“死刑犯不引渡”之利弊及启示

苏卡妮

(福建师范大学 法学院，福建 福州 350117)



“死刑犯不引渡”之利弊及启示

苏卡妮

(福建师范大学 法学院，福建 福州 350117)

“死刑犯不引渡”源于提倡废除死刑国家的国内法，今已成为国际刑事司法协助的一项重要习惯原则。该原则在保护个人生命权及保障司法正义方面有一定的历史进步性，同时也为未废除死刑国家的国内刑法带来一定冲击，甚至造成“同罪不同罚”的负面后果。因此，应该辩证看待“死刑犯不引渡”原则的利弊问题，合理调整国内刑事法律和国际刑事司法协助思路，完善相应社会制度的构建工作，这样才能真正实现司法公正与效率，提升国家国际形象。

死刑犯不引渡；废除死刑；司法正义

国际刑事司法协助中的引渡制度，一直是国家之间打击刑事罪犯、进行刑事合作、实现司法正义的重要途径。根据中国司法部网站资料显示，到2016年为止，针对外逃罪犯的联合追捕与引渡问题，中国业已对外缔结39项引渡条约和52项刑事司法协助条约。在联合有效打击刑事犯罪方面，通过这些条约、协定，已经取得一定成果。但在引渡罪犯领域，除了“条约前置主义”的传统，一些国际习惯也正对国家之间的引渡规则或深或浅地起着作用，甚至提出一些挑战，例如“死刑犯不引渡”原则，导致相当一些数量外逃的中国籍犯罪嫌疑人(包括许多贪官)，至今无法引渡回国接受法律制裁，又或者即使能引渡回国，也以中国做出不判处死刑的承诺为前提，容易引发国内民众对司法公正与独立的质疑。针对该问题，本文主要从分析“死刑犯不引渡”原则自身的利弊出发，探讨建设中国特色社会主义法治相关领域的思路变革，并对国内法与国际法二者在中国的关系进行技术层面的梳理和研究。

一、“死刑犯不引渡”的形成与发展

“死刑犯不引渡”作为一项引渡法中的重要原则 ，其哲学理念根源于欧洲的人权保护，立法实践来源于欧美国家的废除死刑运动。废除死刑以促进人类伦理道义的思想是由意大利刑法学家贝卡利亚于1764年所著《论犯罪与刑罚》一书中最早提倡的，他认为刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使人已实施的犯罪成为不存在的，死刑作为一种直接剥夺生命权的残酷刑罚并不能有效防止犯罪。贝卡利亚认为死刑并不具有公正、有益的效果；死刑本身是一种恶；国家并不应当享有这种权力，实际上是国家对公民的战争[1](P65)。二战结束后，废除死刑运动的浪潮推动越来越多的国家在国内立法上废除死刑或者在事实上停止死刑的适用。目前，有 70%以上的国家和地区已在法律上或者是在事实上废除死刑，可以说废除死刑已是大势所趋。据“大赦国际”统计，至2015年为止，全球有101个国家完全废除死刑，还有33个国家事实上废除死刑(近10年来未执行过死刑)[2]。

英国1967 年《逃犯法》第9条规定：“在有关人员被指控或被判决犯有一项有关罪行的情况下，如果此项罪行在英国不处以死刑，但在请求移交该人的国家该人可能因该项罪行被判处死刑或者已经被判处死刑，国务大臣可以决定不签发本条规定的命令。” 德国1982 年《国际刑事司法协助法》第 8 条规定：“一行为按请求国的法律可被处以死刑，则只在该请求国保证不判死刑或不执行死刑的情况下，方准予引渡。”[3](P92)二战后，欧洲国家通过国内法开始废除死刑理念的树立与推广。欧美国家的区域性人权条约里也对死刑的限制适用做出相应规定。1950年的《欧洲人权公约》第2条第1款规定：“任何人的生存权应当受到法律的保护，不得故意剥夺任何人的生命。”欧盟国家自2007年签署《欧盟基本权利宪章》开始，基本在欧盟成员国范围内将废除死刑作为成员国的法定义务*2007年12月13日签署的《欧盟基本权利宪章》(Charter of Fundamental Rights of the European Union)第2条规定：“任何人不得被判处死刑或执行死刑”。。美洲人权组织于1969年通过的《美洲人权公约》第44条第4款规 定 : “不得对政治犯或相关的普通犯罪适用死刑。”

联合国在20世纪50-60年代所起草的一系列人权公约中，也吸收限制或废除死刑的有关理念。如1966年《公民权利和政治权利国际公约》被认为是开启死刑废除进程的第一个国际条约，其第6条规定:“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。” 1989年联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》进一步推动国际社会废除死刑运动。2007年12月18日，联合国大会通过具有里程碑意义的暂停使用死刑决议。此后，联合国大会又分别于2008年、2010年、2012年、2014年通过关于暂停使用死刑的决议，并于2016年再次审议“暂停使用死刑”的议题，以促进落实决议所提出的建议，实现决议所提出的目标。

在国内法与相关国际条约推动死刑废除的双重动力下，已废除死刑国家在引渡法领域引进一项新原则——死刑不引渡原则，即通过双边条约或者互惠承诺，将可能判处死刑或执行死刑的对象排除在引渡义务之外，以此推动死刑更大范围地废除。

二、“死刑犯不引渡”在实践中的利弊

从整体司法正义的角度来说，对各类犯罪进行惩治以实现社会规范的功能，说到底要看是能否公正地将罪犯绳之以法，而罪犯逃到外国去，就可能出现两国管辖权之间的重叠或冲突问题，因此，引渡罪犯既是国内法上的刑事问题，也是国际法上的管辖权协调问题；这既是法律问题，也存在政治上的利益权衡。引渡既涉及国家主权，也涉及被请求引渡对象的人权，基于各国对主权与人权关系认识上的差异，二者的冲突也必然反映到死刑犯能否引渡的问题上。虽然许多国家已经在法律或事实上废除死刑，并在实践中坚持适用“死刑犯不引渡”，但是否废除死刑本质上属于一国内政，也不必然与个人人权保护之间发生冲突。对于中国这样基于传统文化的影响和现实社会管理的需要而暂时无法完全废除死刑的国家，如果能辩证地看待“死刑犯不引渡”原则的利弊并加以合理利用，一样能充分兼顾请求国与被请求国的国家主权，促进司法公正与效率，保障人民享受司法正义带来的安全感。

(一)“死刑犯不引渡”之利

1.审慎适用死刑作为刑罚手段，减少错案几率

为了能够将外逃的罪犯引渡回国进行审判，实现本国的刑事管辖权，没有废除死刑的请求国必然要考虑被请求国国内法或条约义务中坚持“死刑犯不引渡”给引渡造成的影响。如果坚持引渡请求对象回来判处死刑，可能导致请求国拒绝引渡，这样既不能实现本国司法主权，又损害司法正义，出现“同罪不同罚”的负面影响。因此，在保留死刑的请求国向已经废除死刑或有“死刑犯不引渡”国际义务的被请求国提出引渡请求时，如果本国的司法审查程序中已经可以预设被请求对象根据本国法可能被判处死刑的后果，产生引渡障碍的不利影响时，就会审慎适用死刑作为相关犯罪行为的刑罚手段，并可能做出“不判处死刑”的双边承诺。而近年来中国的一些死刑错案如“佘祥林案”“聂树斌案”“呼格吉勒图案”等，已经造成国内民众对司法工作的不信任，也对中国的国际形象造成一定的损害，无形中也对中国对外行使引渡请求的成功率造成一定程度的阻碍。如果中国加强预防犯罪的社会管理，注重民众法律意识的培养，在司法实践中尽量审慎适用死刑作为惩治犯罪的刑罚手段，则对于减少冤假错案几率、提高纠错机会、促进人权保护是极为有利的。这样也能够树立起中国正面的国际形象，对于加强国际刑事司法合作、打击罪犯、减少引渡障碍也是大有裨益的。

2.推动各国死刑制度的改良，促进人权保护

如果请求国与被请求国之间皆是废除死刑的国家，或者彼此之间已有废除死刑的条约义务，那么“死刑犯不引渡”原则并不会对引渡造成障碍。准确地说，“死刑犯不引渡”原则针对请求国国内法没有完全废除死刑，而被请求国已经在法律或事实上废除死刑时，才可能对罪犯的引渡产生障碍。不可否认，死刑废除运动与人类社会文明程度有密切联系，相当一部分国家的死刑废除进程与人权保护理念的发展是存在因果关系的。请求国在打击追捕外逃罪犯希冀获得成效的目标指引下，必然要考虑与被请求国之间法律上的差异给引渡罪犯带来的不利因素。包括中国在内的许多国家或基于伦理文化，或基于社会管理的需要，或对人权保护理念的差异，无法在国内完全废除死刑制度，这无可厚非。但在全球化影响下，国家的各类活动包括刑事司法协助都不可避免地考虑多数国家的习惯做法，而且在联合国推动下制定和签署的一系列人权保护条约，也会对各国国内法治发展产生推动力。因此，“死刑犯不引渡”原则的适用在一定程度上会推动各国的死刑制度的改革，更有成效地防止各类犯罪，保障民众财产与生命安全，推动个人生命权在法律上的尊重与保护。

3.避免死刑成为引渡障碍，有效实现司法正义

不同类型的犯罪行为，在历史文化、伦理价值观念、法律刑罚思想各有差异的不同国家有不同的刑罚方式，即使是故意杀人等犯罪后果极其严重的犯罪行为，也未必需要通过死刑来实现惩罚与预警的目的。在《论犯罪与刑罚》中，贝卡利亚的观点认为一个合理完善的社会制度比起严厉的刑罚惩治方式来遏制犯罪行为会更加有效，死刑的残酷性、不可逆性导致死刑制度既不符合生命权的内在要求，也未必对社会治安的变好能起到根本效果。良好的社会治安，较少的犯罪率，来源于法律意识树立的稳固和良好的社会综合治理手段。世界范围内的经验是，废减死刑与犯罪率高低之间没有必然的联系。“死刑犯不引渡”原则的适用使得国家从实现司法正义的角度出发，为避免死刑制度成为引渡罪犯(包括一些罪大恶极的罪犯，如特大贪官或恐怖主义分子等)的障碍，在一定程度上将推动各国尽量不执行死刑或减少死刑罪名，而代之以设置更合理的刑罚手段预防与惩治犯罪。与其坚守“同罪同罚”导致的“死刑犯”无法引渡回国、任其在他国逍遥法外的后果比较起来，灵活地运用双边司法协助模式，承诺被请求国适当在法律许可范围内做些变动，从而切实地审判惩治罪犯，才能为本国民众提供有安全感的法治环境，实现社会公平正义。

(二)“死刑犯不引渡”之弊

1.违背罪刑法定原则，导致同罪不同刑

中国从加拿大引渡回特大走私犯赖昌星、中国从美国引渡回特大贪污犯余振东，都是以承诺不判处死刑为代价的。但按照中国同时期的刑法，这两个人如果没有外逃，其犯罪情节之重大，本来是可以在国内判处死刑的。而那些同时期相同犯罪种类、犯罪情节甚至还轻微些的罪犯，不存在外逃引渡的因素，则可能就被判处死刑。“死刑犯不引渡”原则在实践中给请求国带来的困惑就是为了实现追捕罪犯，特别是一些携带赃款的经济犯罪分子的目的，最终不得不以承诺不判处死刑为代价，却导致国内刑法适用上的差异，在一定程度上背离罪刑法定原则，出现同罪不同刑，损害本国刑事司法的公平。

2.干涉国家的司法主权，不利于司法独立

死刑是否需要废除本质上是一国国内管辖事项，废除死刑本来并非是国家的天然义务；“死刑犯不引渡”原则在实践中存在的最大问题，是被请求国对尚不能完全废除死刑的请求国设置以国内法或区域条约中不适用死刑的国家义务；否则，被请求国从本国主权的角度出发拒绝将罪犯交给有管辖权的请求国。被请求国借助“死刑犯不引渡”的原则作为拒绝引渡罪犯的理由，很容易成为一项干涉请求国法律制度的政治工具，损害请求国的司法主权。引渡制度本来就是国家之间在管辖权发生冲突时的协调机制，需要请求国与被请求国在各自主权方面做出一些让渡，但又不能损害各自的安全与公共利益。不同的社会环境和文明价值观的存在，导致废除死刑尚不可能成为全球性的国家义务，而“死刑犯不引渡”原则在实践中的适用，以罪犯是否被允许引渡作为交换条件，要求请求国对国内法律进行改革或者承诺以不执行死刑方式，既损害请求国的司法独立性，也不利于国际关系准则——国家主权原则在国际法中的适用。

3.在一定程度上沦为罪犯庇护伞，增加管辖难度

一些犯罪分子逃到外国，不仅可以逃避追捕，即使被发现，也可能基于“死刑犯不引渡”原则的存在而变相戴上“免死金牌”。而那些没有外逃的犯罪分子，实施与之相同种类的犯罪，可能犯罪情节或社会危害程度更加轻微，却可能依据国内法判处更加严重的刑罚甚至死刑。于是乎，“死刑犯不引渡”原则在一定程度上成为诱发罪犯外逃的因素。而且有些国家例如加拿大，不仅国内法废除死刑，对罪犯非常宽容，还不向其他国家引渡犯了死罪的罪犯，遂成为世界各国各种重罪罪犯逃避法网的聚集地。这种“同罪不同罚”改变一部分罪犯的命运，却并非是人权进步的福音，反而给许多国家造成大量罪犯携带赃款外逃并难以实现司法管辖的难题。另外，过分强调“死刑犯不引渡”也可能成为对恐怖主义分子的庇护伞，不利于全球合作打击恐怖主义犯罪行为。

三、“死刑犯不引渡”对中国的启示

近年来，许多中国贪官或经济犯罪分子逃往国外，选择的都是与中国没有引渡条约的国家或者是已经在法律或事实上废除死刑的国家，这就为中国缉拿和惩处犯罪分子设置相当大的障碍。如作为“厦门远华特大走私案”的主犯赖昌星，2011年之前因其逃至与中国没有双边引渡条约的加拿大，且加拿大已经废除死刑，中国一直无法将其引渡回国，直至中国2011年出台刑法修正案(八)取消走私普通货物等13类罪行的死刑，并在中国做出“不处死”承诺的前提下，方得以实现将其遣返回国审判。中美之间的余振东案也是如此处置。

因为死刑问题给引渡罪犯造成障碍，又会产生司法公正与效率的冲突，所以中国在此问题上一直采取谨慎的态度。作为一个拥有全球人口数量最大的国家，具备自身独特的历史文化背景和国情需要，中国至今无法完全废除死刑，在刑法中仍保留46个死刑罪名。作为引渡国内法依据的2000年的《中华人民共和国引渡法》中，在对外国提出引渡请求时应当拒绝引渡和可以拒绝引渡的情形中，也并未将“死刑犯不引渡”规定在内。但受国家刑事司法协助实践中“死刑犯不引渡”原则的适用影响，中国近年开始逐渐采纳该原则在引渡行为中的适用。如2005年11月14日中国与第一个西欧国家缔结的双边引渡条约即《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”尽管目前中国在双边条约中适用 “死刑犯不引渡”的成例仍然不多，但是已经出现突破。一方面，中国需要建设中国特色社会主义法治而充分考虑本国国情来构建一个合理的刑事司法协助制度；另一方面，在全球化趋势中与其他国家不可避免地增加合作与交流的中国，也不能不注意时代发展中法治观念的变革。“不变”是不可能的，“变”是必然的，但如何“变”，则是中国目前建设法治道路上面临的最大课题。引渡涉及国家之间的条约义务、习惯义务，涉及一国司法主权的实现，涉及国家民众对社会公平正义的期待等。基于此，中国可能不仅要在国内刑事法律思路发生变化，还要在国际层面考虑刑事司法协助思路的变化，并且要有相应配套完整的社会治理思路的变化。

(一)国内刑事法律思路的变革

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中的核心思想是，惩治罪犯应通过恰当的刑罚形式，而不应通过死刑这样严厉残忍直接剥夺生命权的方式。“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底地、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。因而，取代死刑的终身奴役的强度足以改变任何决意的心灵”[1](P67)。的确，死刑作为一种残酷的身体刑，是人类尚未摆脱野蛮蒙昧的遗迹，与人类文明发展的进程相违背。而且剥夺生命的死刑，如果出现冤假错案，一旦实施就是不可逆转的、无法挽回的。对于那些严重危害社会良好秩序、侵害民众权益的犯罪行为，贝卡利亚认为无期徒刑更能起到惩治与预防的效果。实践也证明，遏制犯罪，保护民众财产与生命安全，社会治安稳定有序，依靠的必须是合理有效的社会综合治理手段，刑事法律是其中很重要的一部分但绝不是唯一的途径。

在刑事法律方面，中国长期受“杀人偿命”、“因果报应”、“刑乱世用重典”等传统思想文化的影响，加上人口众多导致犯罪行为的基数比其他国家大得多的现实因素，目前仍不能轻易完全废除死刑。但在国际社会都在关注保护人权和推动死刑废除的趋势下，中国不可能遗世独立，在重视保留自我刑法特性的同时，也不能偏离那些广泛的世界潮流。建议目前国内刑事法律改革的思路主要是： 1.刑事立法上尽量减少死刑的数量，但可适当保留战争时期的死刑。取消或减少一些非暴力犯罪的死刑，比如一些经济类犯罪，不但能避免受到“死刑犯不引渡”原则的限制，而且更能有效打击外逃的贪污腐败罪犯和追回赃款，保护国家利益，实现司法正义。 第二，刑事司法工作中尽量不判处或不执行死刑。保证刑事司法的公正性、严肃性，避免冤假错案不可逆的发生，在国际社会树立中国司法公正的良好形象，更有利于中国对外开展国际刑事司法协助工作。

(二)国际刑事司法协助思路的变革

引渡作为重要的国际刑事司法协助行为，需要有关国家在主权方面做出一些让渡和合作方能成功。“双重犯罪”原则、“政治犯不引渡”原则、“死刑犯不引渡”原则等国际法上重要的习惯原则必然要对引渡最终成功与否发生影响力。引渡必然涉及中国对国际法与国内法二者关系的处理，涉及中国缔结的双边条约义务与国内引渡规则之间的权衡。而中国作为国际社会的一员，在经济实力对世界发生影响的同时，也不再能像过去老是被动地接受强国主导的国际法规则，而应该主动地加入到国际法规则的制定者队伍中去，因此，尊重和遵守国际法赋予的义务，包括条约义务、国际习惯义务等是必走之路。

针对目前中国无法直接废除死刑的现实境况，改变固有的国际刑事司法协助思路，既能树立良好的国际形象，又能更好地融入国际社会，创造更多的合作机会。建议目前国际刑事法律改革的思路主要是：第一，注重双边引渡条约和刑事司法协助协定的审慎制定，尊重国际惯例，辩证地看待国际法发展趋势。一方面，注重国内法与国际法治的接轨；另一方面，可以寻求“条约前置主义”之外的灵活措施，采取一些引渡替代措施，避免“死刑犯不引渡”问题在引渡外逃罪犯方面的尴尬与障碍。例如，“或引渡或起诉”可以作为“死刑犯不引渡”的替代原则规定在双边条约里，通过请求国与被请求国之间选择性管辖权防止罪犯逃脱法网；或者在不低于法定刑罚底限的弹性幅度里做出“不判处死刑”或“不执行死刑”的承诺或互惠措施，力争引渡罪犯回国的请求得以实现。第二，对与引渡有关的国内相关法律，如《引渡法》等，可以增加“死刑犯不引渡”条款的规定，但在条款的适用上要做出合理的限制，例如在不执行死刑的承诺基础上，对罪犯的量刑与刑罚应该设置一定的底限，避免在国内刑法的适用上出现“同罪不同罚”的过大差异。

(三)构建社会制度思路的变革

国家之间引渡罪犯的最终目的是为了防止国家损失，维护国内主权秩序，实现司法正义。“死刑犯不引渡”或者“政治犯不引渡”等习惯原则的确会在一定程度上导致“同罪不同罚”“罪刑责不相一致”的负面后果，但究其原因仍是各国法律制度、价值观念、伦理文化等各种差异而造成的结果。正视这些差异，从自身社会制度构建出发，尽量减少这些差异带来的负面影响，对营造公平、正义的国内法律环境，协助创造国际法治大环境是大有裨益的。因此，当前需要在构建社会制度方面改革的思路有：

1. 铲除或避免死刑犯罪种类发生的社会根源，注重人权保护理念的推广深入

重视生命权并非是打击罪犯的对立面，相反，正如贝卡利亚所说的那样，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”[1](P112)。国家应当尽量消除引发犯罪的社会根源，缩小贫富差距，设置公平合理的刑罚制度，令社会正确意识到法律和刑罚的功能，不再盲目崇尚死刑的极端效应。

2.提高司法的效率与公正程度

对犯罪行为的预防与惩治是国家机器的功能之一，如果打击犯罪行为能通过程序与实体的双重保障得以实现，则对社会公众的司法期待值能起到双重效果：一方面，震慑于本国司法的效率而不轻易实施犯罪；另一方面，信赖本国司法的公正而对罪犯所受刑罚不产生落差感。通过社会公众获得的安全感，从而维系国家机器的稳定运转。

3. 构建有效防止罪犯外逃机制和追捕罪犯联网机制

据公安部网站公布，公安部 “猎狐2014”专项行动于2014年共抓获外逃经济犯罪嫌疑人680名*参见中华人民共和国公安部网站：《公安部部署开展“猎狐2015”专项行动：全力投入“天网”行动 坚决履行国际追逃追赃职责》，2015年3月31日。。如果能在全国系统内建立一个高效预防罪犯外逃机制和追捕联网机制，则可以大大减少对外国提出引渡的需要。另外，如果能为外逃罪犯提供一个宽容的自首环境，也能吸引罪犯主动回国投案自首，减少对外引渡的成本。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部2014年联合发布的《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》，就是一个很好的政策示范。

综上，基于 “死刑犯不引渡”原则自身存在的弊端，未完全废除死刑的国家未必要“邯郸学步”，刻意为了迎合世界趋势去简单粗暴地立即废除死刑而无视本国国情和伦理文化，但也应注意在各国对人权保护日趋重视的国际趋势下，对自身法律建设的合理改革，对国际法义务的善意履行，加强国际刑事司法协助工作中的协调能力与执行效率。

[1][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大学出版社，2008.

[2]大赦国际网站，Death penalty 2015: the good and the bad[EB/OL].23 July 2015.

[3]成良文.刑事司法协助[M].北京：法律出版社，2003.

[责任编辑 宋 晗]

2016-06-13

苏卡妮，福建师范大学法学院讲师，硕士，研究方向：国际公法。

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2095-0292(2016)04-0066-05