论暂予监外执行的漏洞及其补救——以怀孕和哺乳期妇女为视角

李跃利，李彦彬

（河北工业大学 人文与法律学院，天津 300401）

论暂予监外执行的漏洞及其补救
——以怀孕和哺乳期妇女为视角

李跃利，李彦彬

（河北工业大学 人文与法律学院，天津 300401）

暂予监外执行是指被依法判刑的罪犯，由于具有法律所规定的某种特殊情况而变更刑罚执行场所和刑罚执行方式的一种刑罚制度。该制度设计的初衷是出于人道主义的考虑。但遗憾的是该制度在实施中存在的一些漏洞，不仅达不到制度设计的初衷，而且被一些本应受到刑罚的人利用来逃避处罚。因此，研究对妇女实行暂予监外执行存在的漏洞，并针对漏洞提出实行暂停监外执行的补救意见，从而保证在充分实行暂停监外执行措施的基础上，从根本上遏制那些企图利用暂予监外执行漏洞而逃避刑罚的妇女的想法，对完善我国暂予监外执行制度具有重要的作用和意义。

孕妇；哺乳期妇女；暂予监外执行；漏洞；补救措施

暂予监外执行是指由于出现法定事由，国家将本应该在监禁机构执行刑罚的人变更到监外执行刑罚的一种方式，这是本着惩罚罪犯与改造罪犯相结合和人道主义而实行的刑罚。但在当前，从极个别司法人员违法执行该制度，到别有用心之人利用制度中的漏洞而逃脱刑罚，加上该制度立法中的不完善和执行时监管体制的不健全，使得暂予监禁执行制度未能达到立法的初衷。对此，笔者将分析妇女适用暂予监外执行时的漏洞并提出补救的意见，希望可以对我国暂予监外执行制度的完善有所裨益。

一、暂予监外执行在我国的法律适用

我国暂予监外执行是指对于被处无期徒刑、有期徒刑或者拘投的罪犯，由于符合法定情形，决定暂不收监或者收监以后又决定改为暂时监外服刑，由司法局负责执行的刑罚执行制度。暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。暂予监外执行过程中罪犯刑期届满的，应当由原关押监狱等执行机关办理释放手续。

根据我国法律的规定，暂予监外执行的机关有两种：一种是人民法院，在判决作出的同时决定暂予监外执行；另一种是由省、自治区、直辖市的监狱管理局在罪犯监内服刑过程中出现法定事由时，变更为暂时监外服刑。

我国适用暂予监外执行有三种情形：一是有严重疾病需要保外就医的；二是怀孕或者正在哺育自己婴儿的妇女；三是生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。

由此可见，国家在实施刑罚中是考虑人道主义的，但是，不乏有人利用该制度达到自己减少刑罚甚至逃脱刑罚的目的。其中，一些犯罪妇女利用救济怀孕妇女或处于哺乳期妇女的法律规定，为达到减少在监狱执行刑罚的目的，而故意怀孕或做出行贿国家司法机关人员的违法行为。刑罚的执行是从个案上维护社会正义的最后防线，当犯罪妇女利用上述行为将这一道防线突破时，审判环节的公正成果也将前功尽弃，法律的严肃性、公正性也就无从谈起。

二、暂予监外执行对孕妇和哺乳期妇女适用中存在的漏洞

国家将怀孕或者正在哺育自己婴儿的妇女归为适用暂予监外执行的对象，是对妇女生育权与未出生婴儿生命权的保护，无可厚非，这是出于人道主义的选择。但是，对于因为一些特殊情况而怀孕的妇女是否应该适用暂予监外执行制度，笔者持否定态度，理由如下：

1.对于在监狱中的未婚女性，如果在利用亲友探亲机会与他人或者与监狱中的司法机关工作人员发生关系而怀孕，尽管国家应该保护未出生的婴儿，但是罪犯的这种行为难免会让人联想到她是出于个人私欲而怀孕，人为地成为暂予监外执行的适用对象，从而摆脱两年或三年的牢狱之苦而享受监外的自由。对这种罪犯是否作为暂予监外执行的适用对象，笔者是持否定态度的。显然，这是钻了法律的空子而使自己适用较为轻的刑罚，如果对这类主体给予暂予监外执行，这对其他安分守己，踏踏实实在监狱执行刑罚的妇女是不公平的。对于这类妇女的刑罚措施，笔者将在补救措施中提出意见。

2.国家为在狱中服刑的罪犯设置了有限度的服刑人员离监探亲制度，此外，国家曾经为已婚服刑人员设置了同居会见制度，但是司法部目前已经暂停了服刑人员同居制度的实施［1］。对于司法部暂停服刑人员同居制度的实行应予以肯定。虽然会有许多人认为对服刑人员予以同居制度的适用可以起到增进已婚人员的感情，让监狱中的服刑人更加积极地改造等作用。但是，暂停同居制度是利大于弊的。首先，这可以减少在监狱执行刑罚的妇女怀孕的几率，当然，这是出于对其他未婚妇女或无生育能力妇女体现公平原则的考虑；其次，这不是剥夺已婚女性的生育权，正如自由也是需要在一定限度内合理使用一样，处于在监狱执行刑罚的大环境下，限制妇女的生育权的行使是合理的。让本该接受监狱教育改造的妇女在监狱中执行刑罚，既符合法律理念，也符合让罪犯接受刑罚的应有之义的要求。因此，在允许离监探亲期间，监狱应该注意防止妇女怀孕。对于在离监探亲期间怀孕妇女的刑罚，将在下文阐明。

3.对于在哺乳期的妇女犯罪的，国家将她们作为适用暂予监外执行的主体，这是出于人道主义原则和对婴儿应该得到哺乳权利的保护。那么，在哺乳期，如果妇女再次怀孕，在哺乳期届满而还没有执行完刑罚的期间，是否应该再次允许暂予监外执行呢？在实践中，答案是肯定的。但是，笔者对司法实践中的这种做法持否定态度。既然国家司法机关允许处于哺乳期的妇女暂予监外执行，那么在哺乳期间妇女的主要责任就是认真哺乳自己的孩子，而不是利用这样的机会给自己哺乳期届满后寻找“走出”监狱的“出路”。在现实生活中，暂予监外执行的哺乳期妇女甚至没有尽到一个母亲的哺育义务，对自己的孩子不管不问，打着哺乳期妇女的名号在外面享乐。因此，对于处在哺乳期妇女与自己丈夫再次怀孕的法定情况，笔者认为将这类妇女归为暂予监外执行的适用对象是不合适的，这相当于在法律给予哺乳期妇女宽厚待遇的情况下又给了她们一种优待，这种双重保护难免让有心之人利用而减少在监狱反省改造的时间。

4.在实践中，对于一些特殊的哺乳期妇女，在其丈夫被监禁或其丈夫已经去世或丈夫出差等情况下，与非合法配偶发生关系而怀孕，哺乳期届满而刑期未满时，目前的法律仍然将她们再次当作怀孕对象看待而实行暂予监外执行。对此，笔者仍然持否定态度，认为这类怀孕妇女是具有特殊情况的妇女，不能以普通意义上的怀孕妇女对待，她们的做法虽然使自己成为了法律中的怀孕主体，但是大多数的让自己怀孕的同类主体是有故意预谋的主观意向的，当她们适用监外执行时再次犯罪，对其纠正的时间会增长，纠正的难度也会加大［2］。那么出于如下理由笔者认为对于这类再次与非合法配偶怀孕的妇女的刑罚应该做到具体问题具体分析。

首先，从人道主义角度分析。人道分为功利的人道和正义的人道［3］。功利的人道追求社会的整体利益，那么，将处于哺乳期与非其法定配偶怀孕的妇女不作为暂予监外执行的对象是符合功利的人道的。如果在婚姻存续期间与非法定配偶发生关系并怀孕，本身就是对丈夫的不忠诚，违反了婚姻法的有关规定，同时也是对公序良俗的违反。这种行为使妇女本身不能更好地履行哺乳的义务，对孩子也是不公平的。因此，这是会受到社会公众谴责的行为，那么，将此行为作为让自己再次适用暂予监外执行的制度显然是不合理的。从正义的人道方面看，这类主体同样不应该成为暂予监外执行的对象。正义的人道是一种体现公平与平等的正义观，它较少注重全体社会成员的总体感受，多为侧重个体之间是否公平。从这个角度看，这类主体与在暂予监外执行时认真哺乳自己婴儿并且在哺乳期届满后回到监狱认真接受教育改造的妇女相比，她们同样是不符合正义的人道标准的。

其次，从刑罚的目的上看，刑罚的主要目的不仅在于正义报应，而且在于教育矫正。将在哺乳期间的与非合法配偶怀孕的妇女再次认定为暂予监外执行的对象是不合理的，这既不符合正义报应的实现，即让她们受到应有的刑罚，也不可以很好的完成对其进行教育改造的目的。从这类主体再次怀孕的目的上看，她们在主观上是故意的，将这种非合法情况下怀孕的妇女与合法怀孕的妇女放在平等位置上对待，不仅会在社会上产生不良的风气，也会使更多想钻法律空子的哺乳期妇女效仿这类行为，这无疑会使刑罚的目的处于一种很尴尬的境地。

最后，从社会危险性角度看这类主体。当国家机关面对处于哺乳期的应该监禁的妇女时，出于人道主义保护，国家出台暂予监禁执行的制度，从某种意义上看，这是让犯罪的哺乳期妇女的社会危险性让位于人道主义的表现。那么，当处于哺乳期的暂予监外执行的妇女与非合法配偶怀孕时，笔者认为从她们的主观目的来看，她们的社会危害性相对增加了，她们既没有意识到国家对她们刑罚的宽限，也没有真正悔过的想法。那么对于在很少实施她们应接受的刑罚的情况下，在利益的驱使中，她们再次犯罪的可能性很大，而在她们给社会造成巨大的财产损失和人身伤害后，国家再给以强制性的制裁措施则为时晚矣。也许有人认为社会危险性是一个发生前置的概念，许多监禁刑期满出狱的人仍存在社会危险性，甚至他们认为社会中的每一个人都存在社会危险性，那岂不是要将每个人都送进监狱？此种观点有些极端。将罪犯送进监狱是因为这些人本身就实施了违法行为，而判断社会主体是否有社会危险性也是基于他们的行为而言的。处于哺乳期的暂予监外执行的妇女与非合法配偶怀孕的群体同其他有社会危险性的人相比，她们有具体的行为特质。她们本来是应该在监狱接受教育改造的群体，那么在服刑期间她们的社会危险性是高于普通人的，而她们在国家给以人道主义的刑罚中与非合法配偶怀孕，体现了她们没有悔过的思想和表现，相反，她们还要利用法律上的漏洞而为自己哺乳期届满后的艰难时光找“出路”，社会危险性就更强了。

三、国外暂停监外执行制度的立法借鉴

世界上各个国家对于存在怀孕情况的罪犯的刑罚是不同的。我国立法深受大陆法系的影响，并且笔者对暂予监外执行制度漏洞的研究对象主要是处于怀孕和哺乳期的妇女，鉴于此，笔者将列举日本和德国在妇女处于怀孕或哺乳期时的刑罚制度，并指出这两国制度中可以为我国借鉴的地方。

从《日本刑事诉讼法》第480、481条的规定和德国《刑事诉讼法》第455条（推迟自由刑的执行）、第456条（暂时推迟）的规定中可以看出，两国同样是针对在刑罚执行中妇女处于怀孕或哺乳期的法定事由而做出暂时停止执行刑罚的选择。笔者认为这种暂停监狱执行的制度存在很大的优越性：首先，这种制度更符合人道主义理念，可以最大限度地保障罪犯的权益。其次，暂停监外执行制度与刑罚公平公正的原则更加契合，可以真正实现对罪犯的罚当其罪，同时可以让受害人相信法律的制裁并且得到较大的心理慰藉。最后，这种制度可以实现刑法的警示作用，这不仅可以阻断某些贪赃枉法之人的后路，也让那些企图钻法律空子或者正在实施钻法律空子行为的妇女断了念头。综合来看，国外的暂停监外执行制度对我国有很大的借鉴意义，可以从根本上解决我国妇女适用暂予监外执行的漏洞。因此，笔者建议将暂予监外执行改为暂停监外执行。

（一）将暂予监外执行改为暂停监外执行的优势

1.更有利于实现人道主义理念

从功利的人道方面看，让本该执行刑罚的人因为出现法定事由而暂停监外执行，可以让他们尽力去消除法定事由如完成分娩或哺乳，让罪犯在身体不便或照顾孩子的情况下，可以从心理上感到慰藉。当罪犯在内心感到平等时，会增加他们内心的满足感，进而在通过违法可以获得利益的情况下，他们会权衡利弊，减少对社会秩序的破坏与对法律的违反。从这种层面上看，这也维护了社会的公共利益。

从正义的人道方面看，这是实现公正的选择。实行暂停监外执行，不把暂停执行的时间计入刑罚执行的期间，当罪犯的法定事由消除后，罪犯还要将未执行完的刑罚执行完。这种制度对于在监狱内一直认真改造接受教育的其他妇女来说是公平的，因为罪犯在执行自己应执行的刑罚的场所和条件是一样的，不存在优越与偏袒。这有利于让罪犯们敬畏法律，并在平和的心态下执行刑罚。

2.更有利于实现刑罚的目的

刑罚的目的在于伸张正义与教育改造。实行暂停监外执行，当哺乳期届满时，让犯罪的妇女重返监狱完成他们应该受到的刑罚，这是维护法律的公平和正义。毕竟在监狱内与监狱外的刑罚执行情况是不同的，那就应该让他们在监狱内认真悔过反思，争取早日出狱。监狱外的世界纷繁复杂，而罪犯因为处于怀孕或哺乳期需要暂时出狱，此时罪犯的内心也许还没有真正认识到自己的过错，在复杂的社会中让他们接受类似于监狱教育改造是比较困难的，因此，待暂停监外执行的法定事由消除后，他们仍然需要到监狱接受符合其刑罚期限的改造。

3.更有利于解决暂予监外执行的弊端

暂停监外执行，使得在监狱外消除法定事由的时间不计入刑罚执行的时间，待怀孕或处于哺乳期的法定事由消除后，罪犯还要将未完成的刑罚执行完毕。这会在很大程度上阻断想通过贿赂司法机关工作人员达到暂予监外执行的犯罪妇女的念头，同样，对于那些处于哺乳期的犯罪妇女而言，也可以减少其故意怀孕的几率，因为怀孕不可以减少其在监狱执行刑罚的时间。暂停监外执行制度，不仅可以维护社会的秩序与公序良俗，而且也利于让罪犯安心地在监狱外哺乳婴儿。从中可以看到，这是法律健全的表现。

（二）实行暂停监外执行的注意事项

1.制定并完善监督暂停监外执行的体制

对处于怀孕或者哺乳期犯罪妇女实行暂停监外执行时，其内心也许仍未认识到自身先前的犯罪行为所造成的对法律保护利益的侵害，其仍存在再次犯罪的可能性，对社会仍然存在一定的社会危险性。那么，实行暂停监外执行，必须制定并不断完善暂停监外执行的体制。首先，各级监狱和公安机关要分别设立明确的监督暂停监外执行罪犯的部门，并依据监督人员对实行暂停监外执行的犯罪妇女的监督情况与被监督的犯罪妇女出现新的违反法律事由造成的法律后果，在部门内部对被监督的犯罪妇女分级别的做出惩罚规定。其次，为了充分发挥基层组织与犯罪妇女原所在单位的监督作用，可以对他们的工作情况给予一定的奖励措施，以鼓励其认真履行监督职责。当然，对于基层组织不认真监管、蒙骗公安机关或监狱的行为，也要依据罪犯违法的法律后果给以处罚。最后，基层组织和犯罪妇女原所在单位、公安机关和监狱之间要定期互相沟通，了解暂停监外执行犯罪妇女的情况，依据不同的情况给以适当的监管措施。

2.完善相关的立法规定

适用暂停监外执行，需要完善相关的立法。立法建立检察机关审查违法的同步监督机制，不断保障检察机关的知悉权，赋予检察机关调查权，完善检察机关的纠正权和赋予检察机关的弹劾权［4］，进而充分发挥检察机关在暂停监外执行制度中的检察作用。因此，需要对暂停监外执行的相关立法予以完善和补充。

在适用暂停监外执行时，可以借鉴适用我国2014年司法部、最高法院、最高检、公安部、卫计委印发的《暂予监外执行规定》的相关内容，该规定第九条第二款规定：对罪犯进行病情诊断、妊娠检查或者生活不能自理的鉴别，与犯罪有亲属关系或者其他利害关系的医师、人员应当回避；第三十二条规定：在暂予监外执行执法过程中，司法工作人员或者从事诊断、检查、鉴别等工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法违纪行为的，依法给予相应的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.被害人参与到暂停监外执行中

赋予被害人参与暂停监外执行刑罚的权利。随着被害人学的产生与发展，加强被害人的权益保护已经成为一种世界性的潮流［5］。被害人的人身权益或者财产权益受到了罪犯的侵害，这使得他们在心里有着强烈的让罪犯受到应有制裁的渴望。因为特殊原因，犯罪妇女不能在监狱执行刑罚，被害人会在心里感到不满或者担忧其会逃避刑罚，赋予被害人参与到暂停监外执行中，可以加强对罪犯的监督，弥补其他监督机关或组织在监督中的疏忽，一旦犯罪妇女有存在欺诈或违法的行为，被害人可以向监督机关报告，方便有关机关及时对罪犯采取措施从而减少损失。同时，这也是对被害人心里承受的一种考虑［6］，使他们在法律可以继续制裁罪犯时得到心理上的慰藉。

综上，根据我国处于怀孕或哺乳期妇女适用暂予监外执行存在诸多的漏洞，要想从根本上补救，笔者认为应当将暂予监外执行制度改为暂停监外执行制度，从而更加健全我国的立法，平衡相关人的利益，实现我国司法的公平公正。

［1］甘杰升.论服刑人员的生育权问题 ［J］.广西警官高等专科学校学报，2014（4）：77-81.

［2］林睦翔.论暂予监外执行的检察监督 ［J］.甘肃社会科学，2006（1）：169-171.

［3］张传伟.暂予监外执行的本质：功利人道与公正人道的统一：兼论我国暂予监外执行制度的完善［J］.政法论丛，2008（4）：51-56.

［4］单晓云，李润华.暂予监外执行检察监督转型升级的思考 ［C］//第八届国家高级检察官论坛论文集，2012：1-4.

［5］杨正万.被害人暂予监外执行的参与［J］.贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2001（4）：40-44.

［6］尚爱国.暂予监外执行若干争议问题研究 ［J］.人民检察，2008（7）：21-24.

On the Vulnerability of Temporary Execution outside Prison and Remedy——In the Perspective of Pregnantand Nursing Mothers

LIYue-li，LIYan-bin
（Schoolof Humanitiesand Laws，Hebeiuniversity of technology，Tianjin 300401，China）

Temporary execution outside prison is a kind of crim inal punishment for thosewho have committed a crime and been sentenced crim inal penalty，and the place and way of the crim inal penalty should be changed for some legal reasons. Thepurposeof thiskind ofcrim inalpunishmentcomes from thehumanitarianism.Buttherearesomedefectsin itsoperation，itcan’tachieve its purpose notonly，but isused bymany peoplewho should have been punished forexempting from the penalty.Therefore，itisof theoreticalimportance that find thosedefectsin the temporary executionoutsideprison forwomen，and raise some suggestion，so thaton the basis of the temporary execution outside prison being executed strictly，the idea of exempting from the penalty by this crim inalpunishmentw illbemoved out.

pregnantwomen；nursingmothers；temporary execution outside prison；remedialmeasures

D925.2

A

1674-7356（2016）-03-0077-05

2016-04-11

李跃利（1964-），女，河南巩义人，教授，硕士生导师，研究方向：民商法。

时间：2016-09-02

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20160902.0851.002.htm l

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2016.03.012