云桥生物科技有限公司66件、唐云峰50件、暨南大学41件、广州加原医药科技有限公司39件、广东养美医药投资有限公司26件、广州中医药大学26件、南方医科大学25件、中山大学25件、广东药学院25件。

从以上数据可以看出，前十名的专利申请人中，高校占了5个，个人2个，企业3个。这说明广州市的中药专利的主要拥有者为高校，而对于中药专利产业化最关键的企业却只有两个。这反映了我国中药专利持有主体以高校等非产业机构为主，而中药企业反而持有专利数量偏少的现状。

1.3广药集团专利权持有情况分析

广药集团是全国医药行业的巨无霸，涵盖了广州市中药产业的绝大多数制造和销售企业，从某种意义上几乎代表了整个广州市中药产业，因此有必要对其持有中药专利的情况进行特别分析。据统计，到2013年底，广药集团共持有专利（586件），其中发明专利237件，实用新型25件，外观设计专利324件。影响比较大的中药发明专利有白云山复方丹参片专利系列、超临界二氧化碳萃取技术专利系列等。而与此同时，广药集团2014年的总销售额达到了650亿元。[2]从这些数据可以看出广药集团专利权持有的几个特点：一是中药专利的绝对数量少，相对于其650亿元的年销售额，即使将其持有的586件专利全部算作中药专利，其专利的绝对数目明显偏少。二是具有产业化价值的中药专利少，主要的中药专利只有复方丹参片专利系列，而复方丹参片是从传统中药方剂发展而来，其并不具有排除其他厂家生产类似的复方丹参片的权利，从而达不到专利权应有的垄断保护的效果。超临界二氧化碳萃取技术专利系列则是一种中药制造方法上的专利，虽然具有较大的产业化价值，但其并不是中药产业发展的核心，即中药本身的创新。三是中药专利对广药集团的发展产生的促进作用不大。同广药集团持有的中药专利产业价值普遍偏低相对应，中药专利权保护整体上对广药集团的发展所起的作用很小，白云山复方丹参片在市场上的成功，与其说是其获得了一系列的专利权保护，不如说是广药集团在此产品上的整体营销策略上的成功。广药集团专利持有权状况反映了我国中药专利保护方面存在严重问题，即中药产业所拥有的专利不仅绝对数量偏少，而且专利的产业化价值不大，对医药产业发展的促进作用偏弱。

2　广州市中药专利数据的经济学分析

对中药产业来讲，相关主体是否愿意积极申请专利保护，必须考虑申请中药专利保护导致的相应收益和成本。因此，有必要通过经济学的结构分析方法，对相应成本和收益进行仔细衡量。用NP表示相关主体可得的净收益，用P表示专利权保护给相关主体带来的收益，C表示专利权保护给相关主体带来的成本，则NP=P-C>0，相关主体申请中药专利权保护才有意义。[3]

2.1中药专利保护的相应收益

对于中药专利持有人来说，中药专利的持有者最主要的收益是其对相应市场的有限垄断带来的相应利润，这里将其定义为P1。然而，由于中药体系经过了几千年的发展才达到现有的水平，在短期内要进行某种难以替代的突破性创新几乎不可能。由于性能相似的中药专利替代品的大量存在，由于专利垄断带来的利润P1会变得很小甚至没有，从而严重挫伤中药产业对专利申请的积极性，这是导致广州市乃至我国中药产业专利申请数量同其产业规模完全不成比例的主要原因。其次，是中药专利持有者所具有的广告效应。某种意义上来讲，持有相应的中药专利是相应主体拥有比较雄厚的研发实力的证明，从而能对持有人产生较大的广告效应的利益，这里将其定义为P2。由于我国中药市场的巨大，这一广告效应在很多情况下反而超过了市场垄断所带来的利益，这也是广州市乃至全国中药专利一直保有一定的新增数量并出现一定幅度增长的主要原因。

2.2中药专利保护的相应成本

中药专利权持有主体来说，专利保护产生的成本主要包括为了开发专利产生的研发成本，这里将其定义为C1，维护市场垄断而产生的维权成本，将其定义为C2，以及向专利行政机关缴纳的专利维持费用C3。对于中药专利持有人来说，C1是其必须考虑的主要因素。由于可以很方便地找到非专利的替代品，中药专利对市场的垄断非常有限，出现专利侵权的可能性很小，因此C2的绝对值也很小。而C3则属于固定费用，一般数额不大。

2.3中药专利保护的经济效应对广州市中药产业的影响

对于成规模的中药企业来说，由于P1即专利的市场垄断产生的利润，以及C2即专利维权产生的成本、C3专利维持费用都不大，在进行总体分析的时候可以对其忽略不计，实际上决定其是否进行相应的专利申请主要取决于能否达成P2>C1的条件，即相应的广告效应的收益能否超过专利开发的成本。对于市场占有规模较大的企业来说，达成这一条件是非常可能的，这也是作为医药行业巨无霸的广药集团持有众多中药专利的主要原因。然而，即使是广药集团这样的巨无霸，在缺乏市场垄断带来的利润的情况下，也不能保证其申请的中药专利保护产生的广告效应能为其带来足够抵消专利开发需要付出的成本，因此其开发中药专利的积极性并不高，从而导致包括广药集团在内的我国中药企业持有的中药专利数量同其产业规模完全不相称。而对于大学或个人这样的主体来说，其或者得到了相应的研发资金的资助，或者其研发成本非常低，从而使其C1的成本大大降低，即使P1不存在，其还可以通过P2，即对大学或个人的广告效应而产生相应的利益抵消本来数额就不大的C1，从而使其申请专利比企业更容易达成获得净收益的条件，因此其可能获得比企业更大的开发中药专利的经济驱动。这就能很好地解释广州市乃至全国中药专利申请主体的前几名中，为什么主要是高校和个人的原因。

总体上讲，由于中药专利的传统知识属性，要开发出在技术上具有垄断意义的新颖性专利是非常困难的。[4]因此，相应专利带来的垄断利润非常小。因为缺乏专利垄断利润这一在现代专利保护制度中非常关键的收益，导致广州市乃至全国中药产业的专利申请数量同产业规模相比完全不相称现象的产生。然而，由于我国中药产业市场广大，专利持有产生的广告效应非常客观，某种程度上能够弥补专利垄断利润的不足，从而在一定程度上保证了如广州市数据显示的中药专利一直保有一定的数量并且呈现持续增长的局面。而且，对于高校和个人主体来说，由于研发基金的资助或者开发费用本身非常低，能够大幅度降低中药专利的开发成本，而且同样可以获得一定的广告效应，比企业更容易通过中药专利申请获利，从而能很好地解释广州市乃至全国中药专利申请主体结构中以高校和个人而不是企业为主的情况。

3　广州市中药专利保护现存问题的经济分析

3.1相关主体缺乏申请中药专利的积极性

广州市仅广药集团2014年销售额即超过650亿元，其所持有的专利为586件，每一专利对应的年销售额高达上亿元。作为在整体技术上居于世界领先地位的中药产业来说，反映产业技术能力的专利申请数量明显与这一地位不符。[5]这主要是因为中药的传统知识属性，使中药专利缺乏相应的垄断利润，相关主体只能主要通过中药专利所具有的广告效应来抵消相应的研发费用，因此缺乏申请中药专利的积极性，导致我国中药专利申请数量与中药产业规模完全不相称。

3.2中药专利申请高速增长的可持续性堪忧

2005年到2014年广州市中药专利申请的增长速度很快，但这种高速增长缺乏必要的技术支持，其可持续性堪忧。从2005年到2014年的十年间，广州市中药专利申请技术结构几乎一成不变的是以各种复方配伍的中药专利申请为主，只是对中药的传统验方进行的细微的结构调整，缺乏真正意义上的技术突破。[6]通过上述经济分析可以得知，这种不具有较强新颖性的中药专利必然因为其很难产生垄断利润而导致相关主体申请专利的积极性不足。因此，在中药专利的技术基础没有出现大的变化，从而出现大量的新颖性很强且具有难以替代的技术属性的中药专利之前，我国中药专利高速增长的可持续性是非常难以保证的。

3.3中药专利产业化前景堪忧

广州市中药专利申请的最重要的主体并不是各大中药企业，数量申请前十名的主体中高校占了一半，药品企业只有两个，而且均不是占据广州绝大部分中药市场份额的广药集团旗下的企业。这一现象说明以广州市为代表的我国中药产业在专利开发和市场运营两者的结合上存在很大的问题，从而给中药专利的产业化前景产生很大的阻碍。根据之前的经济学分析可知，这一情况产生的根本原因仍然是相应中药专利的新颖性程度不足，从而很难通过市场垄断产生足够的利润。因此，很少中药专利能具有真正的产业化前景，导致我国中药专利开发和市场运营的脱节。

4　经济学维度下我国中药专利保护的实现路径

4.1加大对中药研究的基础性投入

中药专利存在的根本问题是其传统知识属性导致新颖性不强，从而难以获得较强的技术上的不可替代性，从而导致上述一系列问题的存在。解决这一难题的关键，是加大对中药研究的基础性投入，以成功实现中药这一传统知识的现代化转型。鉴于中药对于人民健康和国民经济的重要性，国家应当在将中药基础研究纳入战略发展规划的基础上，进一步加大相应的投入，组织相关研究机构进行重点攻关，力争出现多项类似于“青蒿素”的重大突破，并在此基础上进行后续创新开发。通过中药技术的较大进步提高中药专利的不可替代性，解决上述企业积极性不高以及后劲不足的问题。

4.2推广产学研结合的中药研发机制

中药专利产业化前景堪忧问题，其根源在于作为中药的研发同市场相脱节，作为研发主力的高校同作为市场主力的企业之间缺乏必要的沟通和协调。[7]因此，有必要在中药研发方面大力推广产学研相结合的机制，除了国家规定的基础性研究外，高校的中药研发项目应当主要由企业根据市场需求提供，由企业承担相关专利的研发费用并享有相应收益，保证中药专利产业化的顺利开展。

4.3同企业的品牌战略紧密结合

在中药专利技术不可替代性差的情况下，要充分利用中药专利的广告效应，将其同企业的品牌战略紧密结合，采取类似广药集团将“复方丹参片”的相关专利作为其广告宣传重要组成部分的作法，尽可能增加中药专利可能产生的收益，提高企业开发中药专利的积极性，部分解决中药企业申请专利积极性不足的问题。

广州市中药专利保护现状的数据可以看出，我国中药专利保护在近年来已经有了长足的发展，其专利申请数量的高速增长说明中药专利保护已经日益受到人们的重视。但其发展仍然存在很多方面的问题，如专利申请的绝对数量少，高速增长的可持续性前景以及产业化前景堪忧，专利申请结构不合理等。通过对广州市中药专利保护现状的经济学分析可知，我国中药专利保护上述问题的存在主要原因仍然是中药的传统知识属性。其直接导致中药专利的新颖性不强，难以起到现代专利制度最重要的市场垄断的效果。这就使我国中药专利保护缺乏现代专利制度最关键的经济驱动，导致我国中药专利保护发展前景堪忧，必须采取相应的对策解决这一问题。

[1]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京:法律出版社,2006:223.

[2]陆冠儒.广州市中药企业专利保护现状与对策研究[D].广州中医药大学,2014.

[3]陈和芳.守法行为的经济学分析——以甲企业对劳资关系的处理为例[D].西南政法大学,2013.

[4]史怡然,赵静,王一涛等.中药专利保护的难点分析及建议[J].中药研究与信息,2005,(4):37-40.

[5]杨莉,李野.关于中药专利保护特殊规则的探讨[J].我国药房,2006,(10):728-730.

[6]华鹰.中药标准化和中药专利保护与中药现代化[J].我国科技论坛,2006,(6):61-65.

[7]马一德.以创新为动力谋求知识产权产业化发展[J].人民论坛,2015,(17):76-78.

（责任编校：周欣）

2015－01－28

广州市哲学社会科学“十二五”规划课题“中药知识产权保护的经济学研究——以广州市中药产业为例”（项目编号15G59）的阶段性研究成果。

陈和芳（1975－），男，湖北崇阳人，法学博士，广东培正学院讲师，研究方向为法经济学与知识产权。

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1673-2219（2016）05-0192-03