网络环境下竞价排名的商标法律规制

2016-02-28曹银涛

新闻研究导刊 2016年24期

关键词：竞价商标权服务提供者

曹银涛

（重庆社会科学院，重庆 400020）

网络环境下竞价排名的商标法律规制

曹银涛

（重庆社会科学院，重庆 400020）

竞价排名作为商家一种新型的营销方式，在方便消费者识别和产生注意力效应的同时，也会带来不正当地干预了对搜索者的有用信息以及帮助竞价客户向搜索者提供虚假信息等弊端。同时，如果竞价排名中竞价客户购买他人商标作为关键词属于商标性使用，也会构成商标侵权。作为新媒体的互联网来说，仍然需要遵循新闻报道、宣传的客观性、真实性、合法性原则，依然要承担适当的注意义务。否则，一旦出现网络侵权，网络服务提供者（即搜索引擎服务商）将会和网络用户承担连带责任。因此，需要从建立诚信机制、充分运用互联网技术手段、完善立法等方面，规范搜索引擎服务商的行为。

网络；竞价排名；商标；法律规制

随着人们生活方式和消费方式的不断变化，对于商家而言，新的营销策略和营销手段也就应运而生，其中关键词竞价排名就是一种新型的营销方式。不可否认的是，竞价排名在一定程度上对商家和潜在消费者来说都是有利的，有学者就认为竞价排名是为了解决搜索结果页面资源的有限性与网络用户竞争性之间的矛盾，其初衷是为了用户在海量的信息中找到一个吸引人眼球的位置，以便于消费者识别和产生注意力效应。［1］但是，竞价排名的弊端同样显而易见，一是不正当地干预了对搜索者的有用信息；二是帮助竞价客户向搜索者提供虚假信息。作为新媒体的互联网来说，仍然需要遵循新闻报道、宣传的客观性、真实性、合法性原则。如果网络用户利用网络服务进行虚假宣传实施侵权的，而被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后，网络服务提供者不采取必要措施的，网络服务提供者（即搜索引擎服务商）将会和网络用户承担连带责任。

因此，准确界定竞价排名的内涵，并对关键词购买者和搜索引擎服务商的法律责任作出准确的认定，有助于建立科学理性的竞价排名规则，同时可以避免网络侵权而承担法律责任。

一、竞价排名的内涵解读

（一）自然搜索与竞价排名

传统的搜索即自然排名搜索，是根据与网络用户输入的关键词关联性最强、匹配度最高的顺序排列显示搜索结果。这个搜索结果是由搜索引擎决定的，搜索引擎通过在后台设置一系列的规则、算法，网络用户在输入相关关键词之后，就能够在网站页面（通常是左侧页面）自然显示出搜索结果。竞价排名是与自然排名搜索相对应的一个概念，是把企业的产品、服务等通过以关键词的形式在搜索引擎平台上作推广，按照购买关键词出价从高到低的顺序显示购买该关键词的网站链接。

自然搜索与竞价排名的区别体现在以下三个方面：其一，自然搜索的网站页面显示结果是不受人为控制的，按照搜索关联性、匹配度的高低来自然显示；而竞价排名的搜索结果是受人控制的，商家可以人为干预显示结果。其二，对于商家而言，自然搜索的显示结果无论是否靠前，都是不需付费的；而对于竞价排名的商家而言，关键词购买者出价越高，搜索页面中排名就越靠前。也就是说，出现在搜索结果页面中的位置与出价高低呈正相关。其三，搜索结果的显示方式也有所不同，自然搜索的结果通常在网页的左侧显示，而且不会有任何标记；而竞价排名的结果既可在网页的左侧显示，也可在网页的右侧显示，而且通常标注有“推广”“广告”等字样。

（二）竞价排名的不同分类

对竞价排名可以有不同的分类方法，本文对竞价排名的探讨只限于关键词的竞价排名，而且购买的关键词通常是其他商标权人的注册商标的情形。从关键词购买者（也称竞价客户）对关键词的使用方式来看，大致可以将关键词竞价排名分为两种不同的类型。第一种类型是竞价客户购买他人的商标作为搜索关键词，并且在结果显示页面中标题、描述和链接网站中都使用了购买的关键词，［2］即都显示了他人的商标。第二种类型是竞价客户购买他人的商标作为关键词，按照协议向搜索引擎服务商付费，网络用户输入关键词之后，搜索结果页面中的条目标题、商品或服务描述包括链接网站的内容中并不包含购买的关键词，并不显示他人的商标。之所以对关键词竞价排名作出这种分类，在于这两种不同类型的显示方式对于是否侵犯商标权的判定具有重要的意义，这对认定是否构成商标使用抑或是否构成商标侵权都具有基础性的意义。

二、竞价客户侵犯商标权的认定

竞价排名中竞价客户购买他人商标作为关键词是否构成商标侵权？核心在于对“商标使用”的认定，即购买关键词的行为本身以及链接网站中是否显示购买的关键词等是否属于商标性使用，如果不构成商标性使用，就不存在侵犯商标权的问题，最多只是涉及不正当竞争。如果认定属于商标性使用，且容易使相关消费者混淆或误认，就足以可以认定构成商标侵权。

（一）“商标使用”的两种含义

我国《商标法》第四十八条对何为商标法意义上的使用作出了明确规定，①从该规定来看，我国《商标法》更多强调的是使用的形式要件。如果单从法律条文上来理解，法条中并没有要求商标的使用必须达到识别商品来源的后果，所以只要商标权人将商标用于商品或商品包装上，或用于宣传，都可以认定为商标使用行为。商标法意义上的商标使用必须是一种标示商品来源性质的使用，使社会公众认识到商标是在标示商品来源，这也是保护商标的核心内容。当然，商标法保护的商标使用并不要求商标受到消费者群体的广泛认同，不需要商标达到知名或驰名的程度。

对“商标使用”的理解，是否应当在不同的环境下予以区分，目前存在两种不同观点：第一种观点认为应严格区分不同环境中商标使用的含义，对维持商标权效力中的商标使用认定应该严格解释，因为这有可能对其他竞争者自由选择商标造成妨碍，因此这种使用必须是发挥识别机能的使用。而在侵权领域就不应该做这种严格的解释，即使行为人未将注册商标作为发挥识别机能的标识来使用，从淡化的理论出发，也有可能构成侵犯商标专用权。［3］第二种观点没有区分商标使用在不同环境下的含义，认为被诉侵权标识的使用必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。［4］笔者认为，维持商标权效力的商标使用要求相对较高是不争的事实，而在侵犯商标权中认定被诉侵权人是否属于商标使用，标准要相对宽松，非标识商品来源的使用除了有可能淡化商标的显著性，还有禁止攀附他人商誉，从保护商标权人的视角进行衡量。

（二）竞价排名是否构成侵权意义上的“商标使用”

竞价客户购买关键词是否构成了侵权意义上的商标使用，要以竞价排名的不同类型作不同的认定。对于上文提及的竞价排名的第一种类型，竞价客户购买他人的商标作为关键词，并且在结果显示页面的条目、竞价客户的链接网站中都含有他人商标的内容，通常购买的关键词都是他人享有的具有较高知名度的商标，这种情形无论是在理论上还是在实务中，都没有太多争议。毕竟此种类型的使用符合商标使用的形式和实质要件，属于典型的商标使用行为，侵犯了他人享有的商标权，应当受到商标法的调整。

现实中争议比较大的是上文论述的竞价排名的第二种类型，由于竞价客户只是购买了他人商标作为关键词，在页面显示和链接的网站中均没有关键词的内容。也就是说，关键词购买涉及网站的元标识，元标识是用户用于描述其网站，包括网主的基本情况，版权声明及关键词等符合，对一般的用户并不可见，相关消费者当然也就看不到含有他人商标的信息。有学者就认为，仅将他人商标设定为关键词，不属于商标性使用，不构成商标侵权，属于言论自由的范畴。［5］但在司法实践中，有的法院则给出了截然不同的处理结果。在上海梅思泰克生态科技有限公司诉无锡安固斯建筑科技有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，②法院认为无锡安固斯建筑科技有限公司通过购买“谷歌”竞价排名服务的方式将上海梅思泰克生态科技有限公司的注册商标“梅思泰克”设定为其搜索关键词，客观上会使搜索用户认为被告公司与原告注册商标之间存在某种联系，构成商标性使用，导致相关公众选择商品时产生混淆和原告客户的流失，应当认定为商标侵权。

笔者认为，第二种购买关键词的使用行为不属于侵权意义上的商标使用，不符合商标使用所要求的公开性要求。是否构成商标使用，要从形式和实质两个方面来综合衡量，缺一不可。商标使用的实质条件包括商业中使用，而形式条件则包含有公开使用的要求。美国司法实践中，仅仅针对特定群体使用商标的行为，如在办公室内部或者内部信件、备忘录、与销售人员的交流、与监管机构的沟通中使用所谓商标的行为，都不足以构成公开的商标使用。［6］这对我国也是一个有益的借鉴，无论是对于商标权人还是对于侵权行为人，使用商标的公开性都是一个基本要求。仅在网站后台显示他人商标不符合使用的公开性要求，也不会构成商标侵权。

（三）竞价排名是否造成消费者混淆

对于商标法而言，保护消费者的利益是重要的价值追求。保护商标权，从消费者的视角看，最重要的就是降低消费者的搜索成本。商标本质上是一种符号，商标法通过保护这种符号的完整性（显著性），才能使商标的指示作用得以发挥，使消费者能够购买到其希望买到的产品，而不被其他相关产品所误导、欺骗，从而降低了消费者在市场上寻找产品的成本。保护商标权，对消费者而言，另一个重要原因就是防止消费者混淆，提升消费者市场交易的信心。消费者只有能够认识到产品或服务的来源，并理解这种产品或服务与相似的产品或服务之间的细微差别，才能够在琳琅满目的商品或服务中挑选到自己满意的产品或服务。因此，是否造成消费者混淆也是认定是否构成商标侵权的重要条件。

竞价排名是否造成了消费者混淆，仍然要区分竞价排名的类型。对于第一种类型，如果竞价客户所出售的商品或服务与商标权人的商品或服务相同或类似，那么就有可能导致消费者的混淆或误认，即使竞价客户所出售的商品或服务与商标权人的商品或服务并不类似，也会使消费者误认为竞价客户与商标权人之间具有某种联系。对于第二种类型，消费者并不会把竞价客户的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务，消费者并不会产生混淆。

三、竞价排名中搜索引擎服务商的法律责任

（一）搜索引擎服务商的法律地位

关于搜索引擎服务商的法律地位，大致有两种不同观点，一种认为搜索引擎服务商已经偏离技术中立原则，提供的并非是纯粹的技术服务，而是广告服务。［7］我国司法实践中也有认定搜索引擎服务商作为广告发布者的认定，认为应当根据广告法的规定承担侵权责任。另一种观点则认为搜索引擎服务商提供的服务从本质上看仍然是网络平台服务，对网络信息的合法性没有监控的义务，这在上海大众搬场物流公司诉百度公司侵犯商标权纠纷案中就有明显的体现。笔者比较认同第二种观点，即搜索引擎服务商本质上属于网络服务提供者，主要理由有二：其一，竞价客户通过购买关键词进行商业推广，搜索引擎服务商确实起到了核心作用，但竞价客户进行商业推广所依据的仍然是技术本身。其二，竞价排名的结果是出价高的客户的信息会排在网站结果页面靠前的位置，但是通常只有前面几条信息是竞价客户信息，后面大多数仍然是自然搜索所呈现出来的结果，这也与一般的广告存在差异。

（二）搜索引擎服务商的注意义务

搜索引擎服务商应承担的义务，是审查义务还是注意义务，也是存在不同的观点。有观点就认为搜索引擎服务商对客户关键词的设定具有一定的控制能力，根据权利义务相一致原则，竞价排名服务商负有事先审查义务，其应审查客户选定的关键词，是否是客户自己的商标或商号，并辅之以搜索引擎技术进行搜索复检。［1］但是依据上文提到的搜索引擎服务商属于网络服务提供商的观点，无论是国际立法还是我国的立法规定来看，基本上较为一致的观点是网络服务提供商并没有主动审查的义务。《欧盟电子商务指令》第15条规定：“成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现相关侵权事实的义务。”我国信息网络传播权司法解释第8条规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”［8］虽然我国的司法解释仅仅是规范信息网络传播权，但对竞价排名中网络服务提供者的义务的认定仍具有借鉴意义。

当前，搜索引擎是人们获得必要知识的重要技术支撑，对搜索引擎服务商课以较重的义务，不利于社会公益。但是，又必须看到，竞价排名作为搜索引擎服务商的重要获利方式之一，在虚假信息传播过程中确实起到了推波助澜的负面作用。因此，对搜索引擎服务商义务的设定要以利益平衡为基本原则。在竞价排名中，虽然搜索引擎服务商不承担主动审查义务，但是其依然要承担适当的注意义务。搜索引擎服务商必须有采取预防侵权的合理措施，建立适当的关键词筛选过滤机制，比如竞价客户购买的关键词必须与其商标或商号相同或相近，至少具有较高的关联性，再比如“大众”这种知名的商标，搜索引擎服务商要在后台自动与大众汽车公司进行捆绑等等。同时，对于竞价客户的条目叙述、网站链接等，搜索引擎服务商可以采取必要的技术措施予以区分，比如在字体的大小、显示的位置等方面与自然搜索呈现的页面相区分，避免网络用户产生混淆或误认。

（三）搜索引擎服务商的法律责任

搜索引擎服务商承担法律责任，必须以“过错”为前提。何为过错？未尽到合理注意义务，已经明知竞价排名用户侵犯商标权而不作为，都是过错的表现形式。当然，搜索引擎服务商如果未尽到合理的注意义务，也是间接侵权，以竞价客户构成直接侵犯商标权为前提，需要与实施侵权的竞价客户一起承担共同侵权责任。在判断搜索引擎服务商对竞价客户的侵权是否明知，从而是否需要承担法律责任方面，“通知——删除”规则同样有适用空间。

“通知——删除”规则也就是著名的避风港规则，我国最先是在司法解释层面规定了避风港规则，但也只是在著作权领域进行规范。最高人民法院2006年公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络交易平台提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”但从这一规定来看，利用网络实施侵犯他人商标权的行为，是否适用“通知——删除”规则，似乎并不明确。但从该司法解释的本意及目的来看，应当说，在侵犯商标权领域，对网络服务提供商的责任认定上可以参照使用避风港规则。有学者认为，避风港规则的确立将提高网络交易平台提供者对新经营模式运营的法律风险进行更为精确的评估，从而敢于投入更多的精力、财力发展更为合理、更为安全、更为便捷的网络交易模式。［9］在2010年《侵权责任法》之后，在侵犯商标权领域中网络服务提供商的责任判定上，适用避风港规则有了法律依据。《侵权责任法》第36条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这说明，作为新媒体的互联网来说，网络服务提供商在商标的宣传、推广等方面，仍然需要遵循新闻宣传的客观性、合法性等原则，应当尽到审慎审查之义务，否则，将会与侵权的始作俑者——网络用户承担共同侵权责任。

四、竞价排名中搜索引擎服务商的行为规制

网络环境下，竞价客户通过购买关键词竞价排名的方式对自己的产品或服务进行宣传、报道是一种常态。竞价客户购买关键词的行为是否属于侵犯商标权，要依据上文提到的是否构成商标性使用、是否造成消费者混淆等方面来进行认定。在竞价排名不会使消费者混淆、不构成商标侵权的情形下，并不意味着不会损害商标权人的利益。举例来说，当消费者按照自己的意愿想去“A商店”，按照“A商店”的路标标识却走到了“B商店”，这对“A商店”的所有权人来说诚然是有害的，但并不会造成一般消费者的混淆或误认，“B商店”是一种不正当竞争行为，有可能构成虚假宣传。根据《反不正当竞争法》，虚假宣传应当包括两个条件：一是在搜索结果页面所呈现的内容是虚假的；二是呈现的虚假内容达到了引人误解的程度。

作为宣传载体的搜索引擎服务商，如果根据相关法律法规或常识即可判断网络用户宣传的内容是虚假的情况下，根据《互联网信息搜索服务管理规定》第八条、第十条③规定，搜索引擎服务商应当立即提供网络服务。在无法判断是否属于虚假宣传的情况下，一旦接到被侵权人的通知，则应立即采取措施直至终止提供网络搜索服务。

网络环境下对虚假宣传的规制至关重要，可以多措并举，制止网络环境下的虚假宣传行为，净化网络空间。对搜索引擎服务商而言，一是建立诚信机制。通过舆论宣传和舆论监督，倡导建立公平、绿色、健康的互联网环境。二是充分运用互联网技术手段。竞价排名构成的虚假宣传中，搜索引擎服务商起到了不小的作用，要充分利用搜索引擎服务商的技术优势和技术特点，建立事先审查机制以及事后举报机制，有效地解决竞价客户虚假宣传的问题。三是健全立法，加大惩处力度。目前，规范互联网信息搜索服务的专门法规只有《互联网信息搜索服务管理规定》，在法规层级上，该规定仅是国家网信办的一个部门规范性文件，根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国行政处罚法》的规定，无权设定法律责任。因此，有必要制定部门规章以上层级的法规，通过设定罚款、加大民事赔偿责任等措施，来规范搜索引擎服务商的行为。

注释：①我国《商标法》第48条：“商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

②参见江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡知民初字第188号民事判决书，江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第33号民事判决书。

③《互联网信息搜索服务管理规定》第八条互联网信息搜索服务提供者提供服务过程中发现搜索结果明显含有法律法规禁止内容的信息、网站及应用，应当停止提供相关搜索结果，保存有关记录，并及时向国家或者地方互联网信息办公室报告。《互联网信息搜索服务管理规定》第十条互联网信息搜索服务提供者应当提供客观、公正、权威的搜索结果，不得损害国家利益、公共利益，以及公民、法人和其他组织的合法权益。

［1］祝建军.“竞价排名商标案裁判方法的反思——从两起百度案谈起”［J］.知识产权，2013（3）：42-43.

［2］刘姝琪.“竞价排名中的商标使用行为”［J］.中华商标，2014（7）：52.

［3］李扬.注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法、司法之比较［J］.法学，2009（10）：99.

［4］孔祥俊.商标法适用的基本问题［M］.中国法制出版社，2012：120-121.

［5］邓宏光，易健雄.竞价排名的关键词何以侵害商标权［J］.电子知识产权，2008（8）：56.

［6］李明德.美国知识产权法［M］.法律出版社，2003：289.

［7］张今，郭斯伦.竞价排名侵权案件中搜索引擎服务商的过错认定［J］.中华商标，2013（10）：49.

［8］赵克.网络服务提供者的责任承担［J］.人民司法·应用，2014（19）：62.

［9］刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则——兼评十一大唱片公司诉雅虎案［J］.知识产权，2012（3）：16.

D922.294

1674-8883（2016）24-0010-03

课题项目：本论文为重庆重大决策咨询课题“网络舆情的法律规制”阶段性研究成果