《专利法条约》对我国专利审查操作流程及系统的影响

杨媛媛唐 凯

《专利法条约》对我国专利审查操作流程及系统的影响

杨媛媛★唐 凯★

本文以代理手续为视角，分析《专利法条约》及其实施细则的相关内容及涵义，并比较其与中国《专利法》及其实施细则的关联和差异；分析如果施行《专利法条约》中相关规范，会对我国现行的审查操作流程及系统设计带来的影响。此外，为了适应《专利法条约》的相关规定，本文也提出相应的审查流程和系统调整的方案，从而为国家知识产权局加入《专利法条约》的相关工作提供研究及解决思路。

《专利法条约》 代理手续

《专利法条约》（Patent Law Treaty，PLT）是世界知识产权组织主持下制定的国际条约，于2000年6月1日在日内瓦召开的外交会议上通过，2005年4月28日生效。其宗旨是协调国家和地区专利局的专利申请形式和手续，使专利申请的形式和手续标准化和简单化，避免因专利申请的形式问题导致当事人实体权利的丧失。

PLT与我国的《专利法》相比，在众多条款上均有较大的不同。本文主要以代理手续为视角，阐述PLT与《专利法》的差异性，并分析如果施行PLT中代理相关的规范，将对我国现行审查操作流程和系统设计带来的影响。

一、在代理手续方面的差异性比较

PLT第7条及其实施细则第7条主要从代理的资格、代理的效力、强制代理的排除、指定代理的形式、指定代理事务的听证程序和可处分的条件等五方面对代理的手续进行了具体的规定。

（一）代理的资格

PLT第7条第1款（a）对代理的资格作出了规定，它包括两个方面的内容。

第一，PLT第7条第1款（a）（i）规定：“缔约方可规定，为进行主管局任何程序的目的而指定的代理，依可适用的法律有权就申请和专利在该局办理业务。”该条款表明，缔约方可以要求被委托的代理（代理人）具有法律所规定的有关权利，也就是依法具有执行业务的资格。这一点与《专利法》的规定较为一致。在我国，依据《专利代理条例》《专利代理管理办法》以及《专利法》第19条第1款的规定，只有“依法设立的专利代理机构”才具有代理的资格，而代理人个人本身并不直接拥有专利代理资格。

第二，PLT第7条第1款（a）（ii）指出，缔约方可规定代理需“提供该缔约方规定地域内的地址作为该代理的地址”。在我国，《专利代理条例》和《专利代理管理办法》均规定，专利代理机构在申请设立时，应当向所在地的省、自治区、直辖市知识产权局提出申请，经审批后方可设立。也就是说，在中国依法设立的专利代理机构均应提供中国境内的地址作为代理的地址。因此，这一点是与PLT的规定相一致的。

（二）代理的效力

第一，PLT第7条第1款（b）规定：“由符合缔约方依本款（a）所适用的要求的代理采取的或与其相关的涉及主管局任何程序的行为，应具有由指定该代理的申请人、所有人或其他利益相关者采取的或与其相关的行为的效力。”本条规定表明，如果申请人、所有人或其他利益相关者有效地指定了代理，那么代理在绝大多数情况下的行为或与其相关的行为应具有与申请人、所有人或其他利益相关者等同的效力。这一点与我国《专利法》一致。

我国《专利法实施细则》第4条第2款规定：“国务院专利行政部门的各种文件，可以通过邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。当事人委托专利代理机构的，文件送交专利代理机构；……”我国《专利法实施细则》第119条规定：“向国务院专利行政部门提交申请文件或者办理各种手续，应当由申请人、专利权人、其他利害关系人或者其代理人签字或者盖章；委托专利代理机构的，由专利代理机构盖章。”

以上两个条款表明，已经委托专利代理机构的情况下，所有程序皆应由专利代理机构办理。在实践中，除缴费等个别手续除外，在通常情况下，向国家知识产权局提交申请文件或者办理各种手续时，专利代理机构的盖章具有申请人、专利权人、其他利害关系人相同的效力；专利代理机构收到国家知识产权局相关的各种文件，均认为被委托方已经收到。

第二，PLT第7条第1款（c）指出，缔约方可规定，就宣誓或声明或委托书撤销而言，代理的签字不具有指定该代理的申请人、所有人或其他利益相关者的签字的效力。相类似地，在中国专利审查实践中，专利代理机构办理某些事务时，还应当附具所有申请人或专利权人签字的声明或证明。

（三）强制代理的排除

从PLT第7条第2款（a）规定可以看出，除个别业务的办理不允许缔约方实施强制代理外，PLT在强制代理方面的规定给予缔约方较大的自由裁量权。首先，PLT建立了非强制代理制度，缔约方可以规定，申请人可自行办理任何程序。此外，PLT也建立了部分强制代理制度，缔约方可以要求申请人必须委托符合缔约方法律规定的代理，但是，PLT规定了五种程序可以不由代理办理，这五种程序包括为申请日的目的提交申请、纯粹缴纳费用①PLT允许缔约方规定“纯粹缴纳费用”的具体情况，即规定何种费用的缴纳为“纯粹缴纳费用”。、在先申请和被援引申请的副本的提交、涉及以上三个程序的通知的接收和专利年费的缴纳，前四种程序可以由申请的受让人、申请人、所有人或其他利益相关者办理，第五种程序可以由任何人办理。

在我国《专利法》中，也有相关强制代理的规定。《专利法》第19条规定，对于中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托代理机构，也可以自行办理；而对于在中国没有固定居所或营业所的外国人、外国企业或外国其他组织在国内申请专利和办理其他专利事务的，则应当委托依法设立的专利代理机构办理。但是，在PLT中排除的几种强制代理程序上，我国《专利法》对专利代理制度的规定与PLT中有关规定存在很大的不同。

对于“为申请日的目的提交申请”程序，PLT排除了强制代理要求。而按照我国《专利法实施细则》第39条的规定，在中国内地无经常居所或营业所的外国（及港澳台）个人或组织作为第一申请人的，并且未委托代理机构的，不予受理。

对于“提交在先申请和被援引申请的副本”程序，PLT排除了强制代理要求。我国《专利法》中没有援引申请的规定，因此也不存在提交被援引申请的副本的相关规定；而对于提交在先申请文件副本，按照我国《专利法》规定，在中国内地没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或外国其他组织作为第一署名申请人在中国办理其他专利事务的，也应当委托专利代理机构办理。

但是，对于PLT“纯粹缴纳费用”程序，目前我国专利审查实践与PLT的规定一致，费用可以由任何人缴纳。

另外，PLT规定，涉及“申请日的目的提交申请、纯粹缴纳费用、在先申请和被援引申请的副本的提交”的通知书和缴费收据可以由办理手续的当事人接受。但按照我国专利审查实践，如果委托了专利代理机构，则通知书和缴费收据均发给专利代理机构。

（四）指定代理的形式

PLT第7条第3款规定了缔约方应当接受的指定代理的形式。这些形式要求主要在PLT实施细则第7条第2款中列出。除此之外，缔约方不得再有超出PLT及其实施细则规定以外的形式要求，但是可以自行规定更为宽松的形式要求。

第一，PLT实施细则第7条第2款（a）规定了缔约方至少应当允许申请人采用两种方式来指定委托：一是委托书，委托书中要求应当有被委托方的签字和代理的名称和地址；二是通过填写请求书中的表格来指定代理，且请求书应当由申请人签字。在采用此两种方式指定代理时，通常情况下主管局不应当要求申请人提供证据，仅当缔约方主管局对委托事项的相关信息的真实性产生怀疑时，才可以要求提交证据。这一点与我国《专利法》的规定不同。

我国《专利法实施细则》第15条第3款规定，申请人委托专利代理机构向国家知识产权局申请专利和办理其他专利事务的，应当同时提交委托书，并写明委托权限。委托书中应有双方当事人的签字或盖章。同时，《专利法实施细则》第16条第1款还规定，申请人委托专利代理机构的，应当在请求书中写明受托机构的名称、机构代码以及该机构指定的专利代理人的姓名、执业证号码、联系电话；申请人委托专利代理机构的，请求书中应当有专利代理机构盖章。由此看出，我国的规定更为严格。

第二，PLT实施细则第7条第2款（b）还规定了缔约方应当允许一份委托书可承载一项或多项申请或专利的委托事项，即缔约方应当允许申请人只要在一份委托书上标明多项申请或专利，甚至是未来的申请或专利，即可完成代理的指定；但同时规定，为此目的，缔约方可以要求申请人在提交每件申请或专利时提交该委托书的副本。

我国《专利法》规定，每份专利申请都需提交单独的委托书。但是，中国国家知识产权局也接受总委托书（必须使用规定的表格）。当申请人再次提交专利申请时，可不必提交专利代理委托书原件，而只提交总委托书复印件即可。

第三，PLT实施细则第7条第3款指出，缔约方可以规定，如果委托书是没有使用主管局接受的语言提交的，那么缔约方可以要求提交译文。这一点与我国《专利法》的规定不同。在我国，专利代理委托书应当使用中文，如果不是，当事人应当在指定期限内附送中文译文。

第四，PLT实施细则第7条第4款指出，只有在缔约方主管局可能有理由对委托事项的相关信息的真实性产生怀疑时，才可以要求提交证据。我国《专利法》的要求，当委托事项的信息出现虚假时，应当要求申请人进行补正和答复。

（五）指定代理事务的听证程序和可处分条件

PLT第7条第5款规定，如果申请的受让人、申请人、所有人或其他利益相关者在办理代理相关程序时，未满足PLT及其实施细则相关要求，此时缔约方主管局应给其发出通知，并给予其在规定的期限内满足要求和陈述意见的机会。

第一，与PLT在所有审查阶段，对于不符合代理规定的情形均设立听证程序的规范不同，我国在专利审查实践中，对于明显应当按照《专利法》第19条规定委托专利代理机构的情形，在受理程序中，直接依据《专利法实施细则》第39条的规定作出不予受理的决定，不给予申请人补正的机会。其他情形下，如委托手续有缺陷等，审查程序中给予申请人补正或陈述意见的机会。

第二，补正给予的答复期限不同。按照PLT实施细则第7条第5款和第6款的要求，委托缺陷补正的期限分为两种情况：通常情况下，缔约方对委托缺陷的补正期限的规定不得少于通知之日起2个月；当无法与委托人取得联系时，补正期限不得少于办理委托手续或应当办理委托手续之日起3个月。我国专利审查实践中设立的补正期限是自通知收到之日起2个月；当无法联系申请人时，将采用公示送达的方式通知申请人进行答复和补正。

（六）小 结

从前文PLT中关于代理的规定与我国专利代理制度的比较分析中可以看出，我国专利法律规定和审查实践中关于代理资格的规定，已经符合了PLT的要求；关于代理的效力，只需要在签章方面作较小的调整即可符合PLT要求；关于指定代理的形式方面，我国专利法律规定中的要求要严于PLT，实践中也不能通过“以请求书中指明的方式”委托代理；在关于指定代理事务的听证程序和可处分的条件方面，我国需在受理程序中增加听证程序，还需要改变通知书的发送对象；关于强制代理的排除的相关规定，我国专利法律规定与PLT相差最大，审查中该差异影响到了受理、初审及法律手续等多个程序，因此，如果引入PLT中有关代理的规范，特别是强制代理的排除的相关规定，会在审查实践中面临相当大的难度。

二、加入PLT对我国专利审查操作流程和系统的影响

（一）审查操作流程的变化分析

1.现行审查流程概述

我国现行的《专利法实施细则》规定，在受理阶段，当第一署名申请人为在中国内地没有经常居所或营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织，如果没有委托代理机构，是不予受理的，且没有相应的补正机会。在现行审查流程中，委托专利代理机构的，除涉及共同权利的手续之外，提交的各种文件应当是由代理机构办理，但费用可以由任何人缴纳。

在初审阶段，按照目前的相关规则和流程，对代理事项的审查包括：请求书中填写的代理事项、代理委托书形式审查以及委托事项不合格后相关补正手续的审查。此外，在初审阶段还有涉及专利代理机构变更手续的审查。

我国目前对代理委托审查的流程为：首先根据申请人的类别，判断是否需要委托，如果是需要委托的，审查请求书填写的委托事项是否合格、是否提交了委托书以及委托书中的事项是否合格；如果不合格，则根据申请人类别发出“补正通知书”或“办理手续补正通知书”，如果申请人逾期未答复或者答复不合格，则分别发出“视为撤回通知”或“视为未委托代理机构通知书”，具体流程见图1。

图1 目前初审中对代理委托手续的审查流程

2.加入PLT规定后的流程变化分析

PLT对代理的相关规定可分为两个主要方面：一是对代理手续的形式要求；二是对强制代理的要求。PLT建立的是部分强制代理制度，缔约方可以要求申请人必须委托符合缔约方法律规定的代理，但只有几种情形例外，即“为确定申请日的目的”“在先申请和被援引申请的副本的提交”和“纯粹缴纳费用”可以不强制委托代理。

因此，为了尽量与目前的审查流程一致，中国《专利法》中可以规定，为确定申请日的目的，任何有资格在我国申请专利的申请人均可以提交专利申请，但在申请日确定之后，外国申请人应当委托专利代理机构办理相关专利事务，另有规定的除外（例如提交在先申请文件副本或被援引申请的副本、缴费费用）。

为适应PLT的规定，首先应当对受理条件予以修改，即允许第一署名申请人为在中国内地没有经常居所或营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在不委托代理机构的情形下获得申请日。

在初审阶段，当发现第一署名申请人为在中国内地没有经常居所或营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织，且没有委托代理机构时，应当给申请人发出审查意见通知书，要求申请人委托，如果申请人逾期未答复或者仍不委托，审查员可以驳回该申请。

基于上述规范的引入，笔者分析了对委托手续审查的流程变化，具体如下：

第一，在申请日确定的审查中不再对申请人是否委托专利代理机构进行审查。

第二，初审阶段对委托手续的审查流程不变，只是审查的内容稍有变化。图2为引入PLT相关规定后初审中对代理委托手续的审查流程。

第三，PLT中的“在先申请和被援引申请的副本的提交”程序可以不强制委托代理的规定，对初审流程的影响主要集中在期限的监控和通知书的发送上。首先是期限的监控，PLT中提交副本的情形有两种，一种是提交援引申请的副本，另一种是提交优先权文件的副本。而我国目前的审查流程中，只有提交优先权文件副本一种情形。因此，对于为了确定申请日的目的，以援引以前提交申请的方式提交专利申请文件的申请，需要在系统给予标记，并且建立提交副本的期限。对于未在期限内提交副本的情形，还需要建立后续的处分程序。其次是通知书的发送。PLT规定的五种可以不由代理办理的程序中，包括了涉及以上程序的通知的接收，那么，在涉及提交副本的通知书的发送中，就会出现需要选择发送对象的问题。如果申请人在提交副本时的同时，没有指定新的送达地址，则通知书发送给请求书中注明的通信地址和/或送达地址；如果申请人在提交副本的同时，指定了新的送达地址的，在发送通知书时，就要按新的地址发送。

图2 加入PLT后初审中对代理委托手续的审查流程

第四，PLT中的“纯粹缴纳费用”程序可以不强制委托代理的规定，对初审流程的影响主要集中在缴费收据的发送上，这与“在先申请和被援引申请的副本的提交”程序中通知书的发送方式类似。

第五，加入PLT后，即使委托专利代理机构，各种手续文件也可以由申请人签章，因此，在流程中，如果文件是由申请人签署的，即使没有代理机构的签章，也是合格的，不需要发出视为未提交通知书。

（二）对电子申请及审查系统的影响

PLT关于委托代理的相关规定，对电子申请及审查系统的影响主要表现在以下三个方面。

1.对电子申请的影响

1）电子申请注册

由于PLT规定外国申请人可以不委托专利代理机构自行提交申请，因此国家知识产权局需考虑是否放开电子申请用户注册的限制，允许外国申请人直接注册成为电子申请用户。

2）电子申请用户

由于PLT中的原则是，即使委托专利代理机构，申请人也可以办理关于申请的任何手续，因此，在电子申请用户配置时，应考虑委托专利代理机构的申请，系统也应当允许申请人自行提交相关文件，办理相应事务，这就对电子申请系统的灵活性和兼容性提出了更高的要求。

2.对审查系统的影响

如果我国规定在申请日确定之后外国申请人应当委托专利代理机构办理后续专利事务，则对审查系统的影响不大。现行的审查系统能够满足委托手续审查的相关要求。

三、审查流程和系统调整方案

根据前述的分析，为了适应PLT的相关规定，国家知识产权局目前的电子申请系统和审查系统可以在保留原有功能的基础上，在一些功能点和接口的设置上作如下修改。

（一）电子申请系统

为电子申请的注册用户增加授权的权限，即虽然专利代理机构是注册人，但专利代理机构可以给被委托人（申请人）授予权限，使申请人成为该注册账户的子账户，且该子账户需在专利代理机构注册时同时备案。子账户的权限较低，仅可以提交在先申请和被援引申请的副本和缴纳相关费用。如果国家知识产权局收到的文件或费用是由子账户发出的，则通知书发送给子账户。子账户提交文件及缴纳费用的过程主账户可以知晓，国家知识产权局向子账户发出的通知，主账户也可知晓。

（二）受理子系统

删除受理子系统中当第一署名申请人为在中国内地没有经常居所或营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织时强制代理的限制，为申请日目的提交的专利申请文件均可以不委托专利代理机构。当需要发出“受理通知书”或“补正通知书”，可以向申请指明的通信地址或送达地址发送。如果发送的是“补正通知书”，系统需建立答复补正的期限。

（三）其他审查子系统

由于国家知识产权局现在采取以人工审查为主、系统审查为辅的方式，因此，就专利代理的规定而言，如果加入PLT，目前审查的流程设计和审查系统的设计不需要有非常大的变动。为适应PLT中代理的规定，现有的审查系统需要在一些接口和权限的设置方面进行修改，需要增加的功能模块较少。

四、总 结

从上文的分析中可以看出，如果要施行PLT中代理的相关规定，需要对我国的《专利法》《专利法实施细则》、审查流程、电子申请系统及审查系统等多方面作出相应的修改。

按照PLT的规定，如果我国加入PLT，必须将PLT的上述规定嵌入到我国专利法律中；但从现状来看，如果施行PLT中代理的相应规定，会对我国现行的审查方式带来较大的冲击，不但专利法律需要进行修改，也需要对电子申请系统和审查系统进行较大规模的改造。因此，国家知识产权局应当早做准备，并逐步通过审查流程的调整、操作系统的改造等使相关规定能在审查工作中平稳实施，为今后顺利加入PLT打好基础。

国家知识产权局专利局初审及流程管理部。