“通道费”问题类型化解决的可行性

杨莉萍

“通道费”问题类型化解决的可行性

杨莉萍

通道费问题产生的基础是合同，通道费法律关系具有多元性。这决定了通道费问题的解决，不能只依赖于单一的某一法律视角进行分析，需要针对收取通道费的不同行为进行相应的法律归类，建立解决通道费问题类型化处理的分析思路。

通道费；类型化分析；商品流通法；反不正当竞争法（送审稿）

在我国，通道费问题由来已久，围绕这个问题所展开的探讨如火如荼，且热度一直不减。归纳而言，理论界关于通道费的探讨主要集中于经济学和法学两个领域。经济学分析的目的主要在于对客观经济现象存在的合理解释，其通常不进行倾向性价值判断，这个视角分析的主要内容和结论在于“通道费”产生的原因、市场特性、商业模式等方面。与此不同，法学分析则建立在对通道费关系价值判断的基础之上，论证的中心集中体现在通道费关系的失衡及如何进行合理的权义配置上。

经济学分析表明，通道费问题产生于零供之间存在依赖关系，在法律上这种关系是权义失衡的关系。《零售商供应商公平交易管理办法》将这种基于依赖关系而产生的失衡描述为“滥用优势地位”。这种定位似乎为法学研究者提供了一条通向有效解决通道费问题的便捷路径：将通道费的问题归属到滥用市场支配地位行为中。所以资料显示，以往的法学研究大都因循此路。然而，反垄断法运行近八年时间，通道费问题并没有因此而得到卓有成效的解决。当下，制定《商品流通法》和修订《反不正当竞争法》似乎又使我们看到一种新的解题思路。两者都规定了规制的基本条件——相对优势地位和法律责任。时值两部规范性文件都处于“征求意见稿”的阶段，实有必要通过梳理两者的关系为妥善解决通道费问题提供合理的制度指向。

通道费关系的基础是合同，关系的失衡体现在价格名目或费用额度的交付上，关系的特点是一方具有优势地位。这提示我们，通道费法律问题的解决不能仅仅从一个部门法出发，单行的《商品流通法》或《反不正当竞争法》均不可能完成如此复杂调整任务。由此，本文认为通道费问题的有效解决需要一种类型化处理的多元视角。

一、《商品流通法》和《反不正当竞争法》解决通道费问题的有限性

在规制通道费的问题上，《商品流通法》和《反不正当竞争法》以相对优势地位的新视角来看待这一问题。但是，不论从法律属性还是前提的可适用性上看，都存在一定的局限性。

从法律属性上看，《商品流通法》是促进商品流通的基本法，其所要解决的问题包括流通设施、流通安全、流通秩序、流通监管、流通促进等多方面，涉及的内容也远远超过零供关系这一单一问题。这一定位决定了其生效后将是商品流通领域现有各项法规和规章的上位法，具有高度的指导性和统率性。另从其所调整的内容上看，该法涵盖了商品流通各领域、主体、业态，确立流通流域，既包括实体的流通，也包括虚拟的流通环节；既包括流通主体的准入制度，也包括商品采购、储存、运输、销售、支付、结算、追溯、应急及相关服务等各流通环节；既涉及一般流通主体，也关注特殊主体如大型零售商。广泛覆盖的内容使得零售商和供应商公平交易问题只是其中的一个“微观粒子”——只有4条（从第41条至44条）。如果从解决通道费的视角审视这四个条款，有紧密关联的只有两条，即第41、42条。

与《商品流通法》未明确“通道费”的行为类型有所不同的是，《<反不正当竞争法>送审稿》规定了四种行为：限定交易相对方的交易对象、限定交易商品、限定交易条件、滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益。应该说，它是《零售商供应商公平交易管理办法》主要内容的高度抽象。既然是高度抽象，就会存在遗漏。那么，未被规定的行为如何处理？《<反不正当竞争法>送审稿》提供了两种解决机制。首先是转致机制。其第3条规定：“其他法律、行政法规另有规定的，相关部门也可以依照其规定进行监督检查。”即如果其他法律制度有交叉性的规定的，从他法。就通道费问题而言，可由此引向其他法律进行规制，如价格法。其次是兜底性条款。其第14条规定了“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”它确立了另一种本法扩张调整的功能——通过被授权部门的认定确定新型的不正当竞争行为。这两种机制确立反不正当竞争法解决通道费问题的核心地位。

由此可以梳理出解决“通道费”问题上两法的基本关系：《商品流通法》是确立流通秩序的基本法，《反不正当竞争法》是规制流通关系的特别法。通道费问题的核心是对花样繁多的费用名目如何识别“庐山真面目”，即剥开现象深入到具体行为的内部来把握行为的性质，而不是提供原则性指导。《商品流通法》作为基本法所具有的原则性决定了其并不足以为通道费问题提供具体的解决方案。《反不正当竞争法》虽然对部分行为类型及其法律责任有具体的规定，然而只能解决特定类型的通道费问题，并不能解决具有市场支配地位或者不具有市场力量的通道问题，因此也具有一定的局限性。

二、通道费问题类型化分析的基础

作为一种思维方式，类型化分析被广泛地运用于法学研究，以详细描述某些形态的法律关系，特别是主观权利以及契约之债之关系的法律特征。类型化分析的意义在于构建一种客观解释原则，使主体能够依照“经验型的经常类型”在现实中不自觉地加以运用，从而为司法实践提供一定的理论指导。从通道费的产生机理及表现形式来看，对其进行类型化分析有坚实的经济和法律基础。

（一）通道费作用的两面性

研究通道费问题不能仅从供应商的角度出发，得出零售商滥用市场势力的消极后果。收取通道费已经成为零售企业一种新的商业模式，即伴随着传统购销差价盈利模式的萎缩而由零售商开发的一种新盈利模式。正如有学者认为的，“通道费或是购销差价的一个变种，或是享用交易平台服务的费用（包括场地租金、宣传费用，或是促销费用等），大多数具有合理性”。因为零售商的交易平台对于促进供应商打造优势品牌具有积极意义。当然这并不意味着通道费的收取都是合理的，在违反契约自由、滥用市场支配地位（或优势地位）的情况下，通道费的收取会损害供应商公平的交易。若“任凭市场交易中处于优势地位的一方滥用其优势地位，干扰和破坏市场的正常竞争秩序，公平自愿的交易原则将无法实现”。在商业关系中，通道费影响的两面性是类型化处理该问题的基本条件。

（二）通道费法律性质的双重性

通道费商业影响的两面性也使得其在法律上具有合法与违法的双重性。通道费形式多样，名目繁多，实践中大概存在20多种通道费形式。然而，在法律上有明确规定的只有一种，即促销服务费。按照《零售商供应商公平交易管理办法》的规定，促销服务费是指：“依照合同约定，为促进特定供应商特定品牌货特定品种商品的销售，零售商以提供印刷海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用。”但在实践中收取的费用已大大超过促销服务费的范畴。一般而言，可以将收取的不属于促销服务费的费用分为三类：一是进场费，包括新增商品进场费用、新增门店进场费、上架费、年节费、毛利补差等。二是返利费，包括月返利费和年返利费等，即双方按照商品销售额，以月或年为单位，按照一定比例收取的费用。三是合同之外的其他费用，如条码费、端头费，促销活动中的条幅、花篮、空飘灯箱、DM特别广告、人员管理等隐形费用。不论是法律明确规定的费用还是其他的费用都是以合同形式确立的，似乎费用的收取建立在当事人的真实意愿的基础上，但由于大型零售商所拥有的规模性销售渠道，有关费用是否缴纳并不都能反映供应商一方的真实意思。所以，对名目繁多的费用需要分析哪些属于合理的合同对价，哪些属于利用合同掩盖违法的目的。对于收取的超过实际成本的促销费或者未提供促销服务而以各种名义收取的费用等已经超出合同法的范畴，涉嫌侵害交易对方的经营自主权和损害市场竞争秩序。

（三）通道费法律关系的多重性

通道费合同（或条款）涉及的法律关系具有多重性。除合同关系外，零售商基于依赖关系可能滥用市场力量，侵害竞争对手的利益。正如学者所言，在较高比例的产品销售上排斥其他竞争对手，或者众多的制造商被排斥在零售渠道之外，以及占有某产品较大市场份额的制造商被排斥在零售渠道之外的现象存在时，可以认定损害竞争的情况出现。如零售商以通道费为手段将获取交易机会的竞争中心偏离于产品质量、服务水平，导向单纯进行财力的比较，这应当构成不正当竞争。再如，在零售商具有市场支配地位的情况下，收取通道费而不提供任何服务，应涉嫌违反反垄断法。此外，零售商如果以虚假或使人误解的方式诱导供应商缴纳通道费的行为亦可以被认定为价格违法行为，适用价格法予以解决。

总之，形式多样的通道费具有积极作用和消极作用，这种两面性决定了其法律性质的双重性。在消极作用的前提下，行为所指向的法律不是单一的。由此，需要明晰何种情况下应归属何种法律来调整。

三、通道费问题类型化解决方法的构建

目前，对通道费纠纷案件的处理主要是通过行政渠道。为防止行政权力的滥用，行政机关的行为必须以法律为依据，否则无效并应承担相应的法律责任。由上述通道费的三个特性可知，其所涉及的法律主要有 《合同法》《价格法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《零售商供应商公平交易管理办法》，以及正在制定的《商品流通法》等法律法规和规章。在多重法律关系的情况下，需要依据不同类型通道费问题的具体情况来确定其所适用的法律。

（一）具有市场支配地位或相对优势地位情况下的分类处理

1.如果经营者具有市场支配地位，优先适用《反垄断法》。反垄断法理论认为，垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场力量，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。不公平高价是具有市场支配地位的经营者在一定时期内以超出正常竞争环境中的市场价格销售产品或服务的行为。禁止这种行为的根据是，企业滥用其市场支配地位“收获了商业利益，而如果存在正常的和充分的有效竞争，就不会得到该收益”。我国《反垄断法》第17条明确禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。就通道费而言，具有支配地位的零售企业可以收取与提供平台服务直接相关的合理通道费，但如果滥用市场支配地位收取超出正常市场价格的通道费则属于不公平高价行为。《反价格垄断规定》确立了通过产品的成本/价格分析来评估价格是否不公平的方法①按照该规定第11条：（1）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；（2）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格。，即估算零售商收取的服务费用是否明显高于其他经营者同类服务的价格或通过对实际收取的通道费价格与实际发生的成本之差进行比较，如果这一比例超出正常的幅度，可以认定价格不公平。此外，相关案件已经确定了“不应当收费而收费”属于不公平高价②参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号。。由此，如实践中由供应商自行提供更换条码而零售商收取条码费，或者零售商收取促销费而没有进行相关促销宣传等行为，可以按照不公平高价来认定。

2.如果经营者不具有市场支配地位但具有相对优势地位，按照不正当竞争行为来认定。相对优势地位来源于资源控制能力的不平等，地位的不同源于占有资源的能力不同。具有决定市场地位的资源分为工具性资源和目的性资源。工具性资源属于高流动性的资源如金钱；目的性资源属于低流动性的资源，如商誉③政治学家研究权力有多种角度，其中对资源控制能力是一个角度。有学者进一步将资源分为低流动性的资源，如宗教信仰、政治团体；高流动性的资源如个人的时间、金钱。参见丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，中国社会科学出版社2001年版，第155-158页。。由于工具性资源的可转化性，对工具性资源占有和运用的能力便形成了差异，由此主体间产生了不平等关系。较多地占有工具性资源的社会主体处于相对优势地位。《<反不正当竞争法>送审稿》关于通道费的规制将纠正对以往通道费问题按照商业贿赂 （包括索贿）处理的不适应，使之成为一种独立的行为类型④如重庆市工商局认定华润广安公司重庆市20多家终端销售商签订合作协议，通过给付进场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段销售雪花、蓝剑啤酒的行为构成商业贿赂。。

3.具有相对优势地位，但不属于上述行为的，《零售商供应商公平交易管理办法》处理。《零售商供应商公平交易管理办法》第6、第7条规定了一些特殊的不公平交易行为：拒绝交易、强迫下架、额外损耗、不合理返利等。这些行为具有补充调整的功能。

然而，作为标准的市场优势地位该如何把握？尽管《<反不正当竞争法>送审稿》界定了相对优势地位，但作为法律适用的标准仅有概念是不够的，对此还需要进一步细化。目前，可以通过定量和定性两种方法予以确定。关于定量方法，欧盟《关于纵向限制的指南》中确立的市场优势地位标准为市场份额达到30%，此方法值得借鉴。关于定性方法，主要是考察依赖性和选择性。依赖性的判断基础是交易的长期性和交易主体的有限性。如果一方交易主体长期依赖下游零售商的销售渠道进行交易，尽管下游零售商不能达到市场支配地位的程度，仍可以认定对其具有依赖性。选择性是指可期待的转向其他交易渠道的足够可能性。“足够可能性”可以从经营者是否能获得同样的经济利益来判断。换言之，就是从经济利益的角度来考察，选择新的交易对方在获得经济利益上是否具有等价性。

（二）不具有市场力量情况下的分类解决

1.收取的费用超过合同约定的价款结算或存在误导性价格的，按照价格欺诈行为或变相提价或压价的不正当价格行为来认定。价格欺诈行为是经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或其他经营者与其进行交易的行为。如《禁止价格欺诈行为的规定》中规定：收购、销售商品和提供服务前有价格承诺，不履行或者不完全履行的。变相提价或压价是经营者采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格的行为。如抬高等级销售商品或者收取费用的；降低质量的；短尺少称，减少数量的。一些地方性法规中，规定了更细致的变相涨价或变相降价的行为，值得借鉴。如《杭州市市场调节价格监督管理办法》第17条的规定：降低服务标准，减少服务内容；压低等级收购商品，按低价结算。总之，以价格违法行为来规制通道费问题，其关注点不在于市场力量，而在于经营者以不正当价格来实施侵害交易对方的利益。

2.合理的通道费依合同自治原则。何为“合理的”通道费？可以采取反推的方法，即在上述不同法律视角分析过滤后，无法认定行为违法的情况下，推定为“合理的”。事实上，也存在一些通道费的收取是合理合法的。现代商业模式中，零售商提供渠道和平台服务，供应商支付对价享受服务是市场环境中买卖双方互利共赢的需求。通道费的收取建立在双方合同契约的基础之上，具有合理性。正所谓“契约自由的基础，系人之私的自由意思，透过经济自由竞争之等价交换观念而存在者也”。“私法自治，约定优先。”只有当事人的约定损害国家或社会公共利益时，国家才需要进行适度的干预。因此，对于合理的通道费应当尊重当事人意思自治，排除国家公权力的干预，由当事人以合同自行处理允许零售商收取合理的通道费对供应商打造优势品牌、进入优秀商店具有促进作用。如果蒙牛、宝洁等大品牌进家乐福、沃尔玛肯定要交相当数额的通道费，而进一家小食品店通常不需要交任何通道费。但事实上，蒙牛、宝洁等大品牌对小食品店不感兴趣，因为对方销售渠道小、实力太弱。

总而言之，基于合同的基础性及合同法律关系指向的多元性，通道费问题的解决，必须建立类型化的分析的视角和思路。固守某一法律的狭隘立场，不能反映通道费问题的全貌，需要打破传统的、单一化的分析思路，以更开放的视角来认识和解决通道费问题。只有如此，才能准确把握通道费问题的实质，提高规制通道费问题的制度效率。

［1］徐子良.大型零售商与供货商纠纷之反垄断法解读［J］.法律适用，2011，（7）.

［2］卡尔·拉伦次.法学方法论［M］.陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

［3］李飞，胡赛全，詹正茂.零售通道费形成机理-基于中国市场情境的多业态、多案例研究［J］.中国工业经济，2013，（3）.

［4］王为农，许小凡.大型零售企业滥用市场优势地位的反垄断规制问题研究——基于双边市场理论的视角［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2011，（5）.

［5］岳中刚.基于零售商主导的纵向约束研究述评［J］.产业经济研究，2008，（1）.

［6］焦洪昌.宪法制度与法制政府［M］.北京：北京大学出版社，2008.

［7］王晓晔.欧共体竞争法［M］.北京：中国法制出版社2001.

［8］王黎明，沈君.反垄断：从国别走向世界［M］.济南：山东人民出版社，2007.

［9］胡学庆.通道费的界定、合理性及利弊分析［J］.上海经济研究，2008，（8）.

［10］林诚二.民法理论问题与问题研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［责任编辑：索原］

杨莉萍，河南工业大学法学院讲师，法学博士，河南郑州450001

DF0

A

1004-4434（2016）07-0096-04