百度推广的刑法逻辑分析——以“魏则西”案为引

蔡博豪

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



百度推广的刑法逻辑分析
——以“魏则西”案为引

蔡博豪

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

摘要：“魏则西”案*2016年4月12日，西安电子科技大学2012级学生魏则西因患滑膜肉瘤诊治无效于咸阳家中离世。在魏则西生前，其多次通过百度推广搜索就医诊疗信息，并继而进入“武警北京总队第二医院”就诊。但该医院采用的生物免疫疗法经业内人士解读，早已弃用，武警总院的诊疗计划致使魏则西延误了最佳治疗时机。并不是压倒百度推广和竞价排名业务的最后一根稻草，但现有网络监管制度不足，使其不能有效防范另一个魏则西事件发生，刑法理应肩负起法益保护功能。因此，从百度推广和竞价排名入罪的可能性角度，对两种业务进行概念剖析、性质界定和条文检索，试图从刑法中寻找规制网络市场秩序路径。

关键词：“魏则西”案； 百度推广； 竞价排名； 商业广告； 网络空间

一、问题提出

举世震惊的“魏则西事件”再一次将百度推广置于舆论媒体、社会大众口诛笔伐潦倒境地，同时也引发了理论界对于百度推广营销获利模式的法律追问：百度推广究竟是不是一种新型广告？如若是，其推广虚假医疗信息致患者死亡行为是否具有刑事处罚必要性？百度推广竞价排名规则是否违背了市场经济秩序，有无突破刑事规范的可能？要想解决这些问题，就需要从广告实质概念入手，结合“互联网+”技术以及刑法条文用语的可能含义，对百度推广做出合理界定。

(一)广告含义及其扩张

广告含义有广义和狭义之分。广义上广告是指为了某种特定需要，通过一定媒介，公开而广泛地向公众传递信息的一种宣传手段[1]。狭义上广告则指我国《广告法》第二条所圈定概念范围，也即商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或者提供服务的商业广告。而根据《刑法》第二百二十二条虚假广告罪罪状表述，可以认定刑法上对广告含义采取的是狭义理解。

随着21世纪互联网通信技术迅猛发展，商业广告投放渠道逐渐扩展至自媒体、网络通信平台、搜索引擎结果等，商业机构也因网络信息具有的传播速度快、无地域限制、影响力广等特征获利匪浅。但是，遮天蔽日的网络广告因缺乏有效地制度管控和准确的刑事追诉而日益走形，大量虚假广告信息涌入互联网，给消费者造成了财产损失和人身伤害*例：2000年6月上海市查获的首例网络虚假广告“智狐”案。参见：《上海查获首例网络虚假广告“智狐”纯属杜撰》，http://www.sina.com.cn/2000-06-10。。

(二)百度推广性质界定

百度推广是百度国内首创的一种按效果付费的网络推广模式，即第三方以向百度付费方式取得“百度推广”字样商业标签，该标签即显示于通过百度搜索引擎进行检索得到的有关第三方搜索结果中。利用百度所具有的强大影响力和信誉力，第三方便能有力推销、传播自营业务或者项目优势，吸引消费者驻足停留、挥金散财。

由此可见，在百度推广模式中，第三方与百度是互利双赢的。但是，百度推广这种信息营销方式是否属于《广告法》所指的商业广告呢？如果不属于，那么在“魏则西”案件中，百度推广虚假医疗信息行为便不可能进入刑法调整领域；如果属于，就需要明确百度公司作为虚假医疗信息服务提供者，在“魏则西”案件中扮演着何种角色。

首先，从《广告法》第二条规定可知，商业广告具有两个特征：(1)付费宣传；(2)直接或者间接推销[2]。第三方欲打开市场、推出自营商品或者服务，便需要广告经营者大肆宣传，这种宣传是商业性质而非公益性质，因此第三方应对广告经营者服务给付报酬。百度推广模式符合商业广告第一个特征。

其次，《广告法》第二条用到了“媒介”“直接或者间接介绍”等字样，这在传统媒体(电视、广播、杂志、报刊)垄断广告市场的年代不难界定其含义。但是，随着新兴网络空间繁荣建设，广告市场进一步拓展至虚拟世界，并且有取代传统媒体发展趋势。在市场广告事实发生重大变化时，对《广告法》第二条也应做出合目的性的理解。因此，从现实妥当性和实质约束性角度，对“媒介”一词应作适当扩大理解，即不限于传统媒体，还应包含自媒体、网页弹窗、软件绑定等新型宣传手段。

对“直接或者间接介绍”也应做出合理扩张解释，直接方式多见于知名网站，如搜狐、新浪页头或者弹出界面；间接方式则推陈出新、创意不断，例如风靡软件绑定的TXT、HTML等商业信息，网页深度链接等。具体到百度推广，不可否认其属于网络媒介的一种，并且第三方商业信息因其“购买”的信誉标签从而具有强吸引力和置顶的网络效果，即“百度推广”实质上发挥着商业广告宣传介绍经营者产品信息作用。因此，百度推广模式实属于《广告法》第二条所指“商业广告”概念范畴。在“魏则西”案件中，百度推广虚假医疗信息致患者不当就医并且死亡行为便进入到《刑法》视野中。

(三)竞价排名规则解读

21世纪是眼球经济时代，谁能吸引更多消费者注目，谁就在争夺商业高地、行业优势竞争中占据先机。而互联网作为目前各类信息流通最为迅速、影响最为宽广渠道之一，无疑成为商家争前恐后角逐场所。百度推广业务下含的竞价排名规则便是应时而生的一种竞争模式。

竞价排名是指客户为自己网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击对它们进行计费的一种服务[3]。它的基本特点是按点击收费，当第三方商业信息出现在搜索结果中时(一般是靠前的位置)，如果没有被用户点击，则不收取推广费或称为广告费。

竞价排名规则如此受商业机构青睐，很大一部分原因得益于关键词榜单排名可以购买的潜规则。在这一推广模式中，只要第三方有足够宣传资金，其所提供的关键词便能轻而易举进入榜单前三，占据举世瞩目位置[4]。这种简单却实效的广告方式无疑成为中小型企业异军突起的推进器，企业之间产品战争也转化为关键词之争。

竞价排名规则在传递商业信息、整合行业资本领域收效颇丰，给第三方带来了大量潜在客户，提升了销售额度和企业品牌知名度。但这种推广模式也给市场经济造成了不利影响，其中尤为突出的便是企业商业信誉和商品声誉完全由金钱左右*张俊芬：《搜索引擎之竞价排名的法律问题研究》，《北京邮电大学学报(社会科学版)》2009年第6期，第20页。，而不再是由消费者评估、权威测评机构、第三方商业活动等多种因素综合决定。这对于本就处于信息不对等地位的消费者而言，更难以在关键词肆虐横流的网络空间辨别真伪，“魏则西”案件就是一个典型。

二、对虚假医疗信息刑事制裁

(一)编造、故意传播虚假信息罪

2015年8月29日《刑法修正案(九)》增设了第二百九十一条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪，即编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以下七年以上有期徒刑。

从刑法条文表述可知，本罪所指的虚假信息以虚假险情、疫情、灾情、警情为限，但能否将虚假医疗信息解释为虚假险情，进而将百度推广虚假医疗信息的行为认定为本罪？

首先，险情是指存在危险状态，并且这种危险状态是疫情、灾情、警情不能容纳的。危险不外乎天灾人祸，从刑法用语的对立性[5]而言，险情更多是指人祸，即由意志主体故意或者过失而造成的危险情况。而虚假医疗信息是第三方医疗主体编造的，由百度推广在信息网络予以传播的商业广告，并且由于医疗广告涉及法益特殊性，虚假医疗信息存在高度的具体危险。因此，将虚假医疗信息解释为虚假险情不会超出刑法文本可能具有的含义。

其次，将虚假医疗信息解释为虚假险情不会超出一般国民预测可能性。在医患纠纷愈发升级社会现状下，国民对于医疗机构的信赖和容忍度已经降到冰点，欠缺资质技术的“黑店”已经成为寻医患者眼中的魔窟。在现实人身危险环绕下，将虚假医疗信息解释为虚假险情符合治病患者、社会大众认知程度。

再次，百度作为信息网络服务提供者，有义务对链入虚拟空间的信息特别是关系到生命、健康的医疗信息进行实质审查*有学者认为信息网络服务提供者对信息传输和存储是技术性的、自动的，因此不应当追究信息网络服务提供者刑事责任。然而在笔者看来，信息网络服务提供者对其链入互联网的信息进行筛选是有着严格条件设置的，其不可能对涉及国民生命健康的信息只作流水线式加工，而无视企业义务、责任、行政法规要求。因此，百度对其推广的虚假医疗信息应当是明知的。。因此在百度推广虚假医疗信息案件中，其对虚假医疗信息在网络空间的扩散应当是明知的，并且是一种间接故意*如果有证据证明百度积极追求虚假医疗信息推广，则其主观应当是直接故意。但从事实有疑做有利于被告人解释角度，百度主观上应当是一种间接故意。的主观意志。

综上所述，百度推广虚假医疗信息并致患者不当就医死亡的事实已经符合《刑法》第二百九十一条之一第二款规定的行为模式。但“魏则西”案的影响是否可以认定为“严重扰乱社会秩序”还应当综合考虑百度既往推广虚假医疗信息的商事活动、获利、行政处罚次数、社会评价等因素，才能做出罪刑决定。

(二)虚假广告罪

《刑法》第二百二十二条设置了虚假广告罪：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

百度推广实属商业广告已无须赘述，而根据《广告法》第二条关于广告主、广告经营者、广告发布者*《广告法》第二条：“……本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”认定条件，可知第三方企业处于广告主地位，而百度作为信息网络服务提供者，兼具广告经营者与广告发布者角色于一身。因此，如果可以将百度推广虚假医疗信息致患者死亡行为认定为虚假广告罪，则百度与第三方构成共犯关系。

回归本罪，从其“情节严重”“二年以下有期徒刑”表述中可知虚假广告是社会危害性较低犯罪类型。而与一般虚假广告不同，虚假医疗信息宣传具有反复强调性、高度循环性以及强烈渗透性[6]，其利用患者及其家属对生命健康渴望的动机彰显了更为严重的主观恶性。因此，举轻以明重，虚假医疗信息具有远超一般虚假广告的社会危害，理应适用刑法惩罚。

(三)提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪

《刑法》第二百二十九条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

将百度推广虚假医疗信息致患者死亡的案件事实与上述刑事规范相比对，不难发现有入罪可能。但首当其冲的疑问便是百度公司是否属于中介组织，“百度推广”式互联网商业广告能否被认定为证明文件？

首先，中介组织是指依法通过专业知识和技术服务，向委托人提供公证性、代理性、信息技术服务性等中介服务机构。其中信息技术中介服务是指提供信息咨询、招标、拍卖、职业介绍、婚姻介绍、广告设计等内容。传统中介组织包括会计师事务所、律师事务所、公证所等专业型机构。由此可见，中介组织是市场经济润滑剂，在激发市场活力、整合商业资本、增强社会自律方面起到良效。

随着互联网时代到来，中介组织又有了新的内涵：“互联网+”技术拓宽了中介服务种类，一批新兴中介机构相继设立[7]。百度作为占据市场龙头地位的中文搜索引擎，其简便、快捷、高效搜索模式使得网民能够轻而易举收集大量信息。同时，百度开发的“百度推广”“百度文库”“百度云”等业务，更是强化了网络信息交互性。各式信息在百度搜索结果中供给不断、为人所需，增加了商业机遇和市场交流。可以说，百度是普通民众最重要信息渠道，“有事情，找度娘”也已经成为家喻户晓网络语。因此，百度作为网络信息服务提供者，无论是从中介组织形式侧面(含义)还是实质侧面(作用)，都可以将其认定为提供信息咨询服务的中介组织。

其次，证明文件是指依法成立的组织机构，根据请托人要求，对其申请事项所作的专业认定材料，包括但不限于财务报表、法律意见书、公证文书等。证明文件之所以具有证明效力，在于出具证明文件组织机构是符合职业法律法规设立条件的，因而是受法律认可和保护的。虚假证明文件造成严重后果时，也就进入刑法调整范畴。

从前文所述可知，百度是提供网络信息咨询服务的中介组织，百度推广实属商业广告。该商业广告可信度来源于百度公司商业信誉，即普通公众对依法成立的信息网络服务提供者的合理信赖。因此，百度推广具有对其宣传商品或者服务普遍的证明效力。

另外，刑法用语通常含义不是固定不变的，而是会随着时代精神变革增加新的内涵[8]。按照一般人理解，文件是指文本性书面材料，例如中介组织出具的法律意见书、财务报表等，都是以书面材料为载体。但是，在网络时代，将云盘中的Word、PDF等称呼为文件，不存在理解上的障碍。事实上，这种文件正是一般意义上文件在虚拟世界的“投影”，质同形不同而已。因此，百度推广在网络空间证明作用不亚于现实生活中金字招牌，将百度推广认定为证明文件不违背国民认识，具有现实可能性。

综上所述，百度推广虚假医疗信息行为符合《刑法》第二百二十九条规定的犯罪类型，但由于本罪主体限定于自然人，因此应当根据第二百三十一条之规定对百度公司判处罚金，并对直接负责主管人员和其他直接责任人员以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪科刑。

三、对竞价排名规范分析

竞价排名规则是百度推广业务延伸产品，其实属商业广告已无需多言。但其按照付费金额进行关键词排名广告方式，使得百度搜索结果掺杂了过多商业因素[9]，增加了检索结果的复杂性和不确定性。同时，由于百度对隐于关键词背后的广告主进行的实质审查甚微，导致竞价排名领域违法、虚假广告横生，不正当竞争和商标侵权等现象频发，给社会公众造成了财产损失和人身伤害，严重扰乱市场经济秩序，具有刑罚处罚必要性。

(一)损害商业信誉罪

《刑法》第二百二十一条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在竞价排名宣传过程中，广告主有意或者无意侵犯他人信誉行为触目可见。

例如，2008年11月15日央视《新闻30分》播出了《记者调查：虚假信息借网传播 百度竞价排名遭质疑》新闻：当记者输入关键词“肿瘤”进行搜索时，排在第一位的是中国抗癌网，该网站首页推荐专家中有一位白希和教授，并介绍其为中国中医科学院肿瘤学首席专家、中华医学会肿瘤专业委员会特邀教授，但中国中医科学院和中华医学会均否认该教授的存在*《央视曝光百度竞价排名积弊》，参见：http://www.sina.com.cn/(2008年11月16日)。。

再如，在“魏则西”案件中，被害人通过搜索关键词“滑膜肉瘤”知悉了该领域“顶尖”主治医院北京武警二院，并且对该医院宣传的“先进”斯坦福生物免疫疗法深信不疑，从而唤起对新生的强烈渴望，最终却因为诊疗无效离世。后经查实，北京武警二院实为莆田系民营医院，其推崇的“先进”疗法业已被医学界淘汰。

在上述两例中，提供关键词的广告主无疑侵犯了中医科学院、中华医学会、北京武警二院*在后一案例中，由于武警二院系将科室承包给民营医院，因此可以认定其是一种自陷风险行为，但是否阻却广告主、广告经营者、发布者的刑事责任不是这里讨论内容。的公共信誉，但是否侵犯其商业信誉有待讨论。

商业信誉指的是社会或他人对经营者整体的积极评价，具有相当的可塑性和经济价值[10]。中医科学院、中华医学会作为学术性研究机构，其商事活动有限，因此普通公众对其所作的社会评价一般是指行业信誉，而非商业信誉。但是中医科学院、中华医学会并非没有商业信誉，与市场上经营者的直接商业信誉不同，中医科学院、中华医学会具有间接商业信誉。即第三方经营者通过聘请、中标、产学研相结合等方式，将中医科学院、中华医学会行业信誉与自营业务绑定在一起，由于行业信誉具有权威性、可靠性、高认知性特征，第三方经营者便能借行业信誉东风盈利。这种转化的行业信誉，可称为间接商业信誉。

因此，商业信誉涵盖了行业信誉，行业信誉施加到商事主体经营活动中便转化成了商业信誉。所以，在前述案例中，提供关键词的广告主无疑符合损害商业信誉罪构成要件，而百度公司作为肩负实质审查义务的信息网络服务提供者，对虚伪事实在网络空间散布持间接故意态度，并且从关键词竞价协议的达成到百度检索结果优先排位这一过程可知，广告主与百度公司对于虚伪事实的散布存在共同的故意内容。因此，将百度认定为损害商业信誉罪的共犯就不存在刑法理论上的障碍。

(二)假冒注册商标罪

2008年6月25日，上海市第二中级人民法院审理了我国首例竞价排名侵犯商标权案。该案原告是上海大众搬场物流有限公司，对“大众”注册商标拥有排他许可使用权。2007年，原告发现在百度搜索关键词“大众搬场”时，检索结果中处于优先位置的是五花八门的上海“大众搬场”公司，除了名字相近、行业相同之外，留下的联系方式各不相同，而真正的大众搬场却不见踪影。同时，在百度竞价排名栏目网页中，还出现了大量假冒原告法人名称的链接网站。大众搬场认为百度构成侵权，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。法院最终判定被告百度在提供竞价排名业务时，对明显存在侵犯他人权益可能的注册商标未尽合理的注意义务，构成帮助侵权行为[11]。上述案例是对百度竞价排名的民事制裁，但从刑事角度而言，百度竞价排名还有触犯假冒注册商标罪可能。

《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪罪状描述为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”其中，“使用”的含义是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为*参见2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款。。因此，提供关键词的第三方经营者将假冒的注册商标链入互联网竞价排名系统行为，属于本罪概括的使用行为。所以，第三方经营者在网络空间宣传、介绍假冒的注册商标行为，属于本罪实行行为。

而根据司法解释*同上，第十六条。，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。在竞价排名规则中，百度无疑为第三方经营者假冒注册商标的广而告之提供了最大程度帮助，其主观上对于假冒注册商标也应当是明知的。

因此，在广告主已然构成假冒注册商标罪情况下，百度继续为其提供竞价排名业务行为符合本罪司法解释之规定，应以假冒注册商标罪共犯追究其刑事责任。

(三)非法经营罪

《刑法》第二百二十五条非法经营罪犯罪类型主要有：1.从事国家禁止经营的业务；2.未经许可从事国家专营的业务；3.未经许可从事国家限制经营的业务；4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而百度竞价排名明显不属于前三种行为模式，那么是否可以归类为其他非法经营行为呢？

2013年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，第七条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚……”该司法解释的出台，说明立法者对网络空间犯罪现象复杂多变性的重视，并且从不断变化的网络犯罪事实中发现了新的刑法。因此，百度不当竞价排序虚假关键词行为严重扰乱市场竞争秩序，符合非法经营罪犯罪类型，应当运用刑法予以规制。

结语

“魏则西”案暴露的以百度推广和竞价排名业务为代表的互联网信息欺诈至今让人心悸。该案也引发了公众对于网络信息审核的更高要求和对互联网企业违规经营的更强束缚。具体到各类互联网欺诈主体的经营方式，如果有给他人人身、财产造成损害或者损害危险而放任不顾的，则应当根据行为的具体危险性、经营性质、法益受侵害性等因素，考虑是否予以入罪科刑。

我国刑法典因为存在修正案形式补充规定，所以能够及时适应层出不穷的新型犯罪手段。百度推广与竞价排名业务均是扰乱网络市场公平竞争秩序犯罪方式，结合案件事实核心内容可以依次认定为编造、故意传播虚假信息罪、虚假广告罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、损害商业信誉罪、假冒注册商标罪、非法经营罪等。

由此可见，我国刑法典已然从具体法益角度分别对网络信息欺诈行为进行了规制，百度推广与竞价排名业务在实质层面上仍然包含于相关罪刑规定客观要件之内。因此，在日益猖獗的互联网信息欺诈犯罪面前，作为社会最后保障法的刑法理应挺身而出，用罪刑之利刃彻底斩断网络信息欺诈源头，以维护网络市场秩序稳定。

参考文献：

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[9] 张俊芬.搜索引擎之竞价排名的法律问题研[J].北京邮电大学学报(社会科学版),2009(6).

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[11] 杨瑾.竞价排名法律问题探析[D].北京：中国政法大学，2009.

(责任编辑：赵峰)

The Logic Analysis of Baidu Promotion from the Perspective of Criminal Law——the Case Study of "Wei Zexi" Events

CAI Bo-hao

(School of law,East China University of politics and law,Shanghai 200042,China)

Abstract："Wei Zexi" in the case and not overwhelm the Baidu promotion and bidding ranking business the last straw, but the lack of existing network monitoring system, making it cannot effectively prevent occurrence of another Wei Zexi events of the criminal law should shoulder the protection of the interests of the law. Therefore, From the perspective of the possibility of Baidu promotion and competitive ranking, two kinds of business concept analysis, definition and definition of the nature of the provisions of the search, trying to find the way to regulate the market order from the criminal law.

Key words："Wei Zexi" case；baidu promotion；bidding ranking；commercial advertisement；network space

收稿日期：2016-05-23

作者简介：蔡博豪，男，汉族，安徽阜阳人。华东政法大学2014级刑法学在读硕士。主要研究方向：刑事法学。

中图分类号：

文献标识码：A

文章编号：1009-9743(2016)02-0061-07

DOI：10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.02.012