共同侵权之“共同性”反思

2016-02-26张荣霞

学术交流 2016年11期

关键词：共同性责任法侵权人

张荣霞

(吉林大学法学院，长春 130012；北华大学法学院，吉林吉林 132013)

法学研究

共同侵权之“共同性”反思

张荣霞

(吉林大学法学院，长春 130012；北华大学法学院，吉林吉林 132013)

学界对于共同侵权的本质也即共同侵权的“共同性”的争论并没有因为我国《侵权责任法》的出台而停止，相反，却掀起了新一轮对于共同侵权的解释的大讨论。考察国外对于共同侵权的界定情况以及我国学界的研究现状，发现只有主观的共同过错说才能恰当揭示共同侵权的本质。共同过错说：体现了法律的正义价值并符合责任自负的过错责任的传统侵权法理念；契合我国《侵权责任法》对多数人侵权责任进行系统规范的目的以及体系化设计思路；符合限制连带责任的侵权法发展趋势；解释上符合语言逻辑。

共同侵权；共同性；共同过错

由于与过错以及因果关系等复杂的因素纠缠在一起，使得共同侵权问题变得更加复杂化，这直接将其推到了学界争论的风口浪尖，成了一个极为敏感的话题，并且一直都是学界争论的焦点。我国《侵权责任法》总论部分虽然对多数人侵权责任进行了体系化的制度设计，但由于在体现共同侵权本质的“共同性”判断标准问题上我国立法采取了模糊化的处理方式，导致在共同侵权的解释论上出现了百家争鸣的现象。对于共同侵权的界定，也即如何认识多数人之间的行为之“共同性”问题，在深层次上体现的其实是侵权法的一种价值判断，即如何在受害人的权益保护和行为人的行为自由之间寻求一个恰当的平衡点。因此，只有确定一个合理的关于“共同性”的判断标准，在立法上明确共同侵权成立这一最为核心的构成要件，才能准确界定共同侵权的范围，在理论上使其与分别侵权这种多数人侵权类型之间的界限更为清晰，进而实现我国侵权法上整个多数人侵权责任制度体系内部的和谐与稳定。本文的写作目的即在于进一步证成将共同过错说作为判断共同侵权之“共同性”的判断标准的合理性所在，希望学界能够重新审视共同侵权的认定标准问题，还我国多数人侵权责任制度以清晰的面貌。从实务角度而言，只有在立法上明确共同侵权之“共同性”的共同过错说这一判断标准，明确我国整个多数人侵权责任制度体系内部各种不同类型之间的划分界限，不断缩小法官自由裁量的空间，才能使法官在多数人侵权的案件审理中思路清晰，做到准确适用法律，进而避免由于判断标准的不够明确所导致的司法实践中对共同侵权案件的认定结果的不确定现象。力求既能充分保护受害人的合法权益，又能合理尊重行为人的行为自由，最终实现我国侵权法填补损害的基本功能。

一、共同侵权行为界定的域外考察

共同侵权的概念起源可以追溯到罗马法，因为侵权行为的概念直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法的私犯制度中，已经存在一些关于共同侵权的规定，只不过其规定还比较简略。例如《法学总论——法学阶梯》中就有如下规定，受害人不仅可以对实施侵害的人提起侵害之诉，例如起诉殴打者本人，而且还可以对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的他人也即教唆打人者提起侵害之诉。[1]罗马共和国晚期所创制的“倒泼和投掷责任之诉”则被认为是现代侵权法中共同危险行为制度的始肇。然而，罗马法上的共同侵权严格来讲并非我们现代侵权法意义上的共同侵权。因为一方面，罗马法上的共同加害人所承担的责任形态并非连带责任，反而比较接近我们现在通说中的不真正连带责任。[2]另一方面，在共同侵权的界定上也没有明确的标准，只是对少数几种多数人侵权形态直接规定了责任分担方式。《法国民法典》并没有在条文上对共同侵权制度进行规定，其实法国法上关于共同侵权制度的有关成果实际上是判例和学说共同努力的结果。无论是在法国侵权法理论上还是在实践中，其通常不关注数个侵权行为人之间在主观和客观上有无共同性，甚至不使用“共同性”这样的表述，其把更多的关注集中在了数个侵权行为与全部损害之间的因果关系上，并以侵权行为所造成的损害结果是否可分为判断标准，以此来最终确定数个侵权行为人之间是否需要承担连带责任。共同侵权责任的制度性规定始于《德国民法典》。根据《德国民法典》的条文规定，德国法上的共同侵权基本有三种类型：共同加害行为(也即狭义的共同侵权行为)、共同危险行为以及视为共同侵权行为的教唆和帮助行为。根据德国民法解释学的一般理论，共同加害行为必须基于数个加害人之间存在共同的故意，即存在共同作用的意识和愿望。随着近几年产品责任、环境侵权责任等新的侵权类型的不断衍生，共同侵权行为也日趋复杂化，基于社会现实的变迁，德国的民法学者和立法者都认识到了完全采取共同故意说来界定共同侵权行为，将导致共同侵权的范围过于狭窄，不利于对受害人合法权益的保护；但基于维护法典的稳定性和整体性考虑，德国采取了变通的方法，通过制定特别法单独规定特殊侵权领域的共同侵权以适当扩张共同侵权责任制度的适用范围。德国法对“共同”过于严苛的解释传统也在发生变化，正在变得越来越灵活，并逐渐承认了多数人之间共同过失的行为也可以构成共同侵权。[3]《德国民法典》对于共同侵权制度的规定确立了近代民法关于共同侵权行为的立法模式，被许多大陆法国家所继受和发展。例如，日本对于共同侵权制度的立法模式，完全照搬了德国的立法规定。然而在对共同侵权行为的界定上，日本民法的传统观点采取了“客观关联共同说”，即多数人侵权行为只要在社会常识上被视为一体即构成共同侵权，而无须多数侵权人有主观上的意思联络。但目前来看，主观共同说处于有力说的地位。[4]另外，被认为是目前欧洲最先进的、也最能体现当代民法发展趋势的《荷兰民法典》首次对团伙成员的共同侵权责任作了专门的规定，这一做法引起了诸多关注。

在美国法上，共同侵权一般是指被告们一起策划违法行为并协同活动，[5]共同侵权人也即一致行动人。在这种一致行动的共同侵权中，各侵权人所造成的损害是否可分并不影响其对整个损害承担连带责任，正当化这种做法的理由在于他们所有的行为具有同一目的。然而，从美国《侵权法重述(第三次)·责任分担》的相关规定来看，对于多数人侵权责任的分担，主要是依据所造成的损害是否可分来确定的，因此，从连带责任的承担上来讲，美国法上传统意义上的共同侵权与竞合侵权的区分已经失去了意义。

总体而言，两大法系甚至同一法系内部在对共同侵权行为的范围界定上，基于各自不同的价值取向以及政策考量，都在“共同性”的判断标准上寻求一种合理的解释，而两大法系在共同侵权方面又有着共同遵循的基本规则，即共同侵权行为导致连带责任。然而近年来无论是在英美法系还是在欧洲理论界，都在不同程度地限制着连带责任的适用范围。

二、共同侵权的“共同性”判断标准之争

共同侵权的正确界定建立在充分认识共同侵权行为的本质基础之上，而把握共同侵权行为的本质，关键则在于如何确定共同侵权行为中的“共同性”要件。但也有观点认为，严格来讲“共同性”问题一般是在共同加害行为也即所谓的狭义的共同侵权的框架下进行的研究，而并不适用于共同危险行为以及视为共同侵权的教唆和帮助的侵权行为类型。[6]对于如何判断多数主体之间的侵权行为是否具有共同性，侵权法学界一直存在不同的学说，主要有主观说、客观说、折中说以及兼指说，而各学说内部也存在不同认识，又可细分出不同派别。由于《侵权责任法》第8条在规定共同侵权责任承担时并没有明确共同侵权行为之“共同性”的判断标准，而是采取了模糊化的处理方式，因而在解释论上仍然是百家争鸣的局面，各学说的支持者针对该条文纷纷作出了不同的解读。主观说中的多数派即共同过错说认为《侵权责任法》第8条采取了共同过错说，主张《侵权责任法》实际上严格区分了有意思联络的数人侵权和无意思联络的数人侵权，对于无意思联络的数人侵权的责任承担被规定在第11条和第12条上，而基于体系解释，既然《侵权责任法》已经专门对无意思联络的数人侵权进行单独规定，因此第8条规定的内容就不应当再包括此种类型，而应该仅指有意思联络的数人侵权，即共同侵权。当然，共同过错说中的共同过错包括共同故意和共同过失。[7]主观说中的共同故意说的主张与德国法上的规定相同，并态度非常坚决地认为《侵权责任法》第8条中的“共同实施”的形态仅限于共同故意一种，而不包括共同过失在内。即只有多个加害主体在主观上形成一种共同故意，或者存在通谋，他们所实施的侵权行为才能构成共同侵权。该说之所以坚决地将共同过失这种形态排除出去，原因在于其认为如果承认共同过失构成共同侵权，将无法将其与共同危险行为进行区分。另外，数个加害人在主观上并没有意思联络而实施侵权行为，没有构成共同侵权但造成他人损害时，则需要根据具体的案情来判断他们的行为性质。当然，此时存在两种可能，要么构成共同危险行为，要么属于无意思联络的数人侵权，而究竟属于哪种，经分析行为性质明确后再具体确定到底适用《侵权责任法》的第10条还是第11条抑或是第12条。[8]基于客观说在理论上的缺陷过于明显，目前主张纯客观说的学者非常少。折中说认为，多数人的行为是否构成共同侵权，不能只从主观方面或只从客观方面单方面去判断，恰当的做法是要综合主客观两个方面考虑。在主观上，各加害人应均有过错，但不限于共同故意，也可以是共同过失；在客观上，表现为各加害人的行为密切联系，构成不可分割的引起损害发生的统一的原因。[9]兼指说认为，只要数人的行为对于同一个损害结果的发生具有共同的原因即可构成共同侵权，而无论其是基于主观的关联共同还是客观的关联共同。[10]还有学者认为，主观关联共同和客观关联共同是完全异质的东西，这两者不宜置于一个类型之中。并提出界定共同侵权，可根据正当化连带责任的基础之不同，分别以具有共同过错和存在可能的因果关系为类型要素，将共同侵权划分为主观共同侵权和客观共同侵权两种类型。[11]

三、共同侵权之“共同性”实质为共同过错

共同侵权本质之争背后所隐藏的是法律逻辑与政策选择之间深层次的较量。对共同侵权范围的界定实质上反映了法律在受害者的权益保障与行为人之行为自由之间的平衡与取舍。因为共同侵权行为的法律效果是导致连带责任，所以对共同侵权之“共同性”的认识，实际上已转化为限缩或者扩张侵权连带责任适用范围的价值判断问题。连带责任是一种加重责任，对当事人科以连带责任必须基于充分正当的理由。界定共同侵权行为的范围，应从法律逻辑和价值判断两个角度出发，一方面，要考虑对受害人的救济，实现侵权法的填补损害这一基本功能，因而其范围不宜过窄；另一方面，又要考虑不宜对行为人的自由过分限制，同时还要考虑到多数人侵权体系内部的和谐以及共同侵权制度与侵权法以外其他制度诸如社会保障制度以及责任保险制度等的合理分工，所以其范围也不宜过宽。基于对共同侵权制度的价值、社会功能以及我国《侵权责任法》的立法规定等因素的充分衡量，本文认为，共同侵权之“共同性”实质体现为主观的共同过错。

(一)共同过错说充分体现了法律的正义价值，符合责任自负的侵权法理念

古希腊哲学家亚里士多德把正义分为两种类型，即分配正义与矫正正义，其在界分两者时指出，当一条分配正义的规范被违反时，矫正正义便开始发挥作用，具体表现为要求加害者偿还属于受害者的东西或对受害者的损失予以补偿。[12]唯有康德——亚里士多德式的法权或正义理论才有希望做到解释并正当化侵权责任，给赔偿与吓阻一个规范基础。[13]侵权法就是一个矫正正义的体系。共同侵权作为侵权法上的重要制度，必然要体现法律的正义价值。基于矫正正义，当共同侵权人因其共同过错行为造成受害人损害时，理应由共同侵权人共同对受害人进行赔偿，使共同侵权责任制度中所蕴含的正义价值在社会生活中得以具体落实。同时这也是侵权法过错责任原则这一基本归责原则的充分体现。过错责任的合理内涵则在于责任自负。在共同过错说下的共同侵权成立的因果关系要件的判断上，只考虑共同侵权人整体的行为与受害人损害之间的因果关系，而不再单独考虑各个侵权人与损害之间的因果关系，这是法律基于政策考量而创设的不适用肇因原则的一个例外。共同侵权人承担连带责任的法理基础在于共同过错，侵权人要为自己的过错行为负责，这也正当化了共同侵权中个别侵权人的单独行为与损害之间没有因果关系时也要承担连带责任的理由。因此，对任何共同侵权人来讲，对其科以连带责任都不为过。过错责任原则是侵权法的基本归责原则，这是已被公认的事实，因此，在法律没有特殊规定时，适用过错责任原则进行归责理所当然。对于发生在一般侵权领域里的共同侵权进行归责时当然也不例外；而在特殊侵权领域，虽然在责任构成上可能具有一些特殊性，但基于共同过错而发生的多数人侵权行为当然也属于共同侵权。

(二)共同过错说更符合《侵权责任法》对多数人侵权责任的规范目的及体系设计

通常来讲，单独侵权纠纷中的因果关系比较简单，一般表现为“一因一果”或“一因多果”，所以作为过错责任原则中判断是否由加害人承担侵权责任的肇因原则，适用于单独侵权领域时没有任何障碍。但由于多数人侵权中的因果关系较为复杂，通常表现为“多因一果”或“多因多果”，此时要证明受害人的损害与每一个侵权人的加害行为之间都具有因果关系，其难度是可想而知的。在侵权责任的构成上受害人如果不能证明因果关系这一要件的存在，则要面临无法获得赔偿的风险。在共同侵权中多个加害人的侵权行为是造成损害的共同原因或择一原因，我国《侵权责任法》正是基于共同侵权行为中因果关系上所具有的这一特殊性，在肇因原则之外规定了共同侵权制度，此举的直接目的即是为了减轻受害人在因果关系方面举证的困难。[14]通说认为我国《侵权责任法》用了5个条文(第8条至第12条)对多数人侵权责任制度进行了体系化的制度设计，其中，第8条规定的是共同加害行为，第9条规定的是教唆、帮助行为，第10条规定的是共同危险行为，第11条规定的是以累积因果关系表现的多数人侵权行为，第12条规定的是以部分因果关系表现的多数人侵权行为。这5个条文内含的逻辑关系是：第8条至第10条这三个条文规范的是“一因一果”的共同侵权行为，而第11条和第12条这两个条文规范的是“多因一果”的数人侵权行为。[15]56以上是从因果关系的角度来看问题的，若以是否构成共同侵权的角度来看，通说认为第8条至第10条规定的是基于共同过错的多数人侵权行为，也即共同侵权行为；而第11条和第12条两个条文规定的是非基于共同过错的多数人侵权行为，也称分别侵权行为。如果将第8条中的共同侵权行为理解为包括客观关联的共同，这将导致第8条的规定与第11条与第12条的规定发生重合的情形。因此，将共同侵权行为中的“共同”解释为共同过错才符合我国《侵权责任法》多数人侵权责任制度的设计理念，才不至于造成体系内的混乱。其实，《侵权责任法》将分别侵权行为与第8条共同侵权行为区分开来分别进行规定的这一做法本身就足以表明《侵权责任法》在对共同侵权的认定上采取了主观说。

(三)共同过错说符合限制连带责任的侵权法发展趋势

通过对域外关于共同侵权行为界定的立法规定以及学理解释等情况的考察，发现限制连带责任的适用范围已经成了当代侵权法的一大发展趋势。美国许多州所进行的限制乃至废除连带责任适用的侵权法改革背后借以支撑的价值理由是：“连带责任既不公平，也不合理，它让对某一损害只负有极小责任的被告被迫赔偿所有的损失。”[16]纵观我国立法以及司法实践对共同侵权承担连带责任范围的态度，总体而言经历了一个“模糊——放宽——限缩”的发展过程。在《民法通则》阶段，其第130条对共同侵权只作出了需要承担连带责任这样的原则性规定，并没有明确多数人之行为构成共同侵权承担连带责任是基于主观的共同过错，还是基于客观的关联共同，抑或是二者兼而有之。在《人身损害赔偿司法解释》阶段，其第3条不仅规定了多数人之间具有共同过错构成共同侵权进而承担连带责任，而且还规定了另一种情形，即多数人之间虽无共同过错，但因为其侵害行为直接结合造成受害人同一损害后果的也构成共同侵权，并由多个加害人承担连带责任。这种规定在对于共同侵权“共同性”的认定上，显然符合兼指说的主张，既包括主观的关联共同，也包括客观的关联共同，在法律效果上则是明显扩大了连带责任的适用范围。在目前的《侵权责任法》阶段，通过其第8条中“二人以上共同实施侵权行为”的规定来看，其对共同侵权的‘共同性’的认定大体上是采取了限缩主义。共同过错说的主张充分体现了侵权法上责任自负的基本理念，因而具有极强的道德说服力。共同过错说不仅通过共同注意义务的违反(是指包括共同过失在内)放宽了共同侵权行为的成立要件，同时其又通过共同过错这一主观要件限缩了共同侵权成立的范围，从而在受害人的合法权益保护与行为人的行为自由之间达到了一种较为合理的平衡。[15]61所以，共同过错这一主观要件是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础。

在传统侵权法上，连带责任与共同侵权是一种相互对应的关系。也即共同侵权成立，必然导致连带责任的承担；反过来讲，如果多数人之间因侵权行为联结在一起需要承担连带责任，则他们之间必然是构成了共同侵权。对共同侵权行为人科以连带责任的基础或依据主要是基于政策的考量，根本目的是为了加强对被侵权人合法权益的保护。然而，生活实践中的多数人侵权情形并非都构成共同侵权，那些非基于共同过错分别实施侵权行为而导致受害人同一损害且原因力不可分的情形，如果让各个侵权人承担按份责任，使受害人处于不利地位容易陷入道德困境，而此时让各个侵权人承担连带责任，其责任分担的基础不再是基于法律政策的考量，有学者认为此种情形下的连带责任并非传统意义上的连带责任，而是作为法律技术的连带责任。作为法律技术的连带责任的核心价值在于修复了共同侵权概念主观说的硬伤，[17]即它正当化了分别侵权行为导致受害人同一不可分损害时连带责任的基础。在侵权连带责任上，有学者则另辟蹊径，提出我国《侵权责任法》上所确立的连带责任可以分为一般侵权连带责任和特殊侵权连带责任这两种类型。一般侵权连带责任适用于侵权法总则中的一般侵权，即过错侵权领域，特殊侵权连带责任主要适用于侵权法的分则和特别法中规定的特殊侵权，即无过错侵权领域。一般侵权连带责任的主要构造模式则是基于多数人之间的共同过错，这主要体现在《侵权责任法》的第8条上；而对于第9条规定的教唆、帮助型侵权，在数人之间具有意思联络是很明显的，因此也是基于共同过错而承担的连带责任；第10条的共同危险行为承担连带责任主要是为了化解程序僵局；而对于第11条非基于共同过错的以累积因果关系表现的多数人分别侵权连带责任的设计则是为了避免陷入道德困境。由此得出结论：共同侵权并非是导致一般侵权连带责任产生的唯一原因，因此在法律解释上当然不必以共同侵权涵盖全部的侵权连带责任，这也就直接避免了共同侵权内涵的泛化。而且，从《侵权责任法》的规定来看，其已将共同侵权醇化为共同过错侵权。[18]

因此，共同侵权导致连带责任，而连带责任却并非都由此而生。“人们很容易就将同种类的法律后果归结于同样的法律基础上，但这超出了具有多面性的现实所允许的范围。”[19]《侵权责任法》第11条规定的连带责任并非基于共同侵权行为而产生，其与第8条规定的连带责任也并非同一意义上的连带责任。从法律效果上看，共同过错说实现了限制连带责任适用范围的目的，这符合侵权法的发展趋势。

(四)共同过错说的解释符合语言逻辑

《侵权责任法》第 8 条在用语上使用了“共同实施”这一表述，而第11条和12 条中则使用了“分别实施”进行规定，将“共同实施”理解为“一致意思”、“分别实施”理解为“非一致意思”符合语言逻辑。从语言逻辑上讲，第8条规定的“共同实施”的情形与第 11条和12 条中的“分别实施”的情形应该是并列的、互不包容的两种类型。依据通常的理解，“分别实施”的情形也即分别侵权行为，是指多数行为主体之间没有意思联络的数人侵权行为，或无共同过错的数人侵权行为。所以，通过反推则明显能推出第8条的“共同实施”为有意思联络的数人侵权行为，或有共同过错的数人侵权行为，也即共同侵权行为。这种解释完全符合语言逻辑。

综上所述，对共同侵权之“共同性”的判断标准或者说解释，不仅影响到连带责任的适用范围，还涉及我国《侵权责任法》关于多数人侵权责任制度体系的内部和谐问题，更涉及侵权法的价值判断以及政策考量问题。本文基于对共同侵权界定情况的比较法考察、我国《侵权责任法》的立法规定以及国内学界对共同侵权之“共同性”判断标准所作的最新的不同解读，并在充分考虑到各种影响因素的基础上，充分证成了对于共同侵权之“共同性”采取主观过错说的合理性。本文从不同的角度充分论证了共同过错说的合理性，这也是本文的创新之处所在。首先，在价值判断上，只有采取主观共同过错说，才能使矫正正义之正义价值在侵权法中得以充分体现。唯有多数侵权主体在主观上具有共同过错，才能将其行为界定为共同侵权并对外承担连带责任，否则对行为人而言也是一种非正义，而且共同过错说符合责任自负的过错责任的传统侵权法理念；其次，共同过错说契合了我国《侵权责任法》对多数人侵权责任进行系统规范的目的以及体系化设计思路。只有将共同侵权之“共同性”解释为具有共同过错，才能彻底厘清其与分别侵权也即无意思联络的多数人侵权类型之间的合理界限；再次，采取主观共同过错说，将无意思联络的多数人侵权从共同侵权范围中分割出去，这符合限制连带责任的侵权法发展趋势；最后，只有将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”明确为具有共同过错，在解释上才符合语言逻辑。

对共同侵权之“共同性”的判断标准采取主观共同过错说对解决我国多数人侵权案件纠纷的司法实践活动具有重大的指导意义。首先，在政策衡量上，以共同过错说作为判断标准，才能真正做到在受害人的合法权益保护与行为人的行为自由之间实现一种平衡；其次，在具体的法律制度的体系设计上，才能实现我国侵权法上多数人侵权责任制度体系内部的和谐统一；再次，在指导司法实践上，明确共同侵权之“共同性”的主观共同过错的判断标准，才能真正做到使共同侵权与分别侵权之间的界分更加明确，进而使法官在处理共同侵权案件纠纷时能够做到正确适用法律，避免因为立法上的模糊而导致的对共同侵权判断结果的不确定性，唯此我们才能维护法律的尊严，充分体现共同侵权制度的价值所在，并最终实现侵权法的基本功能。

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