受贿罪中“利用职务便利”要件应取消

郭纹静

(北京工商大学 法学院，北京 100048)



受贿罪中“利用职务便利”要件应取消

郭纹静

(北京工商大学 法学院，北京 100048)

受贿罪不同于一般的职务犯罪，虽然依据现行规定以行为人利用职务上的便利索取或收受他人财物为成立要件，但理论上及实践中均存在国家工作人员仅利用其身份或地位索取或收受他人财物的行为，其侵犯国家对国家工作人员的监督管理权力，也应该认定为受贿罪，即应取消受贿罪中的“利用职务便利”要件，将受贿罪由职务犯变更为纯正身份犯。取消受贿罪中的“利用职务便利”要件、将单纯受财行为认定为受贿罪具有预防犯罪、节约司法资源、提升我国在国际社会的清廉度排名等积极意义。单纯受财行为具有严重的社会危害性，需要予以犯罪化。将单纯受财行为规定为犯罪是司法实践规范化的需要，在当前形势下也具有现实可行性。建议将受贿罪设置为单纯受财行为— 一般受贿—加重受贿的结构模式，并分别规定由轻到重的法定刑。

受贿罪；利用职务便利；身份犯；单纯受财行为

一、取消受贿罪中“利用职务便利”要件的理论基础

在传统理论中，受贿罪是典型的职务犯罪，背离职务是构成职务犯罪的本质要求，“利用职务便利”是所有职务犯罪客观方面的要件，构成受贿罪必须以行为人利用其职务上的便利(或其职权、地位形成的便利条件，但本质上仍是利用职务便利)为构成要件，如果行为人只是具有国家工作人员身份，但并没有利用其职务便利收受他人财物，就不能按受贿罪论处。然而笔者认为，国家工作人员受贿犯罪具有特殊性，虽然贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪与受贿罪有着一定的相似性，既是涉及财物的犯罪，也是利用职务便利实施的涉财性犯罪，但是获取财物时所运用权力的方式是不同的。

在贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪中，行为人是利用职务便利直接获取所主管、管理、经手的财物，行为人在客观上必须利用其职务才可以实现，单纯具有国家工作人员的身份是不足以进行贪污或挪用公款等行为的，但受贿罪却不同，根据现有的规定，受贿罪的突出特点是其具有“交易”的性质，即行为人通过利用职务便利为他人谋利而获取他人财物，是“权”与“钱”的交换，这种权力运用的差别反映出受贿罪本身的特殊性。然而在理论上，即使行为人没有利用职务便利为他人谋利益，也可能实现收受他人财物或者索取他人财物的行为。这时，行贿人看重的是“身份”或“地位”，不一定要求收受者当时就利用职务便利为其谋利益。实际上这种情形时有发生，但基于法律规定的欠缺而无法进行犯罪评价。

如果取消受贿罪中的“利用职务便利”要件，便可以将这类行为予以刑法评价，即只要具备国家工作人员身份这一主体要求，不管其是否利用职务便利为他人谋取利益，也不管为他人谋取何种利益，只要在国家法律、法规等相关规定或制度之外基于其身份、地位收取他人财物的行为，都应该按受贿罪论处，即将受贿罪由目前的纯正职务犯变更为身份犯，使其只与身份有关，而与职务无关，并将受贿罪从职务犯罪体系中分离出来，使其成为专门规制国家工作人员受贿犯罪的特有规定。

在理论上，国家工作人员都是依法担任公共职务，行使公共职权、履行公共职责之人，基于我国人民民主专政的社会主义国家性质，国家工作人员享有的管理国家公共事务的权力是国家和人民所赋予的，他们行使职权、履行职责的过程正是“为人民服务”的过程，因此，被形象地称作“人民公仆”*在西方英语文化中，与之相对应的词是“public servant”(字面意思是“公众的仆人”，也是相当形象)，也是指他们国家的公职人员，因此，虽然中西方社会制度不同，但在对行使国家公权力人员的要求上都不约而同地追求“服务”意识，目的也意在不期望国家权力被滥用。，而“全心全意为人民服务”历来是党和国家对“人民公仆”的要求，国家工作人员依法行使职权和履行职责就是“全心全意为人民服务”这一宗旨最本质的体现，是其职务分内之事。作为对国家工作人员所付出的公共服务的回报，国家财政为这些“人民公仆”提供工资、福利、保险等待遇，或通俗地称作“薪俸”或“俸禄”，也可以认为国家提供的薪俸是国家工作人员依法行使公共权力和依法履行公共职责的对价。因此，国家工作人员就没有理由在接受国家提供其依法行使职务行为对价的俸禄之外再获取任何不正当财物，在这一点上，贪污罪、挪用公款罪等涉财型职务犯罪和受贿罪的立法宗旨是一样的，即都是为了打击行为人在正当报酬之外再获取不正当的财物。但问题在于，贪污罪等贪财型犯罪必须借助行为人对财物一定的控制权才能实现其将公共财物非法占为己有的目的，即必须利用其职务上主管、管理、经手财物的便利才可实现。而受贿行为却不同，因为其侵害的并不是行为人职务上所控制的财物，而是他人财物的所有权，因此从理论上看，行为人收受他人财物的行为与其职务并不一定有直接关系，或者说其接受他人贿赂的行为不一定和其权力具有一一对应的交易性，可能其“收钱不办事”或“办事不收钱”，比如，在现实生活中，行贿者和受贿者采取各种方式规避法律，很多行贿者并没有短期的利益请求，而是采取“感情投资”的方式给予国家工作人员贿赂，行贿人可能认为有的国家工作人员在政治上很有前途，在职务上将会有更高的升迁，因而定期或者不定期地向这些国家工作人员送礼，长期与其保持赠送高档消费品、逢年过节给付钱款的交往关系与感情联络，行贿人利用节日、祝寿、婚丧嫁娶、探病、上党校、外出开会、进修学习等机会重金收买国家工作人员时并不追求直接的回报，贿赂双方并无约定当下便提供职务上的帮助，而是在取得长效“信任”与稳定“合作”的基础上，心照不宣、顺其自然地为行贿者谋取利益。还有的行贿者，他们对国家工作人员不一定有明确的、具体的请求，而属于寻找国家工作人员作为依靠，就是找一个靠山。而有的国家工作人员也往往借各种机会、名义大肆收受礼物*比如，被新闻媒体曝光的因贪污受贿落马的广东省茂名市原副市长杨光亮案件中，其中一个事实成为该案件的“亮点”，即杨光亮将“红包”作为工具，敛财高达数千万元。在广东的民俗中，逢年过节给亲朋好友送个“利是”，图的是好彩头，里面包个五元、十元亦可。而在杨光亮手中，看似不起眼的“利是”红包成为非法敛财的工具之一。据当地知情人透露，杨光亮从20世纪80年代中期开始就大肆收受红包，尽管其当时所处的电白县属经济欠发达地区，但他每年收受的红包都达上百万元，且随着他的不断“高升”，红包数额也水涨船高，案发前他收受红包数额已达数千万元之巨。参见《广东茂名落马原副市长被曝购数十套房产》，载http://news.163.com/11/0220/05/6TAG90TL0001124J.html(访问日期2011年2月20日)。还有在家里保险柜中堆积一千多万元现金的原贵州省贵阳市市长助理樊中黔，也在自己案发后，一口咬定其中大部分钱是其接受的拜年礼金，因为他知道，单纯收受礼金构不成犯罪。参见《节俭市长助理敛财千万 堆积如山不敢用》，载http://www.ha.yfw.com.cn/shownews.asp?id=98662(访问日期2011年2月21日)。。但由于目前关于受贿罪的规定中，国家工作人员单纯收受礼物而并没有利用职务上的便利为他人谋取利益的，不能构成受贿罪。因此，在现有的刑法规范下，便难以追究“感情投资型”贿赂。

笔者认为,国家工作人员超越“礼尚往来”的限度接受他人财物,不能因为贿赂过程中请托事项不明而排除“感情投资”的犯罪性。正是基于其国家工作人员的身份和地位，行贿者才会给予其财物。俗话说“人走茶凉”，如果一个国家工作人员不再具有国家工作人员的身份，或者其不再具有原先的地位，很多“感情投资型”行贿者就不会再像之前那样“殷勤”了，这是由人自私的本性所决定的，很难说所谓的“感情投资型”行贿者与受贿者之间到底有多少“真感情”，大多数不会超出“大难临头各自飞”的定律，因为他们之间本来就是以受贿人所具有的特殊身份和地位作为“交往”的基础的，一旦这种基础没了，所谓的“投资”也就失去生存的土壤*生活中常听到一些政治笑话，比较经典的一个段子：某人听说市长的父亲去世了，遂马上备一份厚礼前去奔丧，然走到半路又听说是市长本人去世了，便毫不犹豫折路而返，还口口声声骂道：“让老子白跑了这么远。”对此笑话当然哈哈一笑了之，但其实际上就是官场的真实写照，现实生活中一个真实的例子：某市一局长的母亲去世之后，本市大小官员、各界名流都来奔丧，并送上不菲的“丧礼”，葬礼现场人山人海、车水马龙，到场之士中不乏痛哭流涕、“哭爹喊娘”的，其“悲痛”程度绝不亚于自己的亲生父母离世。不幸的是，该局长在数月之后就因严重违纪而被免职，闻听这一风声，先前极尽阿谀奉迎、“日进(进贡)斗金”之士唯恐躲之而不及，且对其“愚蠢”的“投资”行为扼腕叹息。更富有戏剧性的是，在接受审查期间，局长因不堪压力选择跳楼自杀，然而在该局长的葬礼上，除了其亲属之外并无一人问津，门可罗雀之冷清与其母亲下葬时门庭若市之熙攘鲜明对比，其意自然不言而喻。。所以我们要看到国家工作人员收受礼物行为的本质，其在正当收入之外收取他人钱财当然应该受到刑法的否定评价，不能因为其不具有直接的“权钱交易”的性质就否认国家工作人员受贿行为的犯罪性。因此，不要求具有权钱交易、只要具备因国家工作人员身份而收取他人财物的客观事实就应该认定为受贿罪不但是必要的，而且更合理，更能有效地惩治贿赂腐败犯罪。对于既收受贿赂又利用职务便利为他人谋利益的行为，应从重处罚。

二、取消受贿罪中“利用职务便利”要件的意义

取消受贿罪的“利用职务便利”要件，使之成为单纯的身份犯，可以产生多方面积极的作用，对反腐斗争具有重要的价值和意义。

其一，将受贿罪变更为身份犯有利于预防犯罪。将受贿罪从职务犯转变为身份犯之后，对受贿罪的认定门槛更低，只要具有国家工作人员身份而收受他人财物的即可构成受贿罪，相对更“严厉”的刑法规范在一定程度上对潜在的犯罪人是一种威慑和警示，使之不敢轻易以身试法，从而起到预防犯罪的作用。

其二，将受贿罪变更为身份犯有利于节约司法资源。“利用职务便利为他人谋利益”要件的存在决定司法机关必须通过证据建立国家工作人员收受财物行为与利用职务便利为他人谋取利益行为之间的对应关系。由于“利用职务便利为他人谋利益”的取证难度往往比较大，关于此项事实的查证会耗费较多的司法资源，大大增加办理受贿案件的司法成本。而将受贿罪从职务犯变更为身份犯之后，则只需要对国家工作人员收受不正当财物的行为进行证明即可，对此项事实证据的收集相对要容易，可以节约大量司法成本。

其三，将受贿罪变更为身份犯有助于建设廉洁政府，提升我国在国际社会的“清廉度”排名。从国际社会看，已经有不少国家和地区通过立法将受贿罪规定为纯粹的身份犯罪，不论行为人是否利用其职权为他人谋取利益，只要收取他人财物的都成立受贿罪。实践证明，这些国家或地区的廉洁程度在国际社会都是排名靠前*全球清廉度排行榜是由监视世界各国腐败行为的非政府组织“透明国际”发布的，腐败指数以各国际组织收集的数据为依据，对各国政治家及公务员的“清廉度”进行评分，自1995年起每年发布一次。“透明国际”(Transparency International)即“国际透明组织”，简称TI，是一个非政府、非营利、国际性的民间组织。“透明国际”于1993年由德国人彼得·艾根创办，总部设在德国柏林，以推动全球反腐败运动为己任，今天已成为对腐败问题研究最权威、最全面和最准确的国际性非政府组织，目前已在九十多个国家成立分会，它的研究结果经常被其他权威国际机构反复引用。在十多年的排行榜中，像芬兰、挪威、丹麦、冰岛、瑞典等北欧国家几乎每年都排在前十位，其得分几乎都在8.5分以上，北欧地区连续多年都是全球最为清廉的地区。亚洲地区新加坡和中国香港特别行政区(在2010年的排行榜中，新加坡与丹麦、新西兰并列第一，中国香港特别行政区排第十三；2013年的排行榜中，新加坡排名第五，中国香港特别行政区排名第十五；2014年的排行榜中，新加坡排名第七，中国香港特别行政区排名第十七)最为清廉，日本、韩国以及中国台湾地区排在中等靠前(2010年分别为：日本第十七、中国台湾地区第三十三、韩国第三十九；2013年分别为：日本第十八、中国台湾地区第三十六、韩国第四十六；2014年分别为：日本第十五、中国台湾地区第三十五、韩国第四十三)，除此之外，绝大多数排在第五十名以后，中国大陆在2009年排名第七十九、2010年第七十八、2011年第七十五、2012年第八十、2013年第八十、2014年第一百。以上内容参见：https://www.transparency.org/(“透明国际”官网，访问日期2015年2月20日)，其中部分内容为笔者根据该官网英文数据翻译。的(虽然对于透明国际的统计数据及排名规则存在不完全客观的批评之声，但其将近二十年不间断的数据对比还是比较客观地反映国际社会各国家及地区的清廉程度，被很多国际组织或国家权威部门所引用)。根据芬兰司法部官网的统计数据：2005-2007年，芬兰全国因受贿而受审的犯罪人数一共是38人；2000-2004年，因受贿接受审判的犯罪人数只有12人；在1995-1999年，这个人数是16人；在1990-1994年，人数是19人；在二战以后的五十多年时间里，最多的时候每五年也就105人(1980-1984年)因受贿而受审，从1950-2007年的将近六十年时间里，因受贿而受审的总人数是585人，平均每年10人*Ministry of Justice, Finland: Corruption and the Prevention of Corruption in Finland.(芬兰司法部：《芬兰的腐败与防止腐败》，以上数据系笔者根据芬兰司法部发布的该公告的英文版翻译)，参见http://www.om.fi/en/Etusivu/Ajankohtaista/Uutiset/1247668041596(访问日期2011年2月20日)。。在芬兰，政府清廉得让老百姓都要忘了还有腐败这样一种事物了*相比之下，中国老百姓是如何看待腐败问题的，此处无须多言。看看每天的网络新闻报道，没有哪一天不出现官员因腐败而被追究的新闻，再看看新闻背后网友的评论，我们除了感慨之外，是应该静心思考一下如何解决这些问题了。。之所以有如此清廉的佳绩，固然有文化、社会、制度、政策等方面的因素，但刑法规范关于受贿犯罪立法的严厉性不能不说在其中也起到非常重要的作用，《芬兰刑法典》第十六章第13条、第14条、第14(a)条规定向国家公职人员(public officials)行贿犯罪的几种表现形式，第四十章第1-4条规定国家公职人员受贿犯罪的几种表现形式，但不管是认定行贿罪还是受贿罪，只要行为人给予公职人员财物或利益即可构成行贿罪，公职人员为自己或他人索取或者收受财物或利益即可构成受贿罪，并不要求公职人员索取或收受财物的行为与其职务上的行为或决定有任何特定的联系，而只是将利用职务行为索取或收受财物的认定为加重的受贿罪，处以加重的刑罚。基于该规定，只要国家公职人员收受财物或利益即可构成受贿罪，因为其接受贿赂的行为足以削弱民众对公共行为公正性的信任*Ministry of Justice, Finland: Corruption and the Prevention of Corruption in Finland.(芬兰司法部：《芬兰的腐败与防止腐败》)参见http://www.om.fi/en/Etusivu/Ajankohtaista/Uutiset/1247668041596(访问日期2011年2月20日)。内容为笔者根据芬兰司法部的以上公告而翻译整理。。芬兰的法律还规定，公务员不得接受超过规定标准的吃请，否则视同受贿。有人形象地指出，在芬兰做公务员，你可以接受别人一杯啤酒或者一块三明治的馈赠，但如果是一杯法国葡萄酒，恐怕就要被视为受贿了。中国驻芬兰大使馆曾在某个新年前夕，给芬方送去一瓶茅台酒、一瓶红酒和一筒茶叶，以表感谢和慰问，结果芬方官员用自己的薪金买下了这些礼物*参见张智新：《制度反腐各国有利器》，载http://news.dayoo.com/world/200910/01/61966_100151821.htm(访问日期2010年12月28日)。。在清廉度几乎和芬兰相媲美的邻居挪威，其刑法典中也明确规定，国家公职人员基于其提供的公共服务而向他人索要报酬或接受他人敬献的物品的，即构成违反公职的“重罪”，而处五年以下监禁*Chapter 11, Section 111, Criminal Code of the Kingdom of Norway.(参见《挪威王国刑法典》，第十一章第111条，内容为笔者根据法条翻译概括)，资料来源：http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes(访问日期2011年2月21日)。我国有挪威刑法典的中译版本出版，但笔者对该条的理解与该中文译本存在出入，参见马松建译：《挪威一般公民刑法典》，北京大学出版社，2005年版，第27-28页。。新加坡是亚洲最廉洁的国家，其同样是在刑法规范中将受贿罪规定为身份犯的，根据新加坡《防止贿赂法》第9条第1款规定，只要被证明贿赂的接受、取得或者同意接受或者企图取得任何报酬时，“有理由确认或者怀疑该报酬是为了诱导或者回报在与其委托人有关的事务或者业务中，他从事或者被迫放弃从事任何行为或者表示或者被迫放弃表示给予任何人好处或者不利而提供的，他应当构成犯罪，依照本法，虽然其没有权力、权利或机会如此从事、表示或后者被迫放弃表示从事任何行为，或者其并非故意地接受报酬如此从事、表示或者被迫放弃表示从事任何行为，或者其事实上并未如此从事、表示或者被迫放弃表示从事任何行为，或者其行为并未给予委托人有关的事务或者业务带来好处或者不利，但是其仍然构成犯罪”[1]。基于以上论述，可以发现，将受贿罪规定为身份犯罪不但在国际上是有先例的，而且实践证明也收到良好的政治效应和社会效应。因此，我们废除受贿罪中的“利用职务便利要件”不但顺应国际社会进步的潮流，而且必将对我国建设廉洁政府、提升在世界上的“清廉排名”发挥巨大的作用。

三、取消受贿罪中“利用职务便利”要件的必要性

在当前形势下，反腐败斗争进入一个新阶段。特别是中共十八大以来中央 “八项规定”“六项禁令”“反四风”等文件的出台使得公然索贿或受贿的腐败现象得到明显遏制，但腐败正朝着更隐蔽的方向发展，收受礼金等“灰色”区域仍然存在。根据目前的法律规定，单纯收受他人财物而没有利用职务便利为他人谋利益的并不构成犯罪，只能在党纪政纪范围内处理，但收受礼金等财物行为的社会危害性在某种程度上与受贿行为并无二致，将国家工作人员单纯依据其身份索取或收受他人财物的行为(以下简称“单纯受财行为”，以区别于现行法律规定的“受贿罪”)规定为犯罪不仅是有意义、有价值的，还是必要的。以下将从三个方面论述其必要性。

其一，单纯受财行为具有严重的社会危害性，需要予以犯罪化。不同的国家由于政治体制、历史文化传统的不同，对腐败的认识及包容度也不同。即使同一个国家，在不同的社会发展阶段对腐败的认识及腐败犯罪的认定范围也不同。我国1979年《刑法》规定的受贿罪并未将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，也没有区分索取型受贿和收受型受贿。这与当时的社会环境有关，彼时受贿犯罪并不突出，索贿现象并不常见，社会危害并非特别严重。但随着改革开放的深入及市场经济的发展，受贿犯罪日益严重，索贿现象也愈演愈烈。很显然，索贿比收受贿赂具有更大的社会危害性。为了加大对索贿的打击力度，也为了限制受贿罪的处罚范围，全国人大常委会在1988年颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第4条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”1997年修订《刑法》时吸收这一规定的精神，将索贿和收受贿赂构成犯罪的条件予以区分，并将“利用职务上的便利为他人谋取利益”作为收受型受贿的构成要件，其本意是将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除在受贿罪之外[2]。可以说，这一规定在当时的环境下贯彻我国“惩罚少数以教育挽救多数”的刑事政策，“将那些非法收受他人财物但未为他人谋取利益的情形排除在外，以此作为限制受贿罪处罚范围的措施之一，是符合我国当前的国情的”[3]。

但随着社会环境的变迁，腐败的表现形式也在不断发生变化，行贿者和受贿者往往将“送礼”和“办事”相分离，意图逃避刑事法律追究。随着腐败和反腐败的博弈逐渐深入，以收受礼金为主要表现的“单纯受财行为”已成为更加隐蔽的腐败常态。“单纯受财行为”使得权钱交易披上人情往来的外衣，甚至使受财者本人也产生错觉，误认为送财者是“真朋友”，以至于实际上在送财者和受财者之间形成一种特殊的亲密关系，这种关系的存在不可避免地导致受财者在行使公权力的过程中一旦涉及送财者的利益时会背离职务要求做出有利于送财者的决定。实际上，“单纯受财行为”具有明显的不同于一般礼尚往来的特点，比如，受财行为具有单向性，通常以职位高低、权力大小为序，从低向高、由小向大单向流动，有来无往；在数额与价值上，“单纯受财行为”也大大超出一般礼尚往来的范围，其收受财物的数额远远高出一般馈赠的价值。可想而知，如果不是基于受财者的特殊身份及权力，没有人会傻到做这样的“投资”，这种“投资”对权力的不正当行使有极大的诱发力。由于我国现行法律并没有将这种“单纯受财行为”规定为犯罪，以至于在贿赂案件查处过程中犯罪嫌疑人及其辩护人往往以收受的财物只是逢年过节收受的礼金，并没有利用职务便利为送财者谋取利益为由进行辩护，如果检察机关无法证明收受财物与利用职务便利为他人谋取利益的因果关系，则不能认定为犯罪，只能按党纪政纪处分。党纪政纪不足以威慑国家工作人员主动抵制收受礼金等单纯受财行为，很多人都存在侥幸心理，党的十八大以来已有很多官员顶风违纪即是明证。还有一些人认为，“正风肃纪”只是一阵风，风过以后一切照旧，“饿死胆小的，撑死胆大的”。鉴于单纯受财行为往往是导致权力不正当行使的诱因，具有严重的社会危害性，而仅仅是党纪政纪处分不足以有效规制这种行为，因此，有必要将单纯受财行为规定为犯罪，使刑法提前介入，从而有效预防感情投资行为对行使公权力的影响。

其二，单纯受财行为犯罪化是司法实践规范化的需要。在理论上，单纯受财行为与典型的收受型受贿行为不难认定。但在司法实践中，由于“利用职务上的便利为他人谋取利益的”的要件认定标准不一，导致对于收受财物的性质常常把握不准确，有的认定为受贿数额，有的认定为礼金，不以犯罪论处, 这导致司法实践中轻重不一、同案不同判的情况。

比如，在褚明剑受贿案中，浙江省湖州市中级人民法院认定被告人褚明剑2008年至2011年在担任湖州市吴兴区科技局局长期间先后多次收受辖区企业以拜年为名送的财物，构成受贿罪，受贿数额合计价值人民币17000元。其中，2009年和2011年春节前收受德马物流公司所送的浙北大厦购物卡1000元和2000元，共计3000元；2009年至2011年每年春节前收受金泰科技股份有限公司潘建华所送的浙北大厦购物卡各2000元，共计6000元；2010年和2011年春节前收受金洲管道科技股份有限公司杨伟芳所送的浙北大厦购物卡各1000元，共计2000元；2010年春节前收受立方实业有限公司所送的浙北大厦购物卡1000元；2010年和2011年春节前收受蓝天海纺织品有限公司陈明青所送的浙北大厦购物卡各2000元，共计4000元；2008年春节前收受大东吴集团姚新良所送的现金1000元。判决书并未指出被告人利用职务便利为相关企业谋利益，也不存在主动索取财物的问题*参见最高人民法院第823号指导案例，审理法院为浙江省湖州市中级人民法院，案例信息来源：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_120145174.html?keywords=%E5%8F%97%E8%B4%BF%E7%BD%AA%20%E6%94%B6%E5%8F%97%E7%A4%BC%E9%87%91&match=Fuzzy&tiao=1，访问时间2015年12月5日。。 又如，安徽省原副省长王昭耀受贿案，法院判决认为，“对于辩护人提出的部分人员利用过年、过节送给王昭耀3000-5000元不等的钱财以及利用王昭耀儿女结婚之机所送的钱财，或是彼此之间的礼尚往来，或是送钱财时并没有具体的请托事项，不应认定为受贿的问题，经查，部分人员利用节日期间及利用王昭耀儿女结婚之机送给王昭耀钱财，或是为请求王昭耀为其谋利而在事先所做的一种感情铺路，之后提出请托事项；或是已取得了利益后，而向王昭耀表示感谢，名为礼尚往来，实则是一种权钱交易，均不影响对被告人受贿行为性质的认定”*参见山东省济南市中级人民法院(2006)济刑二初字第34号。。类似的判例还有很多，不再一一列举*笔者随意在北大法宝案例库中检索，发现将在节日收受礼金行为认定为受贿罪的案例不在少数，其中有些是在事后国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，或者送财者在事后提出请托事项，有的甚至到案发也没有具体的请托事项，国家工作人员并没有为他人谋取利益。参见：河北省承德市中级人民法院(2015)承刑终字第00114号、云南省昭通市镇雄县人民法院(2009)镇刑初字第158号、云南省昭通市中级人民法院(2009)昭中刑二终第140号、云南省昆明市中级人民法院(2015)昆刑一初字第24号、四川省雅安市中级人民法院(2014)雅刑终字第21号，等等。。

然而，在司法判例中，还有一些法院认为，送财者在送礼时并无具体请托事项，在间隔较长时间之后国家工作人员才为送财者谋取利益的，受财行为与之后的利用职务便利为他人谋取利益的行为之间不存在贿赂上的因果关系，因而不应认定为受贿罪。比如，在国土资源部原部长田凤山受贿案中，法院认为：“关于公诉机关指控田凤山利用职务上的便利，为吴某向肇东市化工涂料总厂追回预付款人民币40万元事宜提供了帮助，收受吴某以资助其长子和儿媳出国留学费用名义给予的加拿大元5万元的事实，经查：吴某与田凤山自1992年相识，二人交往较多，吴某向田凤山之子提供资助时并无明确请托事项，1998年田凤山帮助吴某索回40万元预付款与吴某为其子提供资助的时间相隔较长，二者不存在贿赂上的因果关系。对该事实的性质，不应认定为受贿。”*参见北京市第二中级人民法院(2005)二中刑初字第2303号。造成上述两种不同的判决结果的原因在于对“利用职务便利为他人谋利益”要件的认识和把握不同。对于时间跨度比较大的“受财”与“办事”之间是否具有因果关系的认定比较复杂，如果一律认定为受贿罪则可能违背证据规则及罪刑法定原则，如果不认为是犯罪，则很多“高明”的送财者都会将“送礼”与“办事”有意分割，通过长期感情投资、细水长流的方式达到关键时候利用的目的，从而逃避法律的追究。如果将这种感情投资型收受财物的行为排除在受贿罪之外，就不可能以《刑法》规定的巨额财产来源不明罪等犯罪进行处理，因为巨额财产来源不明罪的构成只适用于“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大却无法说明来源的”情况；如果国家工作人员可以证明其巨额财产是来源于逢年过节收受的礼金等财物，则不属于“无法说明来源”；如果将单纯受财行为规定为犯罪，则可以解决对这类行为定性难的问题，也可避免司法实践中出现同案不同判的现象。

其三，单纯受财行为犯罪化具有现实可行性。将单纯受财行为规定为犯罪在很多国家都有先例，且都收到良好的效果。除了以上提到的《芬兰刑法典》、《挪威刑法典》、新加坡《防止贿赂法》规定受贿罪的成立并不要求行为人利用职务上的便利为他人谋取利益之外，还有其他不少国家或地区的立法对受贿罪规定较低的入罪门槛，只要相关人员基于其特定的身份或地位收受或索取他人财物即可构成受贿罪，无须接受他人请托而利用职务便利为他人谋利益。比如，《奥地利联邦共和国刑法典》第304条第2款规定：“官员为按照义务地实施或不实施职务行为，为自己或第三人向他人索要、收受或让他人许诺给予财产利益的，处一年以下自由刑。”[4](P115)即官员即使没有背离职务要求为他人谋利益，也可构成“官员收受礼品罪”。该法典第304条第4款又规定：“只是索取、收受或让他人许诺给予少量财产利益的，不依本条第2款处罚，但职业性地实施该行为的，不在此限。”[4](P115)即基于职业经常索取、收受或让他人许诺给予财物，即使财产价值很小也按照“官员收受礼品罪”定罪处罚。《日本刑法典》第197条第1款前段规定：“公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役”[5](P62)；该条后半段规定：“实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”[5](P62)根据该规定，前段行为被认为是单纯受贿罪，只要公务员或者仲裁人基于其职务收受、要求或者约定贿赂的即可构成受贿罪，无须实施请托的职务行为；如果公务员或仲裁人接受请托实施上述行为的，则构成后段的受托受贿罪，要加重处罚。根据该法典第197条第3款的规定：“公务员或者仲裁员犯前两条之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上有期惩役。”即如果接受请托实施不正当的职务行为作为以上索取、收受或者约定贿赂的对价则构成加重受贿罪，又要比受托受贿罪加重处罚。《澳大利亚联邦刑法典》第140.1 条规定，公职人员收受或获取某种利益，只要“导致、助长或确定某种信念，认为该联邦公职人员职责的履行将受到影响”，即构成受贿罪[6](P111)。 《美国联邦贿赂法》将贿赂犯罪分为重型贿赂罪(Bribery)和轻型贿赂罪(Gratuity)，二者的主要区别在于两点：第一，主观要件上的差异，前者要求行贿者必须具有“腐败”的意图，即以有价物作为交换去影响公务员特定的公务行为，而后者赠与有价物只是对公务员某行为的一种酬谢，无须具有影响特定公务行为的意图[7]； 第二，客观要件上的差异，前者需要特定的职务行为相对应，后者只需证明公务员为了或者因为公务员的地位而在法律规定之外接受有价之物[8](P47-49)。 我国香港地区《防止贿赂条例》第3条规定：“任何订明人员未取得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。” 这意味着行为人只要具备一定身份，同时又非法接受他人利益的，不论其是否利用职务便利为他人谋利益都构成受贿罪。在该条例的后面几条又分别规定官方雇员利用职务便利为他人谋利益的情况下索取或接受利益的，以受贿罪加重处罚，从而构建从轻到重的贿赂犯罪刑事法网。以上国家或地区关于受贿罪的规定很好地抑制官员的腐败行为，值得我国内地借鉴。改革开放以来，我国送礼之风一直很严重，很多公职人员都以礼金作为敛财的主要手段。虽然党的十八大以来，中央 “反四风”“八项规定”“六项禁令”等文件的出台对收受礼金等单纯受财行为起到一定的遏制作用，但只是将单纯受财行为作为违纪处理，并没有上升到法律的层面予以规制，从而还有相当一部分人员顶风作案，在公众中产生恶劣影响。根据有关媒体所做的调查，绝大多数社会公众对公职人员收受礼金的行为深恶痛绝，建议立法增加“收受礼金罪”*根据新京报“京报调查”显示，有60.1%的受访者认为公职人员收受礼金有违职业伦理；有47.2%的人认为遏制官员收礼行为最应该加大惩罚力度；有59.3%的受访者认为应该增设收受礼金罪，有28.2%的受访者选择“不好说，关键看入刑门槛怎么设定”，仅有12.5%的受访者反对增设。参见：http://news.china.com/domesticgd/10000159/20141115/18966407.html，访问时间2015年12月5日。。从舆论导向上看，绝大多数人赞同将收受礼金行为犯罪化，并加大惩罚力度。我国当前反腐新形势下，有必要加大对收受礼金等单纯受财行为的打击力度。习近平总书记在十八届中央纪委三次全会上讲话指出：“以猛药去疴、重典治乱的决心，以刮骨疗毒、壮士断腕的勇气，坚决把党风廉政建设和反腐败斗争进行到底。”综上，将单纯受财行为规定为犯罪既符合我国新时代反腐败斗争的要求，也顺应民意，还符合当前世界范围内加大反贪污贿赂犯罪力度的进步潮流，具备天时、地利、人和等多方面可行性。

四、受贿罪变更后的罪刑设置

将单纯受财行为认定为犯罪，需要对现行法律规定进行修改。单纯受财行为入罪后在《刑法》罪名体系中的地位及罪状、法定刑设置均是需要予以科学、合理规划的现实问题。如前所述，单纯受财行为只是国家工作人员依据其特定身份收取他人财物的行为，并不要求国家工作人员利用职务便利为他人谋利益，即不存在职务行为与收受财物之间的对价关系，因此，尚未对国家工作人员职务行为的公正性、正当性形成现实的侵害，仅具有抽象的危险。然而，这种单纯受财行为无疑已经损害国家工作人员的廉洁性，根据社会经验法则，其通常会对职务行为产生影响，导致职务行为的不正当履行。因此，对单纯受财行为可以采取抽象危险犯的立法模式，我国《刑法》也不乏抽象危险犯的立法例。笔者建议在《刑法》第385条中增加一款专门规制单纯受财行为，罪名仍然是受贿罪，这是受贿罪最轻的行为方式，是对国家工作人员的廉洁性及国家对公职人员管理制度的侵犯，尚未侵害国家工作人员职务行为的公正性、正当性，只是对后者产生抽象的危险。同时建议将第385条的现有规定修改为一般受贿和加重受贿两个层次的受贿行为，将国家工作人员实施正当职务行为(包括具体的职务行为已经实施或者虽未实施但已经与送财者约定)而受贿的，不论是主动索取还是被动收受他人财物均认定为是具有危险性的受贿行为；将国家工作人员实施不正当的职务行为(包括具体的职务行为已经实施或者虽未实施但已经与送财者约定)而受贿的，也不论是主动索取还是被动接受他人财物均认定为受贿罪的加重形态，较以上两种形态加重处罚。这样一来，受贿罪就呈现出单纯受财行为— 一般受贿—加重受贿，由轻到重的结构模式。基于单纯受财行为较后两种行为方式社会危害性相对较小，因此，对其法定刑规定也应轻于以上两种行为方式。综上，笔者建议将《刑法》第385条关于受贿罪的规定修改为：国家工作人员违反国家规定，索取或收受他人财物数额较大的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处两年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。国家工作人员因履行职务行为而索取或收受他人财物数额较大的，处二年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。国家工作人员为索取或收受他人财物而不正当履行职务，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次受贿未经处理的，按照累计数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃的，可以从轻、减轻或者免除处罚；犯第二款、第三款罪，有以上表现的，可以从轻或者减轻处罚；犯第三款罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

[1]李忠芳.外国和港台地区反贪污贿赂立法述略[J].国家检察官学院学报，1994(3).

[2]熊选国，苗有水.如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？[N].人民法院报，2005-07-06(8).

[3]刘明祥.规定“为他人谋取利益”系现实所需[N].检察日报，2003-07-23(3).

[4]奥地利联邦共和国刑法典[M].徐久生，译.北京：中国方正出版社，2004.

[5]张明楷，译.日本刑法典[M].北京：法律出版社，1998.

[6]澳大利亚联邦刑法典[M].张旭，等，译.北京：北京大学出版社，2006.

[7]杨志琼.美国公务贿赂犯罪最新发展趋势研究——以美国联邦贿赂法为中心[J].中国刑事法杂志，2008(2).

[8]王云海.美国的贿赂罪——实体法与程序法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[责任编辑 宋 晗]

2016-05-27

郭纹静，北京工商大学法学院讲师，博士，研究方向：刑法学。

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2095-0292(2016)04-0055-07