隐性就业歧视的软法之治

郑春燕

(安徽师范大学 政治学院，安徽 芜湖 241000)



【法坛论衡】

隐性就业歧视的软法之治

郑春燕

(安徽师范大学 政治学院，安徽 芜湖 241000)

摘要：对于隐性就业歧视，现行反就业歧视法规制无力。然随着法治的推进，社会各个主体尤其是用人单位法律意识的增强，就业歧视会越来越多地以隐性形式出现。隐性就业歧视使得受到歧视的劳动者无法用现有的法律来维护自己正当的权益，致其社会不公感增强，直接损害了劳动者的个体权益。包容性的承认规则使道德规范成为软法变得可能，软法治理与隐性就业歧视的规则高度契合。软法治理具有开放性、协商性、参与性以及社会治理的灵活性，能充分调动政府、行业组织、基层自治组织、企业主体和劳动主体的民主参与，凝聚公共理性和各方共识，实现隐性就业歧视的有效治理。

关键词：隐性就业；就业歧视；软法之治

近年来，就业歧视引发了社会的广泛关注。随着关注度的提高，政府部门亦出台了相应的法规、政策来减少就业歧视的发生，但是就业歧视的情况并未减少，反而披上了隐形的外衣。本文试图用软法理论来为隐性就业歧视问题的解决提供一套全新的实践路径。

一、隐性就业歧视的悲伤与困惑：一般理论探析

用人单位出于对经济利益和用工效益的追逐，在对人的甄选和使用上一定会遵循效率原则，充分利用其用工自主权选优汰劣和奖优罚劣。这是企业用人的一般常识和一般做法，无可非议。但是，当企业和用人单位在区分这种优劣时不是基于劳动者的后天知识与能力(可称为后天因素或社会因素，如能力、表现、工作绩效等)，而是基于劳动者的一些先天特性和自然特征(可称为先天因素或自然因素，如性别、年龄、相貌等)，这时就业歧视就发生了。原则上任何用人单位无权基于先天因素而给劳动者设置不平等的待遇，但基于社会普遍认同的行业或职业的特殊内在需要除外(例如表演行业对演员身高、相貌等方面的要求，食品卫生行业对从业者健康状况的要求等)。综上，笔者认为，隐性就业歧视是指在劳动者与雇佣者产生雇佣关系之前，雇佣者没有明确表示在招聘公告之内的，但因为劳动者的种族、肤色、宗教、户籍、性别、身体健康状况、社会出身、年龄等原因，采取区别对待、排斥或给予优惠政策等任何违反公平原则的方式侵犯劳动者合法权利的行为。

面对隐性就业歧视，现行法律难以对其进行规制，那些缺乏正当途径保护其合法权益的人群会找各种方式发泄心中的不满，甚至采取违法的行为。隐性就业歧视对劳动者的伤害是显而易见的，但我们对于其中的法理研究尚处于初始阶段。对隐性就业歧视进行法理分析，对解决这一问题具有重大意义。

(一)隐性就业歧视有违劳动者基本人权的保护及社会公平正义

20世纪政治哲学大师德沃金先生旗帜鲜明地指出，“平等的关切是政治社会至上的美德”[1],民主社会的每个平等主体都应受到平等的对待。这是自19世纪“人人生而平等”这个响彻云霄的人性解放口号喊出后政治民主的显著推进。就业事关每个成年社会成员的生存和尊严，就业是每个人都必须经历的过程。当我们满怀信心地踏入就业大军行列时，却因为自己是农村户口或是女性等原因而止步，心中的愤懑难以释怀，我们无法通过自己的努力得到一个与他人平等竞争的机会，不能得到同等的尊重。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人[2]。就业在本质上是职业作为一种资源和财富的分配，平等的就业就意味着对利益的平等分配，符合平等的原则。隐性就业歧视就是对最基本公民权利——平等权的挑战。

罗尔斯将正义视为制度化社会的首要价值，是社会基本结构的首要主题，他的正义观被称为“作为公平的正义”，其重要内容是两个正义原则：一是平等自由的原则，二是差别原则和机会公正平等原则的结合[3]。公平意味着平等，平等则意味着受到公平的对待。平等既是一项具有具体内容的基本人权，又是近代宪法的基本价值之一。它不仅体现在人与人之间在这个社会上人格尊严的平等，更重要的是体现人的社会地位不被排挤和歧视。隐性就业歧视的本质就是从社会地位的层面对某一群体产生排挤和歧视。这是对人格尊严的侮辱，更是对人权的践踏。平等是一项神圣的法律，一项先于其他一切法律的法律，一项派生其他法律的法律[4]。公民能够平等地就业是社会平等在就业上的表现，保证公民的平等就业权是国家平等保障公民基本权利的体现。

(二)隐性就业歧视不利于弱势群体保护

社会法的出现是为了维护社会全体成员的整体利益，具体又包括劳动、就业、教育、居住等社会福利与社会保障方面的法律法规。相对于私法而言，社会法是关注社会整体利益的法律。“社会法”一词是20世纪三四十年代被引入我国的，在西方资本主义经济高度发达的国家，它的出现要早得多，它是随着市场经济和竞争社会的形成而发展起来的。对弱势群体进行保护是社会法的应有之义。虽然现代社会每个公民的权利应该是平等的，但由于人的自身情况不同，人又是不一样的，在这个不一样的群体当中就会产生强者和弱者。为了保障整个社会的稳定和谐，我们有必要对弱者进行“偏袒”，即对社会中弱势群体的权利进行特别的保护。罗尔斯正义论内容的第二个原则体现的就是这一点，“合乎最少受惠者的最大利益”是理解罗尔斯正义论的一个关键之处。罗尔斯实际上是从最少受惠者的地位来看待和衡量不平等的，表现出了对最少受惠者的偏爱，尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位。在就业大军中，弱势群体是受惠最少甚至是没有受惠的群体，隐性就业歧视的对象也大部分都是这些人，想要达到罗尔斯所说的使所有成员都处于一个实质平等的地位，就必须保障这些人的利益。隐性就业歧视的存在不但没有对弱势群体的平等就业权予以保障，给予倾斜，反而把弱势群体的就业机会彻底剥夺了。年龄的歧视、性别的歧视、身体条件的歧视等让本就处于弱势地位的他们感到更加无所适从，势必加深他们的社会孤独感与自卑感，消解社会的凝聚整合力量，进而给社会的稳定、和谐带来隐患。

(三)隐性就业歧视阻碍企业伦理精神的构建

企业从成立时起就是以营利为目的的，作为社会利益的分摊者，企业应当承担自己的社会责任。企业不仅仅是谋取自身利益最大化的经济体，而且作为社会的细胞体，企业还是社会整体财富积累、社会文明进步、环境可持续发展的重要推动者。企业在发展过程中，需要充分考虑经济、社会、环境这三重底线，需要对员工、消费者、供应商、社区、环境等一系列对象负责。简单说，企业的社会责任可以表现为关心员工成长、对消费者的权益负责、关注环境保护、救助社会中需要关心的群体等等。我们并不反对企业获得他们应得的利益，但若是一味地追求利益而忽略企业的文化建设，这样的发展策略肯定不是长久之计。隐性就业歧视阻碍经济发展，是充分利用人力资源生产要素的绊脚石[5]。

二、隐性就业歧视的规制与软法之治高度契合

“软法”这一概念来自于国际法学，后来该理论在日趋复杂的社会治理领域大有作为, 是当前法治理论研究和法治实践创新的热点之一。然我国理论界尚未对软法研究完全达成共识，但对于软法的非法律渊源性、不具有法律强制力等方面意见还是比较一致的，软法的核心是贯彻平等正义原则，其具有开放性、协商性、过程性、互动性等特征，因此软法与隐性就业歧视规则高度契合。本文的探讨就是在这些共识性成果的基础上，尤其是姜明安先生关于软法七种规则界定的基础上①北京大学姜明安先生在《软法在推进国家治理现代化中的作用》一文中认为，软法主要应包括以下7种形式：一是公法的基本原则；二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例；三是执政党的党内法规；四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款；五是已经形成和正在形成的公民社会规则；六是司法判例；七是行政执法基准(见《求是学刊》2014年第5期)。，利用软法在社会治理中的不俗表现来解决当前劳动市场中的顽疾——隐性就业歧视。

(一)隐性就业歧视硬法规制的缺位，软法内容上的补位

隐性就业歧视硬法规制存在的问题首先是法源上的不足，在我国对于就业歧视进行规制的法律主要是《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》等。但是，我国的现有相关法律存在着线条太粗规定不严谨的问题，多以一些原则规定为主，缺少具体执行措施，缺乏现实可操作性，甚至没有规定违反条款应承担的后果或惩罚措施。这些法律规定实施的社会成效很难让人满意。当然这也是由我国现阶段经济发展水平所决定的。我国处于市场经济的初期，企业的运行发展面临的困难比较多，企业的生存环境较恶劣，如果对企业课以严格的就业责任，企业尤其是实体企业恐难承受。其次，隐性就业歧视的硬法规制在司法保护上也因为受歧视劳动者举证困难而收效甚微，出现很多面对歧视无法进行司法救济的情形，隐性就业歧视硬法规制的这种缺位让受损害的劳动者或隐忍或愤怒。

软法在内容上更加丰富，软法的出台和变更也更为灵活，硬法对于隐性就业歧视在内容和功能上的缺位，让软法可以充分发挥其灵活治理的功能，及时补位。规制隐性就业歧视的软法在在内容上包括以下几个方面：(1)国家制定法作为硬法是协商解决歧视问题的原则性渊源，尤其是那些没有规定相关法律责任的部分。(2)国家相关的政治政策，作为政府对待此问题的态度，也是解决问题的软法渊源，只不过原则性渊源优先适用于政府的政治政策。(3)行业协会可以利用自己作为公共性团体具有的权能对企业的用工行为进行约束，也有必要对其会员企业的社会责任履行进行督促。(4)地方商会组织。中华人民共和国成立后，我国的地方商会组织呈现萎缩、萎靡的态势，但地方商会组织的存在是有其正面价值的，此类组织也是我国市民社会的重要元素之一。(5)基层群众性自治组织(如村民委员会、居民委员会)用来规范其自身的组织、活动及组织成员行为的章程、规则、原则, 如村民委员会、居民委员会和其辖区内的企业就就业方面所达成的约定亦是隐性就业歧视软法规制的渊源之一。(6)企业工会。企业工会的组织力量有待进一步挖掘，工会组织的章程、规章、原则等尽管并不能直接约束用人单位，但可以对用人单位的用工自主权起到牵制作用。同时，工会组织的章程、规制、原则对于其成员是有直接的软约束力的，当前解决隐性就业歧视乃至解决劳工问题需要继续培育健康的工会组织，切实让劳动者对自身权益的维护有依靠。这可在相当程度上消除劳动者与用工方的紧张对峙关系。当硬法救济不力时，以上软法可以在各方治理主体主持下针对不同的主体发挥其效能，并在协商中实现各方利益的和谐共赢。

(二)隐性就业歧视种类的多样性和变异性与软法治理的灵活高效

隐性就业歧视直接规避现行的劳动法规，在对劳动者给予歧视的同时，却又给这种歧视披上冠冕堂皇的合理理由，有时甚至连一些劳动者本人都无法感知。而且这种歧视犹如一个多面人，可以根据用人单位的需要随时改头换面。目前隐性就业歧视除了常规的对于性别、年龄、身高、样貌等的歧视外，还有对特定疾病、户籍，甚至学习背景的歧视。近些年连我们一些地方政府在招聘录用人才时也出现了乙肝歧视、非名校歧视之类的现象。在隐性就业歧视中，媒体和广大劳动者的注意力大多集中在入职时的歧视，忽视了履职期间的歧视，履职期间职内薪金待遇和劳动条件、劳动保障待遇的歧视，以及职内职位选择和晋升的歧视。同一用工企业根据自己的需要可以随时调整其隐性就业歧视的种类。隐性就业歧视的这种多样性和变异性，通过软法治理能够对其给予高效灵活的规制。

软法治理的过程主要是各方主体充分协商的过程，无需按照诉讼程序和期限进行，也不限问题解决的具体时间、地点，更没有劳动仲裁程式。各方主体可以事先协商，也可以私下沟通彼此的观点和利益诉求，具有极大的灵活性。而且各种软法条款在治理隐性就业歧视时可以在硬法原则的指引下，根据具体情况选择性适用，解决问题更为灵活，更能使各方利益得以实现。

隐性就业歧视的软法解决很多时候都无需政府行政机构参与，在企业和企业工会，或者在企业所在的行业协会、地方商会与企业工会组织间即可解决，解决的时间区间更短。这既可以节约行政资源，防止行政权力滥用，滋生贪污腐败，又可以进一步提升我国社会组织的行业自律、行业调节；既可以使市场经济主体更活跃，又可以更高效地化解劳资矛盾，实现地方的和谐稳定。

(三)经济社会自治与软法治理主体的开放性

市场经济下，企业是自我经营、自我管理的市场主体，企业的用工自主权也是其自我经营中的一项重要内容。企业通过用工自主权决定自己需要什么样的人才，需要多少劳工，才能既提高劳动效率又节约用工成本。企业是经济社会自治的重要一级，经济社会的自治还需要经济社会的自我管理、自我约束组织，从企业方来说就是行业协会自治组织，从劳工方来说就是工会组织。二者可以很好地发挥其经济社会关系中的协调功能，更好地在国家社会管理中精确提供市场信息，严守己方代理利益，为经济社会的自治提供引擎，又是国家硬法管理的中间人和缓冲垫。经济社会自治中重要的一个因素就是劳动力市场的开放。劳动力自由流动，既可以让劳动者个人能力最大地实现，也可以使劳动力配置到市场最需要的地方去，实现劳动力市场与经济市场的交叉融合。以上这些是经济社会自治所需要的根本要素，但在这个多变的时局中出现的隐性就业歧视的规则也是相伴而生的，这与软法治理主体的开放性相契合，实现合理的软法治理可以事半功倍。

软法在治理隐性就业歧视时，其主体通常包括社区、企业、行业协会自治组织、劳动者、地方工会等，但针对当前的形势，我国应当强化工会的工人组织的作用，增强其在软法治理中的核心主体地位。

隐性就业歧视的发生虽然是个体劳动关系受损，只涉及个别受歧视劳动者的利益，但是问题的解决仍需要有强大影响力的工会组织的参与。而我国工会组织本身存在着行政化、非工人化以及边缘化的尴尬。发挥工会作为劳动者中间组织的协商沟通作用，使劳动者面对强势的企业方时，个人力量的微薄能够演变为集体力量的强大，从而更有效地取得在软法治理过程中协商解决的主动权，既能维护劳动者的合理利益，又不至于对企业用工秩序产生不良影响。反过来通过协商功能的发挥，工会也能增强其在工人中的可信度和影响力，为软法的持续运行营造良好的权威基础。

(四)隐性就业歧视解决中利益诉求的多元性与软法治理的协商性

解决隐性就业歧视问题困难重重，究其根本原因是各方利益诉求的不同。政府方面无法出台并实施具有普遍适用性和较强强制力的反就业歧视法，因为我国幅员辽阔，各地方企业的生存环境不同，国有企业和民营企业、大型企业和中小企业所呈现的用工局面不同，如果采用统一的严格的反就业歧视法，在法律的适用和实施中，将会挫伤一些企业生产的积极性，使这些企业生产陷入更加艰难的困境，又会反向减少用工数量，增加就业困难。同时，当前关于反就业歧视方面的政府监管是疲软的，对于对当地财政有重大贡献的企业用工行为，政府监管上往往网开一面。这些反映出政府在解决隐性就业歧视问题方面自身价值利益诉求的多元性。

企业的利益诉求绝大多数是使企业资本在劳动力购买上实现效益最大化，但有时企业在选择劳动者时所表现出的歧视是文化心理的偏见，和企业运行没有直接关系。行业协会作为本行业企业的代言人，其所代表的利益绝非单个企业的利益，而是这个协会所有会员企业的整体利益，所以，行业协会会尽力维护企业方的利益。但有时个别企业的用工行为损害其自身社会声誉的同时，也会对本行业、本地区的企业产生负面的波及效应，此时，行业协会的利益诉求又是和企业个体相冲突的。

劳动者本人是弱者，其价值利益追求是和企业对立统一的，他需要将自身融入到工会集体中。但遗憾的是，我国的工会组织往往以企业为组织单位，而劳动者遭遇隐性就业歧视时尚未入职，很难获得企业工会的保护。所以，地方总工会的加入是其实现己身利益的最佳途径。地方总工会和企业工会组织的利益诉求也是矛盾多元的：一方面其经费来源是企业和政府的，在行为自主性上受限；另一方面它又要主动贴近工人，因为这是其自身存在的根本，缺失了工人的信任，它亦失去了存在的合法性和必要性。

而软法之治就是要通过民主对话与协商，让各方的利益诉求求同存异，不断增进了解，消除偏见，使各方理性精神和自由精神得以充分地发挥和尊重。没有一方必须服从另一方，只有一方愿意为了自己的利益尊重、接受另一方，最终以最小的社会成本，发挥经济社会自治的宏大影响力，最大限度地尊重、维护各方的利益诉求，消解敌对偏见，理顺彼此关系，找准自己位置，达成理性共识，实现社会和谐。

就业歧视是和谐社会发展的不和谐之音，隐性就业歧视的出现让这个问题变得更加复杂且亟待解决。就业是每个人都会经历的过程，是我们谋生的手段。在当今的法治社会框架之下，追求公平是人们关注的焦点。这个问题的出现反映了许多现实社会的问题，包括国家政治经济体制问题、社会价值问题、利益追逐与良知问题等等。这即是社会当中一个极小的层面折射出的现实，也是我们实现各个方面改革的突破口。

参考文献：

[1]罗纳德·德沃金.至上接待的平等的理论与实践[M].中文1版.南京：江苏人民出版社，2003：1.

[2]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓政来，译.北京：中国政法大学出版社，1998:253.

[3]韩丽欣，郑国.我国反就业歧视立法的法理分析[J]. 南昌航空大学学报(社会科学版),2007(2)：52-54.

[4]皮埃尔·勒冬.论平等[M]. 王允道,译.北京:商务印书馆，1988:239.

[5]中国劳动和社会部国际劳工局.中国就业——全球对话与共识[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2004:23.

Soft Law Governance of Recessive Employment Discrimination

ZHENG Chun-yan

(InstituteofPolitics,AnhuiNormalUniversity,Wuhu241000,China)

Abstract:With regard to the discrimination of recessive employment, the current laws and regulations against employment discrimination are weak, but with the promotion of the rule of law, the employment discrimination will arise in recessive forms because the social main body especially the employing units increase the legal consciousness. The recessive employment discrimination makes the workers unable to safeguard their legitimate rights and interests, with established laws and the sense of social injustice of workers stronger, which directly damages the labors’ rights and interests. Inclusive recognizing the rules makes ethics possible be soft laws. Soft law governance accords with the rules of recessive employment discrimination and has the characteristics of openness, consultation, participation and the flexibility of social governance, which can fully arouse the democratic participation of the government, trade organizations, the grass-root autonomous organizations, enterprise and entities and the laborers, agglomerate the public reason and the consensus of all parties and realize the effective governance of the discrimination of recessive employment.

Key words：recessive employment; employment discrimination; governance of soft law

文章编号：1672-3910(2016)02-0096-05

中图分类号：D913

文献标志码：A

作者简介：郑春燕(1977— )，女，安徽阜阳人，博士生，阜阳师范学院政法学院讲师，安徽省农民工研究中心研究员，主要从事法治理论和道德教育研究。

基金项目：国家社会科学基金项目(13BKS043)

收稿日期：2015-12-23

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.02.015