家人乞鞫、亲属诉权与冤案防阻机制建设



家人乞鞫、亲属诉权与冤案防阻机制建设

范依畴

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

一

被告人及其亲属自以为有冤，不服判决怎么办？中国现行《刑事诉讼法》规定：对于未确定判决，被告人有上诉权，其近亲属经被告人同意有代行上诉权；对于确定判决，当事人及其法定代理人、近亲属都有申诉权。有关防止冤假错案发生的制度设计似乎已很完善，但却未能有效防阻冤案的发生。近二十年间，仅由于“死者复生”“真凶领罪”而揭露出的重大冤案就不少。以著名的佘祥林案为例，从1994年初佘祥林被捕到判决执行全过程，除佘本人上诉申诉外，其近亲属也一直在申诉或上访中，且从未间断过。其母杨五香因反复上访申诉被抓，罪名是“包庇犯罪”和“妨碍司法公正”，在京山县看守所被关押了9个月后，因病去世。其父佘树生在老伴去世后并没有停止上访，继续反映儿子的冤情和老伴的无辜早逝，并往省人大、省高院、省检察院写信，但均无回音。佘祥林的大哥佘锁林后来也因为弟弟上访申诉，被京山县警方约去“面谈”，被关押了41天，警方释放时还要求他不要再上访了，发现上访还要关起来。该案展现了近亲属的上诉申诉权利无法受到现行诉讼法冤案防阻机制的充分保障。

设计亲属代行上诉权和单独申诉权其实就是为了尊重人伦亲情，借助亲情监督司法防避冤案，但本案中的这些权利被粗暴对待，当事人及其亲属束手无策。佘祥林的亲属所做的一切鸣冤行动(包括上诉、申诉、信访)，无论从形式还是从实质上看都是合法的，是在依法行使代理上诉权或申诉权，但却招来牢狱之灾。滥用权力、践踏诉权现象真实存在，甚至令人发指。那么，有看似完善的冤案防范机制，此类冤案却接二连三地发生，原因何在？除了执法、司法人员的贪腐和渎职因素以外，笔者认为制度设计本身的缺陷——被告人亲属的代理上诉权、独立申诉权保障机制不足，被告人近亲属缺乏独立上诉权，也是造成冤案不可忽视的重要因素。

二

近些年披露的一系列冤案，如云南杜培武案、河北李久明案、辽宁李化伟案、云南孙万刚案、湖南滕兴善案、河南李怀亮案、黑龙江石东玉案、安徽余英生案、河南赵作海案、湖北佘祥林案、浙江张氏叔侄案、浙江萧山五青年案、内蒙古呼格吉勒图案、福建念斌案、河北聂树斌案，等等，都受到媒体和公众的热切关注。面对这些冤案，人们不能不思考：在法定冤案防阻机制即公检法三机关相互制约机制、当事人和近亲属上诉申诉救济机制之下，冤案仍不断地铸成，原因何在呢？非常值得认真分析。

第一个原因，法律规定的近亲属代行上诉权和独立申诉权没有实际的保障，执法司法人员随意剥夺这些权利没有任何责任。《刑事诉讼法》第216条规定“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉”；第241条规定“当事人及其法定代理人……可以向人民法院或者人民检察院提出申诉”。 《刑事诉讼法》这两个条款虽明文规定了近亲属的代行上诉权和独立申诉权，但在事实上却很难得到保障。

首先，关于代行上诉权，法律规定须有被告人同意。但被告人在拘押监禁中与家属沟通有诸多不便，又有可能受到刑讯逼供，因而很多“不同意”并不一定是内心的真实意思表达。聂树斌案就是典型，至今河北省高级法院还在以聂在开庭时见到母亲未要求代为上诉为由主张原判无误。其次，刑事诉讼法条文和司法解释列举因当事人申诉启动重审的条件非常苛刻——发现新证据、发现原关键证据不实、原判适用法律错误等，凡不合重审条件的一律驳回，于是多数申诉无法实现。亲属没有调查取证权，要他们拿出新证据或指出原证据缺陷，其困难程度可以想象。最后，执法司法人员采取种种变相形式实际剥夺或侵害当事人及其亲属的上诉、申诉权，无须担心法律责任问题。法律没有对侵害当事人及其亲属的上诉、申诉权做出任何追究责任或处罚的规定。如赵作海死刑冤案平反后，六名制造如此剥夺无辜人命冤案的警察虽被问责，但最重者仅被判处有期徒刑两年，缓期执行。

第二个原因，法律没有设定近亲属独立上诉权为防阻冤案把关。所谓近亲属独立上诉权，就是规定近亲属对于一审判决有独立自主上诉的权利，即使被告人不同意也可以单独提起上诉。在近十年间曝光的许多冤案中，被告人对一审判决未表示上诉而近亲属不服主张上诉者，一般都被以“被告人不同意”为由而被压制或封杀，这往往成为导致冤案铸成的重要原因。佘祥林的母亲和哥哥，聂树斌的母亲、念斌的姐姐，赵作海的妻子，都是由于为被告人鸣冤而被拘捕或刑讯的。因法律没有规定近亲属的独立上诉权，所以执法司法机关根本无须在意“被告人近亲属不服判决”这一事实。近亲属们无法参与对整个一审二审过程的监督，很多重大冤案于是“顺利”铸成。

第三个原因，法律没有设计“亲亲相隐”即亲属豁免权之类的冤案防阻机制。 从众多冤案中我们可以发现，诉讼法上的近亲属代行上诉权、独立申诉权的制度设计在事件中无法兑现，行使这些权利的近亲属动辄也会身陷囹圄。出现这一现象的根本原因是中国法律中没有“亲亲相隐”这类人性化、人伦化的设计。直到2012年，刑事诉讼法修改才有限采纳了“法院不得强迫近亲属出庭作证”的原则，但仍没有禁止强迫近亲属在法庭以外的场合作证。如果近亲属为被告奔走申诉(包括信访)，公检法机关以涉嫌“伪证”“妨碍作证”“扰乱法庭秩序”“窝藏包庇”“掩饰隐瞒犯罪所得”“拒不执行判决裁定”等罪名对其加以拘捕毫不费力。由此，法律规定的近亲属诉权就等于取消了。没有“亲亲相隐”即亲属豁免权与之配套，刑事诉讼法上的近亲属诉权设计就是一种形式，没有实质意义。

三

通过近亲属参与司法活动过程，借助天经地义的人伦亲情以监督和促成公正结果，在中国古代早有探索，并形成了一系列行之有效的制度机制。在因忽视亲情监督而多次铸成冤案的今天，重新审视传统法律文化中的宝贵遗产具有特别的价值意义。

在中国传统诉讼制度中，有一套近亲属参与诉讼监督司法以保障被告人利益防阻冤假错案的完整机制。据《周礼·秋官·小司寇》记载，西周有“读书则用法”的制度，就是向被告及其亲属宣读判决，正式询问其是否服判的制度。秦汉时代，这一制度正式称作“读鞫”“乞鞫”。“读”即宣判，“乞”即请求，“鞫”即审理。云梦秦简《法律答问》有“以乞鞠(鞫)及为人乞鞠(鞫)者，狱已断乃听”的记载，说明秦代也有“乞鞫”制度。张家山汉简《二年律令·具律》规定：“罪人狱已决，自以罪不当，欲气(乞)者，许之。……其父母兄姊弟夫妻子欲为气(乞)者，许之。”将秦汉两代规定对照来看，可知秦代的“为人乞鞠(鞫)者”就是汉代“其父母兄姊弟夫妻子欲为气(乞)者”，亦即允许近亲属代为上诉申诉。

大概由于近亲属“乞鞫”过于泛滥导致狱讼淹滞，所以三国曹魏《新律》做了限制“乞鞫”使用的改革，“二岁刑以上，除以家人乞鞠之制，省所烦狱也”。曹魏法律还有“家人乞恩”制，其实也是允许近亲属申诉或求赦。晋令也有关于乞鞫制度的规定。南朝宋和北魏均有“家人乞鞫之诉”和“家人诉枉”制度。当然，这样的“乞鞫”权是不能滥用的，汉律规定家人乞鞫“不审”即不实者，“黥为城旦舂”；年龄未满十岁的亲属不得“乞鞫”。南朝梁律规定“凡乞鞫不审，降罪一等”，就是减被告罪刑一等处罚在无冤时也乞鞫的近亲属。

唐代以后法律虽无“乞鞫”之名，但实际上保留了“家人乞鞫”制度。《唐律·断狱律》“狱结竟取服辩”条规定：“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。若不服者，听其自理，更为详审。”这里的“听其自理”当然包括允许囚犯家属上诉申诉。宋代法令曾有“家属称冤者， 听移司别推”的规定， 就是在家人喊冤时， 须将案件转移至别的机关重审， 原审衙门须回避。 明清《刑律·断狱》也规定：“犯狱囚流徒死罪， 鞫狱官司各唤囚及其家属， 具告所断罪名， 仍取囚服辩文状。 若不服者听其自理，更为详审。”对于违反这一规定的官员，“违者， 流徒罪， 笞四十； 死罪， 杖六十”。 也就是说， 没有保障亲属现场听判和上诉申诉权益的官员， 应该受到笞杖刑处罚。

从历代关于亲属诉权的法律规定来看，有以下七个方面值得注意。其一，判决必须让被告人亲属到场宣判，不让亲属听判就是违法；其二，在被告“服辩”同时也须注意其亲属的态度；其三，允许家人独立上诉或申诉，不以与被告人态度一致为前提；其四，侵害被告近亲属诉权的官员要受法律制裁；其五，近亲属无真冤屈而滥用上诉申诉权者要受处罚；其六，十岁以上的亲属才可提起“乞鞫”，年龄太小的亲属无“乞鞫”资格；其七，根据“乞鞫”进行的重审要变更衙门或官员，原审者要回避。

以上这些规定虽非同时完备于一朝一代，但从先秦发展到明清，就是一个优秀法律文明的不断进化过程，是一个通过允许或保障近亲属参与诉讼以维护被告正当权益、监督司法公正的制度完善过程。这些为我们完善今日之诉讼法制、特别是防阻冤假错案提供了宝贵的经验。

四

那么，今日中国当如何完善与亲属诉权相关的法制，以保障被告人正当权益、监督司法公正呢？笔者有以下建议。

第一，修改刑事诉讼法，赋予被告人亲属独立上诉权。不论被告人是否愿意上诉，都应允许近亲属依据自己的判断和意愿，为被告之利益决定是否单独提起上诉。“民国时期”的“最高法院”曾于1931年、1944年两次以判决确认“被告之尊亲属、配偶得为被告之利益起见独立上诉”的原则；中国台湾地区的现行“刑事诉讼法”第345条也规定，“被告之法定代理人或配偶，得为被告之利益独立上诉”；国外刑事诉讼法也有很多类似的规定。这些都可以作为我们修改时的借鉴和参考。

第二，加强对近亲属代行上诉和独立申诉权的法律保障。一方面，应该对亲属诉权行使做出相应的配套程序保护规定，放宽被告人近亲属提出上诉、申诉的方式和途径的限制，比如规定近亲属以任何不违法的方式为被告人鸣冤都可视为上诉或申诉；另一方面，对剥夺或侵害亲属诉权的执法司法人员规定明确的法律制裁，且在追究责任时无须考虑其侵害亲属诉权的行为是否实际造成了重大冤案后果。

第三，在法律上正式确立“亲亲相隐”即近亲属豁免权体系，包括在诉讼法上规定近亲属有拒绝作证权、司法人员有不得强迫近亲属作证的义务，在刑法上规定近亲属犯“伪证”“窝藏包庇”“销赃匿赃”“便利脱逃”之类罪名时可以减轻或免于处罚。

建立这样一个亲属豁免权体系，就可以堵住执法司法人员故意歪曲法律动辄将被告人近亲属的申诉行为诬为“伪证”或“窝藏包庇”罪的方便之门。有了这样的亲属豁免权配套设置，法律规定的近亲属的代行上诉权、独立上诉权、独立申诉权才有可能兑现，才会在更大程度上防止冤案错案的发生。

[责任编辑：朱磊]

作者简介：范依畴(1986—)，男，讲师，法学博士，从事法史学研究。

收稿日期：2015-09-10