试论福建自贸区金融商事案件审判实务改革——以上海自贸区金融商事案件审判为借鉴

2016-03-07丁国民苏忠康

东北农业大学学报(社会科学版) 2016年4期

关键词：商事金融市场审判

丁国民　苏忠康

（福州大学，福建　福州　000000）

试论福建自贸区金融商事案件审判实务改革——以上海自贸区金融商事案件审判为借鉴

丁国民苏忠康

（福州大学，福建福州000000）

随着福建自贸区金融市场不断开放与创新，自贸区内金融商事案件呈现出创新性、专业性、国际性增强的新特点。我国处于自贸区建设初期，自贸区金融商事案件审判实务经验不足，配套法律法规不健全。金融商事审判作为自贸区法治建设重要环节与手段，面临新的挑战。当前，福建自贸区金融商事案件审判实务处于缺失状态，而上海自贸区成立更早、案件类型更丰富。因此，福建自贸区在金融商事案件审判实务改革时应当积极借鉴上海自贸区的同类案件审判，进行新的梳理与归纳，重新审视立案标准、厘定新型法律关系、树立符合自贸区发展要求的审判理念等尤为重要，不仅有助于规范福建自贸区金融市场，更有助于完善立法，推动自贸区法治化进程。

福建自贸区；金融商事案件；审判；困境；改革

2015年4月10日国务院印发《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》，表明国家在金融领域不断推进开放与创新。金融市场发展原动力是金融创新，金融创新的核心前提是法治完善[1]。法治建设作为自贸区金融业健康与持续发展的关键，离不开自贸区金融商事案件审判实务的改革。当前，福建自贸区各项重大金融创新举措不断推进，金融改革不断深入，国际化程度不断加深，专业化程度不断加强。然而，自贸区法律建设不完善及法律自身滞后性，难以满足金融创新发展进程。建设自贸区法治化金融环境，不仅需要完善的法律与制度规范金融市场，更需要金融审判弥补法律与制度缺失，解决自贸区金融市场改革与创新中各类新型纠纷，进一步推动立法完善。伦敦、纽约、东京等国际金融中心均建立起了金融审判保障机制。如德国比较法学家恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）所言，有法律而无相关判决，正如仅有骨骼而无肌肉。对于福建自贸区金融商事案件审判实务改革，应借鉴上海现有金融商事案件审判经验规划福建自贸区同类案件审判实务改革方向，面对新形势与环境，应以开阔的视野与包容的心态，满足金融商事案件不断创新化、国际化、专业化的要求，充分发挥金融商事审判规范、引导、保障金融市场的作用，带动自贸区经济持续健康发展[2]。

一、福建自贸区金融商事案件审判困境及反思

随着福建自贸区金融市场创新与对外开放程度加深，金融商事案件同比倍增。法院对当事人法律关系与权利义务予以认定时，往往由于支撑审判的相关法律滞后与领域审判实践缺失而举步维艰，不利于维护当事人合法权益，修复受损交易秩序，维护审判效率与权威。因此，有必要进一步审视自贸区金融商事审判困境。

（一）自贸区金融商事审判困境

1.法律滞后。是指据以解决金融纠纷，规定当事人权利义务的法律法规滞后。自贸区金融改革重点在于利率市场化、资本项目下可兑换、人民币跨境使用及外汇管理体制等内容，核心是形成境内外资金自由流动生态环境，构建世界范围内人民币回流机制。这些内容对我国而言均是新概念、新目标、新做法，会导致自贸区中内外资界限被打破、金融业发展与风险并存。目前我国自贸区金融业规制多以政策形式出现，缺乏详细、正式法律法规，且政策本身存在变动性强、不稳定、权威性和效力不如法律的弊端。在金融主体开展金融活动时一方面可能在某一领域存在立法空白，缺乏正确引导与有力规制，另一方面原有法律法规可能在自贸区内不适用，当金融主体实施违法行为时，法院不能依据政策作出裁判，导致法院裁判时存在不确定性，很难作出判决。此时，必须改革原有审判思路，构建新审判理念，对现行法的适用重新厘定，以制法院在行使审判权时作出合乎自贸区建设要求的公正裁判，发挥法院参与社会管理的职能，既为日后类似案件审判累积经验，推动自贸区法制建设进程。

2.实践缺失。（1）创新性增强导致法律关系界定困难。自贸区金融创新不仅产生新的服务与产品，还形成新的金融交易模式、金融监管体制与法律制度设计，如零利率与负利率理财产品等。境内外个人或者企业在投资、融资租赁、经营或购买理财产品等过程中，均可能发生金融创新，这不仅使自贸区金融市场繁荣与多元化，还使金融纠纷与法律关系复杂化，具体表现为：案件类型更新颖，法律关系更复杂、多样和不可预见。即金融商事案件创新性越发明显，所涉法律关系可能从未接触过，当法院在判断双方法律关系与界定双方权利义务时，由于无据可循、无先例可循，带来识别困境，降低法院在金融商事审判时的可预测性和效率[3]。如上海浦东法院发布的2015年《浦东法院涉自贸试验区审判工作白皮书》中的“卡得万利商业保理（上海）有限公司（以下简称“公司”）与顾某商业保理合同纠纷案”即是典型案例。该案中争议双方签订商业保理合同，公司以过去三个月顾某经营酒吧的POS机刷卡收入为核算基础，预估未来三个月内该POS机可能发生的收入，向顾某支付融资对价并承购未来可能发生的应收账款与收款权利，公司可以在该POS机每日回收最低融资对价款。现阶段相关法律法规未对此类商业保理融资方式予以明确支持或限制，是一种新型商业保理融资方式。因此，法院在审慎分析案情基础上，认为双方约定的保理融资方式，是顾某转让其未来一定期限内出售商品或者提供服务使用POS机收款的应收账款及收款权利，而公司具有支付融资对价的义务与直接以POS机刷卡回收对价款的权利。银监会虽不允许商业银行基于未来应收账款及权属未明的应收账款开展保理融资业务，但是商业保理不同于银行保理，是商业信用行为，经营风险由保理公司承担，在相关立法滞后情况下，本案判决基于商业保理行为性质，对自贸区内金融商事创新予以支持的司法态度。鉴于此，法院不能再以原有思维与理念处理自贸区金融商事纠纷，对金融创新性因素视而不见或者忽略考虑，探索金融商事案件审判实务的改革与创新十分必要。

（2）专业性增强导致消费权益保护难。伴随自贸区对境外金融产品、服务的引入以及交易方式的创新，将会有越来越多消费者参与国际金融交易。但是，金融作为一个专业性、知识性极强的领域，在此过程中，公民对金融产品和服务的认识与掌控并无大幅提升，而金融产品和服务的多变与专业程度却大幅提升。在新型金融产品与服务背后是强大的境内外财团，而消费者却无任何依靠，一旦发生纠纷，法院在消费者权益保护时难度将更大。近期，以“理财投资有收益+人身风险有保障”为卖点的新型人身保险产品成为市场新宠，此类型保险结构较复杂，且收益具有一定不确定性，因此要求保险公司履行充分告知义务。一旦投保人、被保险人未获得预期收益，极易引发纠纷。在上海“黄某诉中国平安人寿保险股份有限公司等人身保险合同纠纷案”中，黄某向平安人寿公司投保平安金裕人身两全保险（分红型）。截至2014年11月8日黄某所获收益低于预期收益，认为平安人寿公司未告知红利来源、相关经营项目收益、支出及相关财务报表，平安人寿公司构成根本违约，致其订立合同的目的无法实现。因此，该案中法院如何认定复杂保险模式中主合同义务以及告知内容是否详尽至关重要。一审法院经审理认为保险公司主要合同义务是给付生存保险金与身故保险金，披露红利信息虽非主要义务，但为必要义务。二审法院对于保险公司信息披露义务的范围进一步予以明确，认为包括红利分配的不确定和红利分配信息，通过详细调查保险公司告知的内容和方式后，认定保险公司是否完全履行其信息披露义务。当前消费权益保护难主要表现为：受害消费者范围大，增加审判成本；侵权方式专业且隐蔽，而受害者情况各异，导致法官判断难，降低审判效率；侵权人不当利益易转移与减损，导致法院作出判决后执行难。因此，一方面要求法院应重视弱势消费者利益，在失衡交易过程中公正认定双方权利义务，保障公民参与金融市场的信心与积极性，另一方面要求法院提高办案能力、办案效率与执行率，保障金融市场秩序与安全。

（3）国际性增强导致判决利益权衡难。福建自贸区建设的一大特色在于对外开放程度高，既包括两岸三地交流合作，也包括福建作为21世纪海上丝绸之路起点的战略地位。可见，对外开放的加强必然导致金融交易涉外结点增多，不论是主体还是行为均体现更多国际色彩，如境外泊来理财产品、境外股权投资、境外融资等一系列具有国际性特点的金融交易方式和金融产品、金融服务。福建自贸区几大片区在今后发展过程中很可能成为中国又一个国际金融中心，当发生跨国跨境金融商事纠纷时，会涉及判决利益在不同国家或者地区间分配，涉案双方亦会竭力争取更有利于自身的判决结果，因此便会发生恶意规避我国法院管辖、准据法以及判决执行等现象。案件中国际性因素是自贸区金融商事纠纷处理不容忽视的一个考量，我国法院应具有比传统审判更开阔的格局观与知识储备，才能更好处理案件中涉外因素，公平公正处理双方矛盾，保护我国金融主体合法权益。

（二）关于现存困境的反思

1.立案标准问题。金融创新引发纠纷往往具有一定超前性，突破现有法律规定范围，因此在面对金融创新成果时，法院不能单纯以未明确法律规定为由，排斥甚至直接否定金融创新成果的合法性，应立足法治理念与自贸区金融改革高度，严格审查，合理界定法律关系，明确当事人权利与义务，并对不合理、不成熟部分提供切实可行解决方案与思路，及时纠正偏离金融发展轨道行为，运用审判手段为其提供生长沃土，鼓励金融创新[4]。如福建自贸区金融改革中，允许“大陆与台湾地区投资人合资设立基金管理公司时，台资持股比例达50%以上”，原有法律规定不得高于50%，此时法院应突破原有审判思维，合理界定台资49%与台资51%时双方权利义务，不能简单以原有相似案件为参考，不予立案或者与原有审判认定依据雷同[5]。

2.金融风险主动防范问题。金融市场创新，带来机遇的同时，也加剧自贸区金融体系风险，而这种风险既可能是已知的，对现有金融体系的冲击，也可能是未知的、难以预测的风险。因此，利用金融商事案件审判防范风险十分重要，需要法院在个案审判中，审慎分析已有事实，防范和预知可能出现的金融风险，具体表现在两方面：一是要求法院在审判过程中注重金融市场规范，通过发布典型案例等方式，向社会展示国家态度，告诫金融主体哪些是国家鼓励的行为，哪些是国家禁止的行为，既要保证金融市场积极性与活力，又要站在稳定金融市场全局高度，及时惩戒违法犯罪行为，维护市场安全[6]；二是要求法院保持预知金融风险的敏感度，立足事实，放眼市场全局，摸清市场动态，抓住可能出现的风险，形成审判建议，转送相应部门，与相关部门形成紧密互动，充分发挥审判规范金融市场、防范风险功能。

3.立法建设问题。当前，鉴于福建自贸区金融立法体系尚不完善，大多是依据政策形式予以规范的现状，以审判带动立法将发挥重要作用。自贸区金融创新可持续发展离不开完备的法律支持，金融审判通过公平公正高效的审判，形成案例指导效应，一方面为金融主体开展金融活动提供正面指引，明示金融主体活动界限，另一方面可通过“个案审判—经验积累—司法解释—立法完善”模式[7]，搭建法律滞后与金融创新间桥梁，为自贸区金融立法积累事实材料，加快自贸区金融立法进程，进而形成完善、权威的自贸区金融法律体系。

二、福建自贸区金融商事案件审判机制的建构

人民法院金融商事审判工作是维护自贸区金融市场秩序和安全、保护金融交易主体合法权益、鼓励和规范金融创新行为的重要途径。组织专业化审判队伍与构建符合自贸区发展要求审判理念，并结合审判改革具体内容，协调自贸区内外审判实务，可最大化发挥金融审判作用，缓解自贸区金融市场建设过程中法律滞后与实践缺失带来的审判困境。

（一）组织专业审判队伍

首先，应培养专家型法官。法官作为审判主体与最终裁决者，其金融素养决定能否作出符合自贸区金融市场要求的公正审判[8]，既要改革法官选任制度，实现法官遴选机制，又要完善法官在职培训机制，类型化培养，在合议庭组成时慎重选择。其次，应当建立专家咨询机制。引入院外专家力量，借力外部资源，可与相关高校和研究机构共建，开展专家研讨、论坛等活动，提高自贸区金融审判专业度，特别是在典型、具有社会引导作用案件上，听取专家建议。最后，应实行专家陪审机制。健全法院和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制，实施高校与法院人员互聘，落实人民陪审员“倍增计划”，形成专业合议庭。如上海浦东新区法院开展的金融专家陪审制度，其中专家陪审保险案件平均结案天数为105天，低于当期其他保险案件平均结案时间30%。

（二）新型自贸区金融商事案件审判理念的建构

1.金融审判服务于自贸区金融大局。首先，人民法院应本着前沿性、国际性、包容性视野，保障、服务于福建自贸区金融领域开放与创新；其次，特别注重对金融创新的促进与维护，金融市场发展离不开创新，当人民法院面对金融创新引发纠纷时，不局限于现有法律规定与审判思路，应站在服务自贸区金融大局高度，在不违法现有法律原则与精神前提下，创造性地解决新问题；最后，注重交易效率与交易安全平衡保护，效率与安全往往是一对矛盾体，良好金融秩序必然是两者相互平衡的成果，但市场金融创新追求效率，要求单位时间内最大利率[9]。因此，法院进行金融商事审判时，应侧重金融安全，以实现金融安全与效率平衡。

2.尊重国际惯例与交易规则。当前，福建自贸区存在法律滞后、实践经验不足等现实问题，因此国际惯例与交易规则成为规范自贸区金融交易重要参考。我国金融创新起步较晚，许多金融交易方式、产品和服务参考与借鉴国际先进做法[10]，如渣打银行引进国外金融模式，在上海自贸区推出首笔由银行自主审核的人民币双向资金池业务，当此类案件发生纠纷时，法院在审判审查时应充分重视国际上较成功和成熟惯例与规则；另一方面，自贸区金融市场国际化，带来大量成熟交易规则与国际惯例，如前述案例中的商业保理，新型保理方式已涌现，但我国现阶段保理方面规则与政策尚不完善，因此在解决此类纠纷时，可参考国际统一司法协会的《国际保理公约》、国际保理商联合会的《国际保理通则》以及联合国国际贸易法委员会通过的《国际贸易中应收账款转让公约》等国际金融商事规则。但是，我国仍处于金融开放与创新初期，市场尚不健全、消费者还不成熟，因此在适用国际惯例与规则时，要充分考量当事人、行业、地域对该惯例与规则的认可度，该惯例与规则的价值取向是否符合我国自贸区发展取向和国家利益，如根据国际贸易一般规则，初级产品贸易一般以美元计价结算，当双方在合同中约定以人民币结算后，外方在发生纠纷后又要求以美元计算相关贸易，人民法院不予支持，其中一个重要原因在于自贸区设立和人民币加入SDR特别提款权要求加速人民币国际化进程，因此应支持人民币在国际贸易中充当结算货币的实践，以契合我国发展利益。

3.尊重当事人之间意思自治。金融交易实质是平等主体间自由意志达成的合意，是双方谋求自身利益，又妥协让步的结果，体现契约自由、意思自治原则[11]。但是，自贸区金融交易往往超前于现有法律规范，此时双方订立的合同成为重要根据。对于外资的进入，我国实行四大自贸区统一“负面清单”管理模式，即“负面清单”未列事项，均可进入我国自贸区流通运转，说明可进入的外资范围较大，以至于制度规则不足与缺失可能成为常态。因此法院在审理金融商事案件时，必须对双方订立合同的合法性充分审查，在不违反现有法律、自贸区金融政策前提下，对双方意思自治的结果给予充分尊重，并在此基础上认定双方权利义务，将合同作为裁判重要证据与依据。

4.注重消费者合法权益保护。建立自贸区之前，福建金融市场并不活跃，由于自贸区金融市场国际化与各项金融改革举措的施行，福建金融市场将越发开放与活跃，逐渐渗透到公民日常生活中，公民购买金融产品和服务参与度更高，选择范围与方式更广。但金融领域专业性极强，作为“设计者”与“供应商”的金融机构与消费者间存在严重信息不对等，在现实生活中，金融机构常常利用消费者认知不足，或隐瞒与投资相关重要信息，或转嫁、规避自身风险，或怠于履行对风险与损失的说明义务[12]，使消费者知情权、公平交易权等严重受侵犯，因此必须加强消费者权益保护，尤其在法院审判中重视维护消费者权益。

5.金融审判审慎介入。虽然金融审判在自贸区法治化进程中发挥重要作用，但对审判权的介入仍需审慎，审慎并非意味审判权的犹豫介入与畏惧介入，而是科学介入。面对自贸区金融创新、专业和全局发展，法院除要考虑维护金融主体与消费者合法权益，还应考虑国家宏观调控取向、自贸区金融发展内在规律以及与其他部门协作配合，共同发展自贸区金融市场等要素。具体表现为：第一，在审理纠纷时，应开展协作配合，考虑审判机关与监管机构等在金融市场的权力界限；第二，在认定金融创新行为性质、效力等时，要尊重市场发展客观规律和自贸区特殊定位与安排，尊重市场主体理性选择，积极参考国际做法；第三，对于金融监管部门等单位的监管及其他职权行为，应充分尊重其权威性，引用其制定的法规规章或其他规范性文件以及认定结果等；第四，当金融商事纠纷影响重大、跨行政区域、易受地方因素影响时，应充分发挥审判改革中最高人民法院巡回法庭与跨行政区划法院作用。

三、对现行法的突破性适用

法律是作出判决的根本依据，但法律滞后性与自贸区改革超前性相互矛盾，要形成完善法律体系尚需时日，致使很多现行法不能有效适用，更多依靠政策引导与规制。因此，在不背离现行法立法意旨与自贸区战略性定位前提下，应当灵活适用现行法，从保护我国金融市场主体利益、维护自贸区金融市场可持续发展和促进我国经济增长角度适用现行法，甚至可适当突破。

1.合理突破管辖权限制。福建自贸区金融商事案件涉外因素不断增多，当前《民事诉讼法》列举的管辖权规定不能满足我国对自贸区金融商事案件管辖要求[13]。在目前金融商事审判实践中，我国法院经常陷入金融商事案件无管辖权困境中，无法实现我国司法对国内金融市场主体的保护与对金融秩序的规制，关键是当事人滥用准据法和管辖法院选择权，甚至出现境外机构利用格式条款排除我国法院管辖情形，以逃避我国法的监管。在当前金融市场全球化背景下，各国均积极扩张本国法院管辖权，我国法院对本国金融市场主体的保护也应随势而上，灵活应用管辖权规则，适当突破部分限制，保障我国自贸区金融案件审判主导性。

2.合理突破国内强行法限制。自贸区金融改革是国际化道路，必然导致自贸区内金融商事案件纠纷在适用法律强制性规定时可能与其他地区适用标准不一致。如我国法律规定“民间借贷的利率不得高于银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护”，此条强制性规定在自贸区内可审慎利用，甚至可突破限制。自贸区金融改革提出利率市场化构想，甚至央行可能不再设基准利率，因此在自贸区国际化背景下，可突破“四倍”限制。如2015年8月6日，最高人民法院公布的司法解释中，首次确认企业间借贷效力，正是基于我国新的经济形势，对原有强行性规定的突破[14]。在今后审判工作中可根据政策安排、实际情况和国际做法大胆探索，总结经验，逐步构建与国际交易规则接轨的审判理念。

3.合理协调不同位阶法律的适用。按照传统法学理念，上位法优于下位法，但现阶段关于自贸区金融市场规范的文件多为部门规章、地方政府规定或者政策，且已常态化，因此在这种上位法缺失，主要依赖层级较低下位法规制自贸区金融市场状态下，应在实践中适当考虑对部分立法中的强行性规定予以合理突破[15]。比如《合同法》第五十二条第五款规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，这里强调规范性文件是“法律、行政法规的强行性规范”，我国自贸区在负面清单管理模式下，许多业务的开展与运作往往依靠政策规定，充斥大量非法律与行政法规类规范性文件。由此，法院在认定合同无效问题上，有时会处于尴尬境地，此情况将在自贸区金融改革过程中更常见。因此在自贸区内倘若违反部门规章、地方政府规章、政策等规范性文件，法院可根据法治精神与自贸区金融市场改革目标，适当放宽对此类合同无效的认定标准，合理协调不同位阶的法律适用。

［1］杨路.法治化视野下的金融创新与金融审判[J].中国审判月刊, 2013(2).

［2］胡道才.发挥商事审判的规制指引功能推动社会管理创新[J].人民司法,2011(1).

［3］沈志先.金融商事审判精要[M].北京:法律出版社,2012.

［4］毛玲玲.论金融创新与金融审判[J].学术月刊,2014(5).

［5］吴弘.金融法律评论（第五卷）[M].北京:中国法治出版社,2014.

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［7］罗培新.自贸区商事裁判经验“可复制,可推广”之困境辨析——以信义义务案件的实证分析为视角[J].学术月刊,2014(5).

［8］黄韬.专业性金融审判组织的理论剖析[J].上海金融,2012(1).

［9］俞秋玮,贺幸.商事裁判理念对审判实践影响之探析[J].法律适用,2014(2).

［10］陈慧媛,陈兆江.中美金融创新的比较研究[J].华北电力大学学报（社会科学版）,2010(1).

［11］叶名怡.我国违法合同无效制度的实证研究[J].法律科学（西北政法大学学报）,2015(6).

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