新型民事权利的界限及其证成

姚 宇

(辽宁大学 法学院，沈阳 110036)



法学研究

·新兴(型)权利与法治中国专题·

新型民事权利的界限及其证成

姚 宇

(辽宁大学 法学院，沈阳 110036)

法律既需要安定，也需要发展。新型民事权利系因应社会发展产生的需要被立法予以确认和保护的新生民事利益关系,但新生民事利益未必都是新型民事权利。由宪法权利向私法权利转化、公法与私法交叉、科技发展所致生活方式改变、传统民法体系松动、诉讼程序固化等客观原因产生的新生民事利益具有成为新型民事权利的可能性。对类推适用、法律原则、侵权责任、公知的习惯、自由裁量权等现行法律框架的张力下无法充分保护的新生民事利益才有必要将其作为新型民事权利，通过立法予以保护。

民事权利；民事利益；新型权利；新型民事权利

法律既需要安定，也需要发展。*除正义以外，法律理念的第二个组成部分就是合目的性，它需要法律根据社会进步不断发展；法律理念的第三个组成部分是法的安定性，是法的首要任务，需要法律保持稳定。[1]民事权利作为民法规定的核心内容，它的内涵与外延开放且不断变化。在新的物质条件和社会语境下，人们对新生利益在既有权利体系下诉诸法律请求确认与保护，产生既有民事权利体系对新生利益诉求供给不足的问题，促使民法学者以新型民事权利为对象探求既有权利体系的发展。法律的安定性同时又对新型民事权利的界限提出要求：一方面，法律调整对象有其局限性，并非民事主体的任何利益诉求都应视为权利通过法律途径予以保护；另一方面，法律自有其解决权利发展问题的内在机制，只有穷尽现行法律手段无法保护新生利益时，才有必要将其作为立法保护的对象。

一、新型民事权利的内涵辨析

(一)新型民事权利的界定

新型权利源于法律的滞后性。作为特定历史阶段的产物，成文法只能反映当下社会主体那些需要由法律予以确认和保护的利益关系。随着主体的生产、生活方式改变和权利意识增强，许多新生利益形态被提出并诉诸法律途径寻求救济。其中，平等主体间以身份关系和财产关系为内容的新生利益，就是新生民事利益；而那些需要通过法律予以确认和保护的新生民事利益就是新型民事权利。

新型民事权利并不意味民事权利的泛滥，并非民事主体任何新的利益诉求都应当通过修改旧法或颁行新律赋予强制力保护。首先，新生民事利益未必是新的民事权利，诸如“容貌权”“养狗权”等实质上只是民事主体对既有权利在功能上的衍生，这些“新权利”的保护要件和行使界限完全可以在现行法律中找到依据。其次，新生民事利益未必能以法律途径保护，法律并非定纷止争的唯一方式，诸如因情感纠葛或技术判定产生的“探望权”“考试权”等利益主张虽然对民事主体的切身利益影响甚巨，但因难以成为民法的调整对象而无法转化为法律保护的权利。*诉诸法律途径的利益纷争应当具有通过民法以分配权利、义务的方式进行调整的可能，诸如《老年人权益保障法》中“探望权”的实现和2006年司法考试“卷四案”的判定问题都表明，民法在解决诸如因情感和技术等特殊原因产生的利益冲突中显得捉襟见肘。最后，新生民事利益未必能被现行立法所接受，权利体系未能包含主体的某些利益诉求可能是立法选择的结果，诸如“代孕权”“死亡权”等争议较大的“权利”未作为法定权利得到保护并非立法者无法预见，而是他们在传统道德和现实环境等多种因素权衡下选择的结果。

本文所称“新型民事权利”并非字面意义上的在时间上新近产生或在空间上新近引入的民事利益形态，它是指因应社会发展产生的需要被立法予以确认和保护的新生民事利益关系。其中，新生民事利益关系是指，平等民事主体间因社会关系变化而新生的以身份和财产关系为内容的利益，但尚未以法定权利形式予以确认；因应社会发展产生是指，由于社会整体环境——包括政治、经济、文化、科技等因素变化，导致人们固有的生产、生活习惯发生改变，从而使民事主体交往过程中的利益形态发生改变和增加；需要被立法予以确认和保护是指，民事主体交往过程中新生的某些利益诉求，难以通过现行民事权利体系和司法程序予以确认和保护，需要通过立法转化为法定权利并赋予其强制力保障。

(二)新型民事权利与相关概念的区别

民事权利在内涵上有意思说、利益说、法力说三种主要观点，并兼有杂糅上述两者或三者的学说。不同学说并无优劣之分，只是从不同角度观察民事权利得到的不同阐述。新型民事权利是尚未被立法予以确认并赋予强制力保障的民事利益，从这一角度观察，本文对民事权利利益说观点，即被立法确认并赋予法律强制性保护的利益。新型民事权利介于民事利益与民事权利二者之间，是民事主体的某些现实利益转化为法定权利的过渡状态。

一方面，新型民事权利不完全等同于民事利益。新型民事权利在未被制定法予以确认前仍非法定权利，只是民事主体间的利益关系；但它又不等同于民事利益，因为大多民事主体的利益诉求要么已被现行权利体系囊括、要么不适合作为民法的调整对象、要么与现行立法宗旨相悖。只有那些有通过法律途径予以保护的需要，而现行法律体系又未能给予充分保障的民事利益，才可能作为新型民事权利。

另一方面，新型民事权利不同于法定的民事权利。新型民事权利需要被立法确定并赋予其强制力保障，但这并不等同于此类利益在未来某一时刻必然成为民事权利的组成部分，更不意味人们可以将此类利益诉求视为法定权利。新型民事权利具有成为法定权利的可能性和必要性，至于能否成为真正的法定权利，还需经由立法机关通过法定程序予以决定。

概言之，新型民事权利是一种民事利益，它是尚未法定化的事实性权利，有待于通过立法程序将之生成为实定化的法律权利。判断一项新生民事利益能否成为新型民事权利，除了依其界限予以排除外，还须通过可能性与必要性进一步证成。*阿克列西在《法律论证理论》一书中提出，所谓“证成”不过是“合理性”的代名词，它并不要求“百分之百”的可靠或确定性，也即证成是给一个结论提供充足理由的活动或过程。对于证成的方法，那些指望依靠一种方法或者进路就能对法律判断加以证成的人，不过是在痴人说梦。他提倡使用包括逻辑方法在内的一种综合的方法来解决法律判断的证成问题。参见陈锐：《法律判断如何证成？——“阿列克西难题”及其解决》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期，第87页。

二、新型民事权利生成的可能性

法治的勃兴使主体的权利意识不断增强，人们开始习惯使用“权利—义务”思维方式解决社会生活中的利益纷争，并不断产生新的利益诉求。结合实践争议和学理讨论，由以下原因产生的新生利益客观上普遍需要经由法律调整和保护，具有成为新型民事权利的可能性。

(一)宪法权利向私法权利转化所生新生民事利益

我国《宪法》规定的公民权利被称为“公民的基本权利”，它是宪法赋予的表明权利主体在权利体系中重要地位的权利。自2001年号称“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓案件发生以来，司法实践中相继出现了一系列“私权主体侵犯公民宪法基本权利”的案件。*如王禹著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版。该书共收集了33例我国近年来援引宪法作出判决的案件，较典型的如“王素岚诉图们、祝东力侵害名誉权案”“ 吴粉女诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案”等。这些案件都发生在平等民事主体之间，其争讼对象都表现为“教育平等权”“人身自由权”等公民的基本权利，其特殊性表现为缺少民事立法的直接规定，使这些基本权利的保护处于无法可依的真空状态，引发人们对宪法司法化的讨论。但宪法调整的对象是公民的基本权利而非具体权利，只有当国家及其代表机关违反保护公民基本权利的职责时，才由宪法予以调整。宪法司法化不能沦为“宪法私法化”，裁判文书可以援引宪法条文用于说理，但不应直接作为裁判依据。*例如，在成都高新技术产业开发区法院的一份民事判决书中虽援引了《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”但随后明确声明“此处引用宪法并非作为裁判依据而仅用于判决说理论证”。参见成都高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第6730号《民事判决书》。对符合宪法规定的基本权利范畴内的新生利益，应通过立法程序转化为私法权利，以获得法律的强制力保护。

(二)公法与私法交叉所生新生民事利益

公法与私法划分理论是西方法律文化的重要成果，划分标准有主体说、法律关系说、利益说等，通行观点以主体说为原则，以法律关系说、利益说等为特殊情形下的补充。[2]随着民事主体能力增强，许多由国家经营管理的公共项目开始向私主体开放，国家在市民社会中从事私法活动的频率也不断加强，呈现出“私法公法化”和“公法私法化”趋势。这既需要民法对传统民事主体的新生利益予以认定和保护，也需要民法对特殊民事主体(国家法人)的民事利益予以定位和考量。例如，我国《宪法》虽规定海域为国家所有，但随着民事主体参与海域开发活动日趋频繁，法律赋予私主体取得海域开发和使用资格，这就使原本由公法保护的部分公共利益转化为兼需由私法保护的私人利益。对此类因公、私法律关系交叉所生利益，在依靠传统公法手段调整的同时，还需借民法对其中的私益予以确认和保护。

(三)科技发展导致生活方式改变所生新生民事利益

正如生产力决定生产关系，科学技术发展也对社会伦理、风俗习惯等社会交往关系产生决定性影响。特别在网络信息、人工智能等技术日新月异的今天，人们的生产、生活习惯不断翻新，深刻影响着民事主体间利益关系的形态。这些变化催生的利益诉求往往超出立法者基于一定物质生活条件形成的法律思维，是法律无法回避的调整对象。例如，在以往影像传播技术尚不发达的时代，人们对电视转播参与度不高，很少产生由此引发的民事争议。而随着影像传播技术的发展和电视、网络等平面媒体的普及，影像转播的影响力不断扩大，因合理使用转播内容等引发的“转播权”争议持续增加。对这类纠纷的判定往往涉及多方民事主体的切实利益，甚至左右新兴行业的发展方向，需要通过立法明确其权利属性和保护方法。

(四)传统民法体系松动所生新生民事利益

大陆法系国家成文法体系试图用理性方法祛除社会生活中的非理性力量，开启了近代私法自治体系的建构之路。从纷繁复杂的市民社会生活中抽象出准确概括性的法律语言，并通过一定方式和顺序的体例编排，是形成一部体系完备的法律的基础。大陆法系民法普遍采用的总体立法框架是“总—分”结构，在“总”的部分对不同民事法律关系的共同事项作抽象的总结概括，在“分”的部分对典型事项作具体规定或特别规定。[3]无论多么严谨的概念体系都要经由现实生活推演得出，倘若原有社会生活发生极其显著的变化，新生的利益诉求必将突破现行法律体系，造成传统民法体系的松动。例如，随着民事主体对物的利用能力不断增强，现实生活中产生的诸如“空间权”“虚拟财产权”等利益诉求超出了现行物权法规定的权利范围，需要突破既有法律体系，赋予实践中“事实物权”的法律地位。 由此衍生出的与既有法定权利保护内容不同的利益类型，需通过立法归入新的民事权利体系中。

(五)经由诉讼程序固化的新生民事利益

我国系成文法国家，法律需由立法机关依程序制定，司法不具备生成法律的功能，但通过诉讼程序可以推定某些利益受司法保护。司法推定的样态包括由既有权利推定、由义务推定、根据法律的基本原则和立法宗旨推定、依“法不禁止即自由”推定和根据习惯推定。[4]法官结合对现行立法的理解和解释，将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎，不可避免地经由司法程序推定某些新生利益受司法保护。但立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，经由司法程序推定的“新权利”并不能视为一种法定权利。这些利益并不因在一次诉讼程序中被推定为受司法保护而被赋予强制力，还需经由立法确认才能得到法律系统、稳定的保护。

三、新型民事权利生成的必要性

成文法的相对稳定性与社会生活的无限变动性之间的矛盾作用以及立法者的有限视域等必然产生法律滞后性结果，成文法的这一属性在法律制定之初即可预见。成文法的抽象性决定了成文法体系是一个开放的、有张力的系统。对于部分需要赋予法律强制力保障的新生民事利益，可以归入既有民事权利体系框架予以解决；只有在穷尽现行法律框架内的一切方法仍难以得到充分保护时，需要通过法律强制力保障的新生民事利益才具有作为新型民事权利、诉诸立法途径确立其法定权利地位的必要性。

(一)依靠现行权利体系类推适用及其不足

对于诉诸法律途径保护的新生民事利益，现行法律依其内在目的和规范计划应有所规定而未作规定的，是为法律漏洞，其有为立法之际疏未规定所致，也有因社会变迁而产生新的问题所致。[5]填补法律漏洞的方法首推类推适用其他规定予以填补，将某类民事权益争议适用的法律规定移转适用于法律未设规定的相似类型的新生利益争议案件中。类推适用以类比推理为逻辑基础，根据两个或两类对象的某些属性相同，做出它们在另一些属性方面也相同的推理。

类推适用方法的局限性在于保护新生利益的范围有限。类推适用仅限于存在法律漏洞的情形，当反于法律规定的构成要件推导出与法律效果相反的推论，则该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果，该法律规定无类推适用的余地。[5]新生利益诉求既可能是发生在现行法律体系之内的法律漏洞；也可能发生在现行法律体系之外，难以找到类似规定进行涵摄，无法通过类推适用现有规定予以保护。

(二)依靠法律原则予以保护及其不足

依法律适用的通行观点，有具体规定时应适用具体法律规定，无具体规定或依具体规定可能使裁判结果与立法宗旨不符时，可依法律原则适用法律。受自然法“理性权源”和法律“第一原理”思维方法的影响，为确保正当、统一的立法方向，成文法通常会首先规定整部立法的基本原则，再由基本原则结合实际法律问题推导具体规则。*格老秀斯在《捕获法》中曾提出法学研究应秉持如下方法：“首先，我们要确认什么是真正普遍的、一般性的命题，然后，我们逐渐缩小这种一般性，使其适合于当下所考虑问题的特殊性质”。参见朱晓：《论近代民法体系建构的方法论基础》，载《中外法学》2010年第3期，第404页。在穷尽具体规定仍无法对民事权益予以保护的情况下，法官可以适用原则作为裁判依据。

法律原则保护新生民事利益的局限性在于原则会增加法律适用的不确定性。法律原则缺少形式化的构成要件，因此存在缺乏规范意义上的可取性、分量上的不确定性和道德上的含混不清等适用问题，甚至在不同原则的识别上存在困难。加之过度适用原则裁判可能带来立法、司法和法律思维的遁入，造成法律制度和法律思维的松懈或软化。即便出现法无规定等事由，也只能在价值倾向显著的情形下适用法律原则对新生民事利益纠纷作出裁判。

(三)依靠侵权责任规定予以保护及其不足

我国《侵权责任法》是一部保护民事主体“合法权益”的法律。从立法机关的观点来看，“合法权益”包括人身权益和财产权益，且不限于法定民事权利，权利之外的民事利益也在受保护之列。对于受到侵害的民事利益，《侵权责任法》规定的一般条款可以作为请求权基础的依据，这既可以避免人为制造的诸如“休息权”“吊唁权”等新生权利概念泛滥，也符合保护未来新生利益的需要，有利于法官依法处理侵权纠纷。

侵权责任解决新生民事利益问题的局限性在于只能救济处于侵害状态下的民事利益，却无法在当事人的社会交往中分配新生利益关系的权利义务范围。依亚里士多德对正义的划分：分配正义要求依据参与者各自的价值确定某一标准，在共同体成员之间分配社会公有的财富、职位或其他可分之物；矫正正义旨在维护人们经济交往中的公平，矫正人们之间的相互伤害，对受害者进行补偿。[6]显然，侵权责任的保护方式仅限于对新生利益关系实现矫正正义，却难以在民事主体间因新生利益发生的社会关系中实现分配正义。这既不利于对新生利益在权利体系中进行定位，也不利于民事主体在以新生利益为内容缔结的社会关系中自觉行使权利和履行义务。

(四)依靠习惯予以保护及其不足

“民事争议，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”是大陆法系国家民法典中的一项普遍规定。*例如，《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依习惯法裁判。”习惯在我国作为处理民事利益纠纷的依据亦有其传统和现实依据。清末以前的中国法律，刑律和政令立法采成文法典方式，民事立法则表现为不成文的礼法和风俗习惯。清末变法修律的法典化改革仍难解决地域变迁产生的习惯冲突，习惯仍是解决纠纷的重要依据。[7]新中国成立后，最高人民法院西南分院在1951年的一份批复中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，可酌情处理。”当代《物权法》第85条亦规定：“……法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”实践中也常见根据习惯判定双方当事人权利、义务关系的判例，在中国裁判文书网中以2010年1月1日至2015年11月30日为起止时间点录入关键词“风俗习惯”，可检索到判决结果8962条。

依习惯保护新生民事利益的局限性在于习惯面向传统而非未来，难以涵盖因新生利益诉求产生的民事纠纷。习惯是一定区域内人们普遍知晓、认同和遵循的行为准则，它的形成通常需要深厚的历史背景和悠久的时间积淀。以习惯作为裁判依据的民事纠纷通常表现为特定地域或行业的传统行为准则与现行法律规定相异的民事纠纷，是传统与现代的冲突。新生利益的法律诉求则更多体现为新的社会矛盾对被赋予法律保护的需求，是现代与未来的矛盾。以面向传统的依据解决面向未来的问题，其适用范围和效果具有很大的局限性。

(五)依靠法官自由裁量权予以保护及其不足

法官突破现行立法行使自由裁量权，可以在一定程度上解决新生民事利益在既有法律体系内得到保护的问题。典型的例证是，法、德民法典历经百年，在社会环境迥异的今天依然作为裁判民事案件的依据，法官的自由裁量起到至关重要的作用。*德国民法典虽对人格权的内容和保护方法做出具体规定，但并无“一般人格权”概念，二战后的德国宪法规定了“人类尊严不得侵犯，尊重并保护人类尊严”等一般人格权内容后，德国法院通过确认一般人格权的案例，在民法典之外以判例形式确立了一般人格权制度。当事人因新生利益诉求诉请法院保护时，虽然在国家的制定法上没有具体规定，但在该主张于一定社会范围内能够得到普遍理解和接受时，法院可以行使自由裁量权做出实体判决。[8]

依靠自由裁量权保护新生利益诉求的局限性在于它的行使并不自由。一方面，法官行使自由裁量权有其前提，拉伦茨指出自由裁量权来源于语言模糊性引发的法律模糊性、法律本身具有的分量特点引起的权衡和法律体系内部存在的允许自由裁量的规定，说明“自由”应受到现行立法保留空间的限制。另一方面，法官行使自由裁量权有其限度，一旦涉及主观评判，裁判就有恣意和片面的可能，这反而不利于保护新生民事利益关系相对人的合法权益。

四、小结

在生活方式高速发展的今天，兼顾法律对社会生活的适应性与法律自身的安定性对法学理论研究提出了前所未有的挑战。新型民事权利的研究应当保持张弛有度，既不能无视现行立法的不足，也不能无限制地将新生民事利益统统作为法定权利予以保护。首先，可归属于既有权利体系、或与现行立法精神相悖、或难以通过法律途径保护的新生民事利益，要么应归入到既有民事权利体系、要么应排除在新型民事权利范围之外；其次，由宪法权利向私法权利转化、公法与私法交叉、科技发展所致生活方式改变、传统民法体系松动、诉讼程序固化等形成的新生民事利益，因其切实影响民事主体的合法权益并与现行立法不悖，具有通过立法确认并赋予其强制力保障的可能性；最后，只有上述需要由法律强制力保障的新生民事利益在类推适用、法律原则、侵权责任、习惯、自由裁量等现行法律体系的张力下无法得到充分保障时，才具有界定为新型民事权利、通过立法程序确认其作为法定权利的必要性，否则，仍应归入现行民事权利体系予以保护，无需突破成文法的安定性。

[1] [德]拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2013:81-82.

[2] [日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明,译.北京:中国政法大学出版社,2003:24-33.

[3] [德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:319.

[4] 郭道晖.论权利推定[J].中国社会科学,1999，(4).

[5] 王泽鉴.民法思维[M].北京:北京大学出版社,2009:198-200.

[6] 马捷莎,李祥.亚里士多德正义观及其启示[J].学术交流,2006，(1).

[7] 张生.清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂[J].法学研究,2007，(1).

[8] 谢晖.论新型权利生成的习惯基础[J].法商研究,2015，(1).

〔责任编辑：冯胜利〕

New Civil Rights: Its Boundary and Evidence

Yao Yu

(LawSchool,LiaoningUniversity,Shenyang110036,China)

Law needs to be settled and developed. With the progress of society, the new civil rights should be recognized and the new civil interests be protected by legislation, while such interests may not always be a new type of civil rights. The conversion from constitutional right to private one, the intersection of public and private laws, the changes from scientific and technological progress, the loosening traditional civil law system and solidified procedure, etc. these objective reasons lead to new civil interests that make it possible the new civil rights. Under current legal framework with analogy, law principle, tort liability, recognized custom and discretion, the new-born civil interests fails to be protected completely, which makes it become new civil rights and be protected by legislation.

civil rights; civil interests; new rights; new civil rights

2016-02-05

姚宇(1985-)，男，辽宁营口人，博士研究生，从事民商法学研究。

D913；D903

A

1000-8284(2016)11-0061-06